臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度重上更(三)字第三五三號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 洪 梅 芬 律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一
二七八號中華民國九十年九月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察
署九十年度偵字第九二八０號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。販賣第一級毒品所得新台幣貳仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第一級毒品海洛因肆拾貳包（驗餘淨重拾玖點伍陸公克）沒收並銷燬之；肆拾貳個包裝袋（共重壹零點零貳公克）沒收。
事 實
一、乙○○分別於民國（下同）八十一年及八十四年間，因違反肅清煙毒條例案件， 分別經法院判處有期徒刑三年八月及三年四月確定，均未執行完畢。仍不知悔改 ，竟意圖營利，先於八十九年八月初某日，向綽號「老大」販入已分裝成一大包 、四十五小包之毒品海洛因以供販賣及自己施用，再於八十九年八月三日上午十 時許，在台南市○○路與新都路口附近，以新台幣（下同）二千元之價格，販賣 第一級毒品海洛因一小包予甲○○，經警於八十九年八月四日十三時四十五分許 ，在高雄縣鳳山市○○路五九０巷七號十四樓查獲甲○○後，經甲○○由照片指 認乙○○販毒，並指稱乙○○平日均至台南市○○路○段「和安診所」戒毒，嗣 經警方前往埋伏，始於同月七日十八時二十分許，在台南市○○路○段與三官路 口，當場查獲乙○○，並自其身上香菸盒起出第一級毒品海洛因三包（毛重均０ ‧四公克）後，再於同日十九時十五分許，持搜索票在台南市○區○○路一三一 巷一六三號六樓之三乙○○住處起出第一級毒品海洛因一大包及三十八小包（另 已吸食掉三小包），合計起出第一級毒品海洛因四十二包（合計驗餘海洛因淨重 十九‧五六公克、包裝重一０‧０二公克）。
二、案經台南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告乙○○矢口否認其有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我不 認識甲○○，更未販賣海洛因給他；我並未於警訊及檢察官初訊時坦承販賣海洛 因予甲○○，警訊筆錄內容並非我所作之陳述，係警員自行記載；檢察官偵訊時 現場吵雜，我聽不清楚檢察官之問話；我曾向綽號「老大」買了三次（毒品）， 第一、二次都買了五千元，第三次他向我表示不願以小宗方式販賣海洛因予我， 要我拿八萬元向他購買，但因湊不到八萬元，只以六萬元向他購買，共買了扣案 之毒品云云。
二、經查：
㈠前揭事實，已據被告乙○○於警訊時即自承：「於八十九年八月三日早上十時在
南市○○路與新都路口下販售乙包海洛因給甲○○，價錢為新台幣二千元。購買 這一次。」等語（見警卷第二頁筆錄）；又於檢察官初訊時自承：「（檢察官問 ：有無賣海洛因給甲○○？）他是來我家拜託我賣給他，我賣給他一包海洛因二 千元，沒有賺他錢，只賣這一次，是在八十九年八月三日賣出。」、「（問：警 訊筆錄實在？）實在。」等語（見九二八○號偵查卷第七頁筆錄），核與證人甲 ○○在警訊時指認被告乙○○係販賣毒品予伊之人相符。被告既已自承其販賣毒 品海洛因予甲○○之時間、地點、數量及價額明確，已補足購買者供述之缺陷， 且被告被搜獲海洛因有大、小包毒品有四十二包之多，證人甲○○又指認被告為 販賣海洛因予伊之人，足認被告上開自白為真實。 ㈡被告雖辯稱：警訊筆錄係警員自行記載，我並未坦承販毒予甲○○，檢察官偵訊 時環境吵雜，不知道檢察官之訊問內容，僅回答有或沒有，我有承認吃安非他命 ，因我有賢臟病痛起來吃的云云。