臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更(二)字第二七五號 Ｇ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁 ○ ○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第
八００號中華民國九十一年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院
檢察署九十年度偵字第四九一五號及移
年度偵字第七二六三號、第八一七五號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。海洛因毒品壹小包（檢驗後淨重零點壹玖公克）、海洛因毒品貳包（檢驗後淨重零點柒壹公克）沒收銷燬之。毒品外包裝三個、門號0000000000號手機、電子秤壹台均沒收。販賣毒品所得新台幣壹拾肆萬貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○於民國（下同）八十五年十一月間曾犯賭博罪，經台灣台南地方法院判處 有期徒刑四月，至八十六年十一月十七日執行完畢，猶不知悔改，竟基於意圖營 利之概括犯意，自九十年一月起至九十一年四月止，連續販賣第一級毒品海洛因 ，而為左列之犯罪行為：
（一）九十年一月起至九十年二月間，在台南市五期重劃區「亞太量販店」附近，以 每包新台幣（下同）二千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予戊○○共計八次 ，得款一萬六千元，經警逮捕戊○○後，循線在臺南市○○路二一二號十七樓 之二八甲○○租屋處，查扣海洛因毒品一小包（檢驗後淨重零點壹玖公克）。（二）九十年十一月起至九十一年三月間，以0000000000號行動電話與己 ○○連絡，在臺南市○○路小公園或國平路河景飯店前，以每包五千元之價格 ，販賣第一級毒品海洛因予己○○共計二十次，得款十萬元。（三）九十一年二月起至九十一年四月間，以0000000000號行動電話與乙 ○○連絡，在臺南市○○路旁、統一超商及「阿讚」檳榔攤等處，以每包一千 元之價格，販賣第一級毒品海洛因予乙○○共計五次，得款五千元。九十一年 四月二十七日，甲○○於住院洗腎後，以電話指示其同居人封燕棻，告知如乙 ○○欲購買毒品時，可將毒品售予。嗣封燕棻旋接獲乙○○欲購買毒品之電話 ，乃與甲○○基於共同犯意而於九十一年四月二十八日下午五時三十分許，攜 帶一小包海洛因至臺南市○○路河景飯店對面之統一超商前，將該小包海洛因 售予乙○○，並向乙○○收取一千元。其後，乙○○復於九十一年四月二十九 日下午五時許，再度與封燕棻聯絡，欲購買一千元海洛因，封燕棻即通知乙○ ○至臺南市○○路五九九號四樓十一室封燕棻與甲○○同居之處所取貨，並當 場交付一小包海洛因予乙○○，惟因乙○○向封燕棻表示手頭不方便，封燕棻 始未向乙○○收取現款。嗣於九十一年四月二十九日下午五時三十分許，經警 持搜索票前往封燕棻搜索時，當場扣得海洛因毒品二包（毛重壹點壹公克、檢
驗後淨重零點柒壹公克）、門號0000000000號手機一支、電子秤一 台等物。
（四）九十一年二月間某日起至九十一年四月二十二日止，以0000000000 號行動電話與庚○○連絡，在臺南市五期重劃區河景飯店附近，以每包一千元 、二千元或三千元不等之價格，最後一次在台南市○○路新光三越附近之中國 信託前購買海洛因二千元，販賣第一級毒品海洛因予庚○○至少十次，依有利 於甲○○之方法計算，販賣十次，以每包二千元計算，合計得款二萬元。嗣經 警查獲於偵訊時，供出其毒品海洛因係購自丙○○並向丙○○買過四次，每次 一萬一千元（綽號阿財，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴在案），因 而破獲瑞祥販毒案件。
二、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右揭事實，訊據被告甲○○（下稱被告）固於偵查中坦承伊綽號「忠仔」、「老 Ｋ」，有販賣毒品海洛因與戊○○一次（見偵查卷一第十四頁背面、第十五頁） ，有至河景飯店附近，賣毒品海洛因給庚○○四次（見偵查卷二第三一頁）、有 交貨給乙○○四、五次海洛因（見偵查卷二第三一頁背面），於偵查辯稱：伊係 帶戊○○去亞太量販店，去跟綽號「仙仔」買毒品，價格二千元云云。於原審辯 稱：是有一次碰到戊○○，一起去向「阿仙」買的云云；於本院上訴審改稱 ：有給乙○○二次，庚○○來拿三次等情，惟否認被訴販賣第一級毒品海洛因之 犯行（見本院上訴審卷第八二頁、第一００頁）；於本院更一審亦改稱：伊 有給乙○○二、三次，乙○○拿一千元給我，庚○○是伊幫他買的，買二千元， 幾次忘了，海洛因是向綽號「阿財」買的，沒有賣給戊○○、己○○云云。於本 院更二審時坦承電話0000000號、行動電話0000000000號均是 伊的，惟辯稱：伊毒品有拿給乙○○、幫庚○○拿兩次，庚○○拿兩千給伊，伊 就拿兩千跟「阿財」買，伊與戊○○一起去買一次，他們拿錢給伊是叫伊幫他們 買的，有幫乙○○買三、四次，每次一千元，伊叫謝凱倫幫忙買茶葉，謝凱倫叫 伊幫他買毒品，只拿給謝凱倫三、四次，每次約二千元云云。二、惟查：
