臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上易字第四四七號 Ｇ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
共 同
選任辯護人 查 名 邦 律師
右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度易字第三七六號中華民
國九十二年四月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年
度偵字第一一一七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同以賭博為常業，各處有期徒刑伍月，均併科罰金壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以叁佰元折算壹日，扣案如附表一之賭博性電動玩具叁拾捌台（含ＩＣ板柒拾壹片）及如附表二之積分卡均沒收。丁○○連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金壹仟元，如易服勞役，以叁佰元折算壹日，扣案之「賓果行星」賭博性電動玩具壹台及新台幣柒仟元均沒收。 事 實
一、乙○○自民國九十一年八月上旬起，以月租新台幣（下同）四萬元承租臺南市○ 區○○街三一號房屋經營「全國電子遊藝場」，以三十萬元盤受該店及店內之賭 博性電動玩具三十八台（詳如附表一所示），擺設在店內二十四小時營業，並以 月薪二萬五千元僱用甲○○與不詳姓名男子共三人為幹部，督促店員與招呼客人 ，以月薪一萬七千元僱用不詳姓名女子三人為店員，為顧客從事開分工作，乙○ ○與邱旭義與其他幹部及店員，即基於共同犯意聯絡，先後多次以該三十八台電 動玩具與丁○○及其他不詳姓名者多人，在該公眾得出入之場所賭博財物，賭博 方式為，賭客先以現金向店方以一比一購買附表二所示積分卡（分藍、綠、橘、 白、黃與粉紅色共六種，換回時每種積分卡左下角均有阿拉伯數字代表點數，百 倍為分數並代表兌換現金數）交給店員小姐開分，押中可贏得積分向櫃檯小姐兌 換積分卡後，再持向幹部兌換現金，未押中則分數所代表之賭資即歸乙○○所有 ，乙○○以賭博收入為維生之資，甲○○亦以賭博收入所領得之薪水為維生之資 ，並均以之為常業。丁○○於同年十月十八日下午四時許，至該遊藝場公眾得出 入之場所，以二千元向店員小姐購買二千分積分卡，並獲贈一千分積分卡，以店 內「賓果行星」賭博性電動玩具賭博財物，迄同日下午四時三十分許，贏得積分 六千分換得藍色積分卡三張（編號： 014、020與078）後，與其原先持有一張粉 紅色積分卡（編號： 140）合計七十點，向邱旭義兌換現金七千元，為警當場查 獲，並扣得當場賭博之器具如附表一所列賭博性電動玩具三十八台（含ＩＣ板七 十一片）及在兌換籌碼處之財物如附表二所列積分卡及丁○○因犯罪所得之七千 元。
三、案經臺南市警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、被告乙○○、甲○○部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○對於右揭事實，均否認有前揭賭博之犯行，被 告乙○○辯稱：其遊藝場確實交待不能兌換現金，被告蘇甲○○及丁○○確實沒 有交換現金，是冤枉的云云。被告甲○○辯稱：其是下午四點下班，其已經下班 離開現場，是被告丁○○打電話給其，要向其借錢，其才回到店裡，被告丁○○ 向其借錢，拿積分卡向其抵押，其交錢就被警查獲，派出所作筆錄時，是警察寫 好了叫其照著唸，完全不是其自己說警察照著寫，其要更改，警察說只是違警罰 鍰而已云云。經查：