然按依人之自然防衛情理，若遭不平等待遇， 於可投訴之際，必當陳述其情，惟被告經警移送臺灣臺南地方法院檢察署於檢察 官初訊中，未有隻字片語提及警訊筆錄記載不實之情事，且細繹其陳述內容，不 僅對販賣海洛因予甲○○之時間、地點、次數、價額、方法均陳述明確，且對檢 察官訊問：「警訊筆錄實在？」時，答稱：「實在」，顯能辨明所訊問事項，依 條理回答，而非唯唯諾諾一概承認，所稱因環境吵雜，不知檢察官訊問事項之辯 解，顯不可採。又因該次係甲○○自被告家中向被告要求出售海洛因，而在鹽埕 路與新都路口交易，因而被告於警訊時自白「在鹽埕路與新都路口出售海洛因」 予甲○○，與其在偵查時所供「他是來我家拜託我賣給他」等語，並不衝突，雖 警訊及檢察官訊問被告之錄音帶已找不到或因附於甲○○案件業經銷燬，然既有 錄音（尤其檢察官偵查時一定有錄音），其自白亦應足為斷罪證據之一。 ㈢證人甲○○於警訊時經由照片指認被告乙○○販毒於伊乙節，有證人甲○○指認 簽名、捺指印之口卡片一紙附警卷可稽，雖證人甲○○嗣偵審中均翻異前詞，改 稱不認識被告乙○○，於警訊中並未指認被告乙○○販賣毒品云云。然上開被告 乙○○之口卡片經證人甲○○親簽、捺指印乙節，已據證人甲○○證述在卷（見 一審卷第一宗第三十五頁筆錄），若非被告販毒予證人甲○○，證人甲○○豈有 在被告乙○○之口卡片上簽名、捺指印指認被告之理，再者，本件承辦員警應無 為誣陷被告販賣毒品，而任意找尋證人之可能。況警方嗣後依甲○○之證詞及由 甲○○帶同警方人員到「和安診所」查獲被告乙○○，並循線起出毒品海洛因四 十二包，設若證人甲○○未供出被告乙○○及帶同警方到「和安診所」埋伏並伺 機逮獲被告乙○○，焉有如此巧合可無故查獲擁有不少毒品海洛因之理？足見被 告乙○○出售毒品海洛因確係由甲○○所指認。 ㈣證人即本件承辦員警盧天道於原審調查時即具結證稱：「他（即證人甲○○）說 有個綽號『老兄』有在販賣毒品，甲○○說『老兄』都在金華路四段、五段附近 吸毒打解藥，甲○○說他曾向乙○○買過毒品，事後甲○○有帶我們去金華路乙 ○○常出現的地方，我們再去那個地方埋伏，第一次去的時候沒有逮到他，第二 次去的時候才在金華路一家診所門口發現該部機車（即乙○○平常所騎之機車） ，這家診所就是甲○○所說乙○○戒毒的地方。」等語（見一審卷第一宗第五十 二、五十三頁筆錄）；於本院上訴審亦證稱：「有線報。線報說甲○○他有大批
的毒品要買賣，那時候我們沒有搜到毒品，我就問他有無吸毒品，問他最近有無 吸毒品，他坦承月初有吸，我們就帶他回來驗尿，我們問他要不要配合，如果提 供毒品的上手，如果查到你可以減刑，結果他說是向綽號『老兄』的人所買，他 知道這個人出入的地點，他就帶我們去臨安路的一個診所，在診所外面他就指認 一輛機車說是『老兄』在騎的，並說毒品都放在胸口的香煙盒內。當天我們沒有 等到乙○○，後來我們在八月七日等到他的，我們就尾隨到金華路抓他，我依照 甲○○所說的他的毒品都放在胸口的香煙盒，結果香煙盒一打開就查到了毒品。 我們也問乙○○是否賣毒品給甲○○，他說只是調貨給他，沒有賺錢。結果根據 乙○○所說申請搜索票，再到他家搜索毒品．．．並有海巡署的人有一起去。」 （見本院上訴卷第四十九至五十二頁筆錄）。且就被告至診所戒毒一節，與被告 所自承：「醫院是在金華路四段的『和安診所』，我是在那裡看腎臟病，我本身 有在吸食嗎啡，以注射的方式，我是在這家診所戒毒，我的毒癮非常大，每天都 要吸食兩、三包，至於每包的份量多少，我並不清楚‧‧‧我在上開診所，除治 療腎臟病之外，我亦要求醫師幫我戒毒，我每天都騎機車到醫院要求醫師幫我施 打藥劑戒毒。」等語（見一審卷第一宗第五十七頁筆錄）相符，益徵證人甲○○ 於警訊時確有指認被告販賣毒品。況被告既然主動至診所戒毒，理應不再購買毒 品海洛因，甚或忍不住購買，亦不可能大量進貨，然被告卻大量進貨，光被警方 查獲即達一大包、四十一小包，亦見被告確有在販賣毒品海洛因，且警方係根據 證人甲○○之指證而查獲被告，雖證人甲○○事後翻異前詞稱：不認識被告，於 警訊中並未指認被告販毒云云，純係事後不敢再吐實及欲迴護被告之詞。又目前 販賣毒品經警查獲後，如在警方或偵查中坦承犯行，得知販賣毒之罪刑甚重，販 賣毒品者乃極力找尋當初在警訊中證述之購買者俾能替其脫罪，雙方之口徑均一 致變為「雙方不認識」或「未購取差價」或「筆錄係警方偽造的」云云，以替販 毒者脫罪，此乃販毒者之常情，惟仍不能以事後證人翻供而作為被告有利之證據 。