（一）被告關於戊○○部分：證人戊○○迭於警訊及偵查中指訴被告是販賣海洛因給 伊、綽號「老Ｋ」之人（見警訊卷一第四頁背面、偵查卷一第十四頁背面、第 十五頁正、反面），被告確於九十年一月起至九十年二月間，在台南市五期重 劃區「亞太量販店」附近，先後販賣第一級毒品海洛因予戊○○共計八次，得 款一萬六千元等情，業據戊○○於警訊時供稱：「我所吸食之海洛因均向綽號 【老Ｋ】購買的：：」（警訊卷一第四頁背面），於偵查中復明確指認甲○○ 即販賣海洛因之【老Ｋ】，即被告於偵查中亦直承其綽號為【老Ｋ】（詳偵查 卷第十四頁、第十五頁）其於更審否認其係「老Ｋ」即無可取。且被告亦於偵 查中直承賣一次與戊○○（應屬避重就輕之詞），亦如上述，且證人戊○○亦 否認被告有提供第三人「仙仔」之電話給伊等語（見偵查卷一第十五頁）。而 被告經查獲扣案之毒品，經法務部調查局鑑定結果，確為海洛因毒品無誤，（ 淨重０．一九公克），有該局鑑定通知書可按（附於偵查卷一第十八頁），至
戊○○於審理中翻異前供稱，伊認識左被告，但他是否【老Ｋ】，伊不清楚， 又稱是【老Ｋ】賣伊毒品，不是被告云云，既與其初供相，顯係事後串飾迴護 之詞，被告於偵查中陳稱：伊有提供綽號「仙仔」之電話給證人戊○○，「仙 仔」之電話是0000000000號等語，均為證人戊○○否認屬實（見偵 查卷一第十五頁）。是被告所辯伊未賣毒品予戊○○等語，顯不足採，此部分 犯行應堪認定。證人戊○○雖前曾於警訊中陳稱：伊向被告購買三、四次，價 錢為二千元等語，惟已於偵查中指訴其未於警訊中供稱伊向被告購買幾次等語 （見偵查卷一第十五頁）。自應以其於偵查中指證被告販賣八次毒品海洛因為 正確。被告雖屢陳稱係伊與證人一起向「仙仔」拿，由伊向「仙仔」買海洛因 云云，自係事後臨訟編造畏罪卸責之詞，並無足採。（二）再被告又於事實欄內所示（二）、（三）、（四）之時、地，以其所有之00 00000000號行動電話與己○○、乙○○、庚○○連絡，並多次販賣第 一級毒品海洛因供彼等吸用等情，業經己○○、乙○○、庚○○等分別於警訊 、偵查及原審法院審理中指證明確（依序見警訊卷二第七頁、第十一頁、第八 頁、偵查卷二第四頁、第七頁、第四一頁、本院上訴卷第四八頁、第六四頁） ，即被告之同居人封燕棻亦稱：庚○○與被告有毒品交易（詳偵查卷二第八頁 ），而被告於偵查中亦曾供承與庚○○有毒品交易，並曾交貨給乙○○（同上 卷第三十一頁）。且於本院上訴、更一審審理中亦供承曾出賣毒品給乙○○與 庚○○不諱（見本院上訴卷第一００頁、更一審第六十頁、第六一頁）。至於 被告以電話指示其同居人封燕棻，將毒品售予乙○○之部分，除分據封燕棻及 乙○○於警、偵訊時指證詳實外，並有警方持搜索票在封燕棻與被告同居之住 處扣得之海洛因毒品二包（毛重壹點壹公克、檢驗後淨重零點柒壹公克）、門 號0000000000號手機一支、電子秤一台等物為證，被告亦承認上開 毒品、手機、電子秤等均為其所有，而該毒品經送驗結果，確含有第一級毒品 海洛因成分，淨重○點七一公克，此有法務部調查局九十一年五月十七日調科 壹字第二○○○○三九四○號鑑定通知書一紙附於臺灣臺南地方法院檢察署九 十一年度偵字第五四一八號被告封燕棻等販賣毒品一案卷中為證（見偵查卷二 第十七頁背面警訊筆錄、本院更一審卷第二七頁、所附上開案件之起訴書影本 、本院更二審卷七月二十一日收文之鑑定通知書）。又己○○、乙○○、庚○ ○等人均有施用海洛因之惡習，其等尿液經臺南市衛生局檢驗結果，均呈嗎啡 之陽性反應，有檢驗成績書可按（見本院上訴卷第三十五頁），是被告有販賣 第一級毒品海洛因與己○○、乙○○、庚○○等人之犯行，事證已甚明確，被 告上開辯解之詞，顯係避就卸責之詞，不足採信，犯行應可認定。證人乙○○ 、庚○○於本院更二審調查時供證稱：係被告幫渠等買的，不知如何買的，沒 有看到誰去拿毒品等語，均係事後迴護被告之詞，難採為有利被告之證據。（三）末查毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣毒 品之刑責甚重，其法定本刑為死刑或無期徒刑，歷來幾乎所有販賣毒品者被查 獲後，唯恐被判處重罪，均極力否認有販賣毒品或有意圖販賣而持有毒品之犯 行，未有販賣毒品之被告全然坦承意圖營利販賣毒品者。又查毒品昂貴，吸毒 者每日所需吸毒費用所耗費之金額甚鉅，顯非常人所能支付，一般吸毒者若無