（一）被告甲○○於警訊時供稱：「客人丁○○把玩賓果行星後贏得六千分，他持我 店內藍色積分卡（左下角印）三張。連同他上次來玩所剩一張紅色積分卡（ 左下角印）共四張積分卡向我換新台幣七仟元後，警方當場在客人丁○○身 上查獲我給他的七千元及在我櫃台查獲丁○○拿來換的上述四張積分卡。」等 語（見警卷甲○○警訊筆錄），核與上訴人即被告丁○○於警訊時供述：「警 方於年月日下午時分在臺南市○○街31號『全國遊藝場』埋伏，當 場查獲到，我在店內把玩賓果行星，以所贏得之分數六千分，店方小姐拿寄（ 積）分卡（再玩卡）號 014、020及078藍色卡片３張給我，及我本身的寄（積 ）分卡（再玩卡）編號 140號粉紅色卡片，共分，我即拿到櫃台向店員甲○ ○兌換現金柒仟元整，為警當場查獲。」等情節（見警卷丁○○警訊筆錄）相 符，被告丁○○確有以前揭電動玩具在該店內賭博財物，以積分兌換現金等犯 行。被告甲○○及丁○○二人嗣後翻異前供，應係卸責之詞，無足取。（二）被告乙○○係該遊藝場之經營負責人，且查獲之被告甲○○係其幹部，積分卡 係其遊藝場所有，故該遊藝場以積分兌換現金之經營方式自應係由被告乙○○ 指示店幹部與店員所為，其所僱之店內人員尚不敢擅自在店內對賭兌換現款， 被告乙○○辯稱：其遊藝場確實交待不能兌換現金云云，不足採。並有扣案之 如附表一所列賭博性電動玩具三十八台（含ＩＣ板七十一片）及如附表二所列 積分卡足資佐證。而被告乙○○與其僱用之被告甲○○及其他不詳姓名之幹部 及店員共六人對於經營賭博性電動玩具，應有犯意聯絡及行為分擔。（三）被告甲○○辯稱：其是下午四點下班，其已經下班離開現場，是被告丁○○打 電話給其，要向其借錢，其才回到店裡，被告丁○○向其借錢，拿積分卡向其 抵押，其交錢就被警查獲云云，惟據證人即警員丙○○於本院調查時證稱：「 （九十一年十月十八日下午四時三十分在臺南市○○街三十一號全國電子遊藝 場查獲丁○○向甲○○以積分卡兌換現金七千元，當時你是不是喬裝客人打電 動玩具？）是。」「（當時現場有什麼人？）有很多客人在裡面打電動玩具我 都不認識。」「（丁○○向甲○○以積分卡兌換現金七千元你有沒有看到？） 有。」「（丁○○是向甲○○借錢，還是以積分卡兌換現金？）丁○○是拿積 分卡到櫃台給甲○○，雙方都沒有講話，甲○○就拿錢給丁○○。」「（當時 你人在哪裡？）我坐在旁邊打滿貫大亨電動玩具，我看到丁○○拿積分卡經過 我旁邊以後我就站起來，站在他後面看，我看到丁○○拿積分卡給甲○○後就 拿錢給他。」「（當時甲○○下班了沒有？）我看到他在櫃台整理東西。」「 （甲○○有沒有下班以後離開現場再回到店裡？）沒有，我看到丁○○拿積分 卡給甲○○，甲○○拿錢給丁○○。」「（你還有何話說？）我以上所說的都
是真的，我在店裡看到的。」等語（見本院卷九十二年八月十一日訊問筆錄） ，被告甲○○所辯係被告丁○○拿積分卡向其借款，顯不足採。又辯稱：派出 所作筆錄時，是警察寫好了叫其照著唸，完全不是其自己說警察照著寫，其要 更改，警察說只是違警罰鍰而已云云。經本院當庭勘驗被告甲○○警訊筆錄錄 音結果，不知是何緣故，沒有聲音顯現，惟喬裝客人打電動玩具之警員丙○○ 上開證言觀之，被告丁○○是拿積分卡到櫃台給被告甲○○，雙方都沒有講話 ，被告甲○○就拿錢給丁○○，被告丁○○應係拿積分卡向被告甲○○兌換現 金，而非向被告甲○○借款，被告丁○○如係向被告甲○○借款，其至前開遊 藝場即應向被告甲○○借款，豈有打電動玩具後再持積分卡向被告甲○○借款 之理，被告此部分之辯解，亦不足採。
（四）綜上所述，被告乙○○與其僱用之被告甲○○確有經營賭博性電動玩具，被告 乙○○與被告甲○○之辯解，無非卸責之詞，均不足採信，事證明確，其等賭 博犯行均堪認定。
二、核被告乙○○擺設多部電動機具供人賭博，且反覆復長期經營，以賭博收入為維 生之資，甲○○亦以賭博收入所領得之薪水為維生之資，二人均顯以賭博謀生為 常業，所為均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。被告乙○○與其僱用之被 告甲○○及其他不詳姓名之幹部及店員共六人對於常業賭博犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，皆為共同正犯。
三、原審認被告乙○○與甲○○共同常業賭博罪證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟查（一）被告乙○○自九十一年八月上旬起，以月租四萬元承租臺南市○區○ ○街三一號房屋經營「全國電子遊藝場」，以三十萬元盤受該店及店內之賭博性 電動玩具三十八台，擺設在店內二十四小時營業，並以月薪二萬五千元僱用甲○ ○與不詳姓名男子共三人為幹部，督促店員與招呼客人，以月薪一萬七千元僱用 不詳姓名女子三人為店員，為顧客從事開分工作，迄同年十月十八日為警查獲， 被告乙○○與甲○○二人顯係有計畫經營相當規模之賭博性電動玩具，應非「一 時失慮，偶觸刑典」，且被告乙○○自警訊至本院審理皆否認犯行，被告甲○○ 於偵查至本院審理亦否認犯行，被告乙○○與甲○○二人顯無悔過之意，何能期 待其等二人「經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞」，原判決對於被告乙○ ○與甲○○二人宣告緩刑三年，即有未當。