㈤又協同查獲之海巡署台南市機動查緝隊隊員許清榮亦證稱：「原先起初我們是先 抓到甲○○，是根據毒品線報，我們向黃朝貴檢察官申請搜索票，我們先去抓沒 有搜到東西，因為甲○○他有毒品前科，那時候由刑警帶到刑警隊作筆錄，我們 也全程配合，叫他供出上手，他供出說是向一個『老兄』的人買的，他有說出『 老兄』的住處及出入的場所，我們去「老兄」出入的場所金華路的一家診所抓人 ，下午六時許的時候金華路有看到機車，我們就監控剛好對向有機車出來，我們 就在金華路與三官路口攔截他。」、「是根據甲○○的供述再證實調口卡讓甲○ ○指認，再隔二天向地檢署申請搜索票，再去抓人。」等語，其所述查獲之情節 與證人盧天道所述大致相符。而於被告之選任辯護人於詰問證人時，證人許清榮 並稱：「（問：甲○○指認完去診所有無抓到人？）只是看而已。（問：在診所 外面有無看到機車？）有。（問：車牌號碼？）我不清楚，現在忘記了。那天我 們知道車子的號碼，可是事隔這麼久我忘記了。（問：在診所看到機車，有無等 乙○○出來？）那天還沒有看到乙○○。我們在查緝過程，我們會先研究，不是 看到人就抓，我們還要向檢察官申請搜索票再抓人。」（見本院上訴卷第六十九 至七十四頁筆錄），足見警方係根據甲○○供述後才佈線抓人，且根據警方辦案
之習慣，應係帶證人甲○○先去找找看有無販賣者之蹤跡。而綜合承辦員警盧天 道、許清榮迭次所證，足見本件應係警方帶證人甲○○查訪販賣者，至診所經甲 ○○指認係被告所騎之機車後，確認後申請搜索票及行動，而查獲被告。 ㈥至於選任辯護人質疑證人盧天道於原審證稱係與甲○○談話時知悉被告之車牌， 再由車牌查出車主，與另一證人董修文所證：「盧天道在和證人甲○○談話時， 證人有提到機車號碼，我們才查出被告。」相符，然與盧天道於本院前審所證係 至診所才看到被告機車，才查車主不同，以資證明證人盧天道所證不實。然按每 個人之記憶力並不相同，雖大抵上對較鮮明之事實不易忘記，亦即對事情之發生 重點不易忘記，然發生之時間次序，卻有可能混淆而前後顛倒，甚至細節亦有可 能漏記或誤記，此乃事理之常。本件警方係根據證人甲○○所提供被告平常所騎 之機車，至被告出入之診所埋伏查獲被告，此為承辦之證人盧天道迭次之證詞。 而因查證工作係一直在進行，且衡之常情，在他人經常出入之場所指出該人所騎 之機車，並不困難，然記住車牌，則不容易，因之雖然警方係至診所時，甲○○ 才指出該機車為被告平常所騎之機車，然依常理甲○○於警帶其外出查訪時，應 有先說明被告出入之場所（如經常騎機車至診所戒毒等），而嗣後確有看到乙○ ○所騎之機車，承辦員警遂在診所前等候被告乙○○，此為合理之推斷。因而證 人盧天道於原審所證：「他說有個綽號『老兄』有在販賣毒品，並提供一個車牌 號碼給我們，他說這個車牌號碼是販毒者所騎乘的機車車牌號碼。」，其真意係 車牌號碼由甲○○提供而已，且甲○○所提供之車牌號碼應係被告乙○○當時所 騎用之機車，該車並不一定係登記為被告乙○○所有，縱使係登認在被告之妻或 其他熟人之名下亦可查出目前使用機車之人，則盧天道於原審陳述之事實雖未按 照時間之先後順序陳述，然與其於本院前審所為之證詞並不衝突。至於另一證人 董修文所證：「盧天道在和證人甲○○談話時，證人有提到機車號碼，我們才查 出被告。」