正當工作，其吸毒之經濟來源除以其他不法方法之犯罪所得外，有些則係靠販 毒所得來維持，而凡販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑 之危險而無端平價供應他人，而被告曾施用毒品，經裁定觀察勒戒，有前案紀 錄表可憑基上說明，堪認本件被告在主觀上應有販賣毒品藉以營利之意圖無疑 。且上開證人指認被告出售海洛因價格，多係二千元售價，或有至五千元一包 之價格，並非低價，且與被告販入之價格，四萬四千元，有九萬八千元之差（ 以上開販賣所得十四萬二千元－減四萬四千元＝九萬八千元），被告應有獲利 。被告於本院更二審時辯稱解其無賺得金錢云云，尚無足取。三、按海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第一款定有明文，被 告意圖營利而販賣，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級 毒品罪，其持有毒品之低度行為已被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而其指 示同居人封燕棻將毒品售予乙○○之部分，兩人有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。次查被告所為多次行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意 為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論（被告販賣與己○○次數 最多，情節較重），惟其所犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，依法不予加重。 又被告曾犯有事實欄之前科並經執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表附卷可按 ，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟其 法定本刑為死刑無期徒刑，依法不得加重。被告販賣第一級毒品予己○○、乙○ ○、庚○○部分，雖未經檢察官起訴，惟因與起訴之部分（販賣予戊○○部分） 有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本於審判上不可分之原則，本院 自得一併審理，合併敘明。又被告之毒品海洛因係購自丙○○（綽號阿財），買 過四次，每次一萬一千元，業據被告於警訊時供出，因而破獲丙○○販賣毒品之 犯行有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴書九十一年度偵字第五四一八號等附 卷可稽，依上開條例第十七條規定減輕其刑。
四、原審未予細察，遽予被告無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決 不當，非無理由，自應予撤銷改判，爰併審酌被告之犯罪動機（貪圖小利）、目 的、手段、智識程度及販售毒品，危害國民健康、社會秩序甚巨等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑，查扣之海洛因毒品一小包（檢驗後淨重零點壹玖公克 ）、另併案查扣之海洛因毒品二包（毛重壹點壹公克，檢驗後淨重零點柒壹公克 ）應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。上開毒品外包裝三個 、門號0000000000號手機一支，電子秤一台，均係被告（所有）犯罪 所用之物，應依同條例第十九條第一項宣告沒收；而其犯罪所得財物壹拾肆萬貳 仟元，依同條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵 償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 ？
法官 莊 俊 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 廖 明 娟
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十九 日
附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第十九條第一項：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
毒品危害防制條例第十七條：
犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。