之語，參以查證事項由盧天道主辦，董修文僅係協辦，因而印象中甲 ○○有說出機車號碼、有查證等情（甲○○先說明乙○○經常騎機車至診所戒毒 等情，查訪時有看到乙○○之機車，由警方埋伏查出騎該車之人為乙○○），所 以盧天道、董修文上開證詞重點應在強調甲○○將乙○○所騎之機車提供給警方 知道，自不能因而即認證人所言前後不一或自相矛盾（並不矛盾）。又本院前審 於證人許清榮作證後，與甲○○對質，證人甲○○否認有被警方帶去找人時，證 人許清榮甚至立即質問甲○○：「怎麼會沒有」，並用懷疑的眼光看甲○○（見 本院上訴卷第七十頁筆錄），由其兩人之互動，可見警方確有帶甲○○去找尋被 告。又因時日已久，證人均無法記住當時查獲被告之機車號碼，警方亦未留下查 證之號碼，而監理單位亦無法自姓名追查機車號碼（按乙○○所有之機車均已於 八十四年三月三十一日註銷，應係指乙○○當時所騎之機車而言，被告於本院上 更一審九十一年五月二十七日開庭時自稱其所騎機車是隔壁婦人借給其太太的一 部機車），然此尚不影響於被告罪證之認定。再者，警方係分數天追查被告，且 一方面申請搜索票，因而證人對追查之時間，記憶難免有所遺忘，此亦情理之常 ，縱證人盧天道等人無法詳述其細節，然仍不影響其證詞之證據力。而因警方於 攔查被告同時已在向警方申請搜索票，所以七日十八時二十分許，在台南市○○ 路○段與三官路口查獲乙○○，隨即於同日十九時十五分許，持搜索票在台南市
○區○○路一三一巷一六三號六樓之三乙○○住處搜索，亦為正常程序，被告所 質疑警方怎能如此快速取得搜索票，以資反駁證人盧天道等之證詞，亦不足取。 ㈦至有關訊問時，如未全程錄音，其證據力如何？按被告之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。則犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，如在 警訊及檢察官訊問之自白，係出於自由意志而非不正之方法，且其自白之陳述與 事實相符，縱令司法警察（官）或檢察官對其訊問時未經全程連續錄音或錄影， 致訊問之程序不無瑕疵，仍難謂其於警訊自白之筆錄無證據能力（最高法院八十 八年度台上字第五七六二號刑事判決參照）。又刑事訴訟法第一百條之一第一項 前段關於訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影之規定，旨在輔 助筆錄之不足，並擔保被告陳述之任意性。苟被告之自白確係出於自由意志，且 其自白之陳述與事實相符，縱令警局或檢察官事後無法提出對其訊問之錄音或錄 影帶以供法院勘驗比對，仍不得遽指警局或偵查筆錄不具證據能力。本件被告乙 ○○有販賣第一級毒品之犯行，已據被告於警局及檢察官第一次訊問時均自白犯 罪，且被告於本院上更二審訊問時亦供稱：「警察都沒有對我刑求」、「（問： 八十九年八月七日下午八時二十分你在接受警訊時，警察有無對你怎樣？）對我 很好。」等語甚明（見一審卷第一宗第七十四頁、本院上更二卷第四十二、五十 三、五十四頁筆錄），又查被告在檢察官之供述亦無強暴、脅迫、利誘、詐欺等 情事，足見被告於警訊及檢察官第一次訊問時所為承認有販賣海洛因給甲○○之 供述係在自由意志下所為之供述，雖已查無全程連續錄音之錄音帶，唯被告係在 自由意志下所為之供述，應具證據能力，是其上開之供述亦係真實，已如上述， 因而事後被告再翻異前供認其於警訊及檢察官第一次訊問所為之自白販賣海洛因 為不實乙節，純係事後欲脫罪之詞，不足採信。 ㈧本院前審經向交通部公路總局嘉義區監理所台南監理站函詢結果，被告名下所有 機車牌照雖均已於八十四年三月三十一日註銷，然卷查本件承辦員警盧天道、董 修文及協同調查之海巡署台南市機動查緝隊隊員許清榮於第一審及本院前審時均 證稱本件係警方先查到甲○○施用毒品，根據甲○○供述，至被告戒毒之診所經 甲○○指認係被告機車後查獲並指認等情外，證人盧天道另證稱：「我依照甲○ ○所說的他的毒品都放在胸口的香煙盒，結果香煙盒一打開就查到毒品。」（見 一審卷第三十四至三十六頁、五十二頁，本院上訴審卷第五十、六十九頁），而 被告亦自承：「警方於八十九年八月七日十八時二十分在台南市○○路○段與三 官路口在我的身上之香煙盒中查獲海洛因叁包。」、「醫院是在金華路四段的『 和安診所』，我是在那裡看腎臟病，我本身有在吸食嗎啡，以注射的方式，我是 在這家診所戒毒，我的毒癮非常大，每天都要吸食兩、三包，至於每包的份量多 少，我並不清楚．．．我在上開診所，除治療腎臟病之外，我亦要求醫師幫我戒 毒，我每天都騎機車到醫院要求醫師幫我施打藥劑戒毒，那台車是我太太蘇招蓮 的，這台車都是我在騎，未借給別人使用。」、「騎機車在三官路被警攔下。」 、「騎五十西西機車，是隔壁婦人借我太太的一部機車。」等語（見警局卷第二 頁、第一審卷第五十七頁，本院更一卷第六十一、六十三頁），雖被告對於所騎 機車究係其妻所有？或係鄰居婦人所有借其妻？前後有不同陳述外，其所供案發
當時騎機車被警攔下，警員並在被告身上香煙盒中查獲海洛因等重要情節則與承 辦員警盧天道等人所證相符。苟非證人甲○○指認被告即是販賣海洛因之人，帶 警前往安和診所並指出被告所騎機車，及指出被告藏放海洛因之位置，警員憑何 知悉逕至安和診所追查被告，並知道被告所騎機車當街將其攔下，立即在被告身 上之香煙盒內查獲海洛因，同日又在被告住處起出海洛因一大包又三十八小包（ 連身上三小包共計四十二包，驗餘淨重十九‧五六公克），何竟如此巧合？本院 更二審再傳訊當時協辦之警員許清榮到庭證稱：「（問：你帶甲○○去捉乙○○ ，你們如何認到乙○○的機車？）是甲○○帶我們到金華路一家診所外面指認乙 ○○所騎的機車。（問：你們到金華路診所時，是否甲○○向你們說機車就是乙 ○○所騎的？）是的，另外甲○○還帶我們到乙○○租處的地點察看，並制作指 認筆錄，我們才去聲請搜索票。（問：甲○○是否向你們說乙○○所騎的機車號 碼或是廠牌？）甲○○是在金華路診所外指認該機車是乙○○所騎的，我們就在 該診所外等侯，等乙○○騎機車出來在等紅燈時逮捕乙○○並在他身上就有搜到 海洛因，並且持搜索票到乙○○租住處搜到海洛因。」等語甚詳（見本院上更二 卷第五十一至五十三頁筆錄），足見本件確由甲○○帶同警方到「和安診所」確 認被告乙○○所騎之機車後，等到被告出來再伺機逮捕被告，至所爭執是否有由 機車號碼再查出被告及被告之機車牌照均已於八十四年三月三十一日註銷云云， 本院認與被告確有於上開時地販賣海洛因給甲○○之事實無何重要關聯，因而此 部分所爭執是否有由機車號碼再查出被告等情，均無解於被告有販賣販賣海洛因 之犯行，因而本件警方係由證人甲○○帶同到「和安診所」指認被告乙○○所騎 之機車埋伏始逮獲被告乙○○之事實已甚為明確，至當時被告乙○○所騎之機車 究係其妻或他人所有，及甲○○所稱之機車號碼如何？本院認已無庸再查明之必 要，併此敘明。
㈨被告雖於警局謂以0000000000號行動電話聯絡販賣毒品，然其於第一審改稱是以妻所有0000000000號行動電話，我是從出獄回來後（大約 是七月中旬）才使用這支電話（見警卷第二頁、一審卷第七十四頁、第七十五頁 ）。惟經本院上更二審再向和信電訊公司函查有關0000000000號行動 電話從八十九年八月一日起至八十九年八月三十一日止之通聯紀錄結果，因已逾 六個月之保存期限，致無法查出該支0000000000號行動電話之通聯紀 錄，並有和信電訊公司九十一年十二月二十日函復本院上更二審附卷足稽，因而 被告自八十九年七月中旬起即以其妻所有0000000000號行動電話對外 聯絡，則0000000000號行動電話之通聯紀錄雖無與甲○○有通聯之紀 錄，仍無解於被告有販賣海洛因給甲○○之犯行。 ㈩又扣案之白色粉末四十二包（四十一小包，一大包）經送鑑驗結果，確係海洛因 （驗餘淨重共計十九‧五六公克，純度百分之六十五‧八六，純質淨重十二‧八 八公克），亦有法務部調查局八十九年九月二十五日（八九）陸（一）0000 0000號鑑定通知書存偵卷可按。被告雖又辯稱：扣案海洛因係我自己吸食用 ，因我有腰痛之毛病，施用毒品來止痛，我曾向綽號「老大」買了三次（毒品） ，第一、二次都買了五千元，第三次他向我表示不願以小宗方式販賣海洛因予我 ，要我拿八萬元向他購買，但因湊不到八萬元，只以六萬元向他買，共買了扣案
之毒品云云。惟該等扣案之海洛因係分裝為一大包，四十一小包，此有扣押報告 附於警卷足參，且參之被告供承：「（問：老大賣毒品給你，如何包裝？）有大 包，有小包。」、「（問：你被查到的毒品是向誰買的？）是向『老大』買的， 是以六萬元買的，我已經用過三小包，其他被扣案。」等語（見一審卷第十九頁 、本院上更三卷九十二年七月三十日筆錄），可見被告向「老大」買入海洛因之 數量除扣案之一大包，四十一小包外，另有已吸食之三小包及售予甲○○之一小 包，然一次購買六萬元之海洛因，衡情鮮有以四十五小包、一大包之方式分裝， 蓋毒品以小包分裝需扣除包裝袋之重量後，始得買賣，徒增毒品買賣過程之繁複 ，且分成小包，於分裝過程中徒增耗損。況被告既然主動至診所戒毒，已如前述 ，理應不可能大量進貨，足徵被告除可能一部分供己施用外，大部分係為出售之 需而買入已分裝之海洛因。
查毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣毒品之 刑責甚重，其法定本刑為死刑或無期徒刑，歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後， 唯恐被判處重罪，均無所不用其極否認有販賣毒品或有意圖販賣而持有毒品之犯 行，甚少有販賣毒品之被告自行坦承有販賣毒品。又查毒品昂貴，吸毒者每日所 需吸毒費用所耗費之金額甚鉅，顯非常人所能支付，一般吸毒者若無正當工作， 其吸毒之經濟來源除以其他不法方法之犯罪所得外，有些則係靠販毒所得來維持 ，而凡販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平 價供應他人。經查被告自承在南門路賣麵，足見收入不多，其卻能一次買入價達 六萬元之毒品海洛因，已見買入之動機非僅自行施用，又有吸毒者，必有販毒者 ，被告乙○○當時既有吸毒之惡習，工作收入又不多，吸毒費用來源又非以其他 犯罪方法取得，是本件被告被警查獲時若無販賣毒品之意圖，顯難令人置信。況 依證人甲○○於警訊及被告於警訊、偵查中均坦承上情，倘被告無利可圖，何臻 於不計風險出售毒品海洛因予甲○○，衡諸一般人性及情理，應無此可能，基上 說明，足認本件被告在主觀上應有販賣該包毒品藉以營利之意圖無疑。又被告以 六萬元向綽號「老大」購買一大包、四十五小包海洛因（含已吸食三小包及售予 甲○○一小包），而上開被扣案之一大包及四十一小包物品，確係毒品海洛因無 誤，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及法務部調查局鑑定通知書附卷可考 （見第九二八○號偵查卷第三十七、三十九頁），足證被告所販賣予甲○○之一 小包物品，確係毒品海洛因無疑。又據被告於警訊時供稱：「查獲海洛因一大包 及四十一小包，總共四十二包。每一小包含袋重０‧四公克，一大包為含袋重十 ‧六公克，：：」等語（見警卷第一頁背面），加上被告自承其已吸食之三小包 及售予甲○○一小包，總計以六萬元購入一大包及四十五小包海洛因。如以扣案 一大包為含袋重十‧六公克分裝成含袋重０‧四公克計，可分成二十六‧五小包 （10.6公克÷0.4公克＝26.5小包 ），則被告每一小包購入價格為八百三十九元 （60000元÷〈41＋3＋1＋26.5小包〉＝839元），而被告以一小包海洛因二千元 售予甲○○，益徵被告有從中賺取買賣差價營利之意圖及事實甚明。 綜上所述，本案事證已極明確，被告所辯顯係飾卸之詞，不足採信。其犯行應可 認定。
三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品之罪。被
告持有第一級毒品海洛因之低度行已為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸 收，不另論罪。又按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項 (共十款 ）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情 形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 ( 包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑 時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始 可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。本件被告雖有前 述販毒之犯行，然其販賣之對象經查獲者僅有甲○○一人，且販賣僅一次，所得 價款二千元，為數甚少，其犯罪情節尚非重大，此與犯罪情節核與大量走私進口 或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販量有重大差異，如不論其情節輕 重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛， 有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，乃依刑法第五十九條之規定 ，酌減其刑。
四、原審予以論罪科刑，並量處無期徒刑，固非無見。惟查：㈠被告係意圖販賣而販 入扣案之毒品海洛因，此亦為原判決理由欄第一項第三款所認定，然原判決事實 欄卻漏未載明，容有疏漏；㈡毒品雖係違禁物，然「僅毒品部分」，不問屬於犯 人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之，然包裝袋並非專 供製造或施用毒品之器具，係屬供犯罪所用，應同條例第十九條第一項沒收，原 審未將扣案之包裝袋沒收，亦有未當；㈢被告販賣毒品海洛因僅一次，所得價款 只有二千元，情節非重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑無期徒刑，誠屬情輕法重 ，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，原審未為審酌 及此，仍判處被告無期徒刑，褫奪公權終身，顯屬偏重。被告上訴意旨猶執前詞 ，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。因 此審酌被告販賣毒品海洛因牟利，影響國民健康甚鉅，及其犯罪動機、手段、被 查獲毒品海洛因有十九‧五六公克之多、犯罪後飾詞卸責，毫無悔意等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、扣案之毒品海洛因四十二包（驗餘淨重共十九‧五六公克）為違禁物，應依毒品 危害防制條例第十八條第一項之規定沒收銷燬之。四十二個包裝袋（共重一０‧ ０二公克），係屬被告所有供犯罪所用，依同條例第十九條第一項規定沒收。被 告販賣海洛因所得二千元，應依同條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十九條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 陳 珍 如
法官 黃 三 哲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 陳 淑 貞
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日
附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。