（二）扣案之七千元為被告丁○○因 犯罪所得之物，原判決認係在賭檯之財物，併依刑法第二百六十六條第二項之規 定，於主文被告乙○○與甲○○二人所處主刑下宣告沒收，亦有未合。被告乙○ ○上訴辯稱：其經營遊藝場純粹是娛樂性的，沒有賭博云云，被告甲○○上訴辯 稱：當天作筆錄時警員叫其配合只有違警罰鍰而已，其是冤枉的，還判我有罪云 云，均為無理由。公訴人上訴指摘原審對被告乙○○與甲○○宣告緩刑，自有未 當等語，則為有理由，且原判決此部分亦有可議，應由本院將此部分撤銷改判。 爰審酌被告乙○○與甲○○二人犯罪之動機、目的、手段、所得之利益及犯罪後 態度等一切情狀，各處如主文第二項所示之刑，並均諭知有期徒刑如易科罰金及 罰金如易服勞役之折算標準。扣案如附表一所列賭博性電動玩具三十八台（含Ｉ Ｃ板七十一片）為當場賭博之器具，如附表二所列積分卡為在兌換籌碼處之財物 ，均應依刑法第二百六十六條第二項之規定宣告沒收。
四，公訴意旨另略以：被告乙○○以月薪一萬七千元僱用不詳姓名女子三人為店員， 為顧客從事開分工作，而晚班女店員並於夜間十時至翌日上午六時工作，因認被 告乙○○另有違反勞動基準法第四十九條第一項規定罪嫌云云。惟查，公訴人就 此部分犯行並未舉出相關之證據，而被告乙○○僅於偵查中自白；其請了三位早 中晚三位幹部店員，早班晚班各三個，中班四個二十四小時營業，幹部是男生， 店員是女生等語，然此自白並未明確供明女店員有上夜班之情形，且除此自白外 亦查無其他佐證，自不能單憑被告乙○○上開之自白即令其擔負此違反勞動基準 法之罪責，惟此部分與被告所犯常業賭博罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知，公訴人認被告乙○○所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異 ，應依刑法第五十條規定併合處罰，容有未洽，併此敘明。貳、被告丁○○部分：
一、訊據被告丁○○否認有前揭賭博之犯行，辯稱：其當日是向被告甲○○借錢，把 其積分卡押在被告甲○○那裡，向他借七千元，因那時警察有看到其從被告甲○ ○那裡拿錢，警察就衝過來，其說是跟被告甲○○借錢，警察不相信，警察跟其 說只是罰款而已，因為已經耽誤四、五小時，就跟警察講說是換錢云云。經查， 被告丁○○於警訊時供承：「警方於年月日下午時分在臺南市○○街 31號『全國遊藝場』埋伏，當場查獲到，我在店內把玩賓果行星，以所贏得之分 數六千分，店方小姐拿寄分卡（再玩卡）號014、020及078藍色卡片３張給我， 及我本身的寄分卡（再玩卡）編號140號粉紅色卡片，共分，我即拿到櫃台向 店員甲○○兌換現金柒仟元整，為警當場查獲。」等語（見警卷丁○○警訊筆錄 ），核與被告甲○○於警訊時供稱：「客人丁○○把玩賓果行星後贏得六千分， 他持我店內藍色積分卡（左下角印）三張。連同他上次來玩所剩一張紅色積分 卡（左下角印）共四張積分卡向我換新台幣七仟元後，警方當場在客人丁○○ 身上查獲我給他的七千元及在我櫃台查獲丁○○拿來換的上述四張積分卡。」等 情節（見警卷甲○○警訊筆錄）相符，被告丁○○確有以前揭電動玩具在該店內 對賭財物，以積分兌換現金等犯行，並有扣案之賓果行星賭博性電動玩具一台及 其賭博所得之七千元可資佐證。被告辯稱：其當日是向被告甲○○借錢，把其積 分卡押在被告甲○○那裡，向他借七千元，因那時警察有看到其從甲○○那裡拿 錢，警察就衝過來，其說是跟被告甲○○借錢，警察不相信，警察跟其說只是罰 款而已，因為已經耽誤四、五小時，就跟警察講說是換錢云云。惟查被告丁○○ 係拿積分卡向被告甲○○向兌換現金，而非向被告甲○○借款，已如前述，被告 所辯，顯係卸責飾詞，亦不足採信，無事證明確，被告丁○○賭博犯行堪以認定 。
二、核被告丁○○在公眾得出入之場所賭博財物，所為係犯同法第二百六十六條第一 項之在公眾得出入場所賭博罪。原審認被告丁○○在公眾得出入場所賭博罪證明 確，予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告丁○○當場賭博之器具「賓果行 星」賭博性電動玩具一台，原判決未依刑法第二百六十六條第二項規定於主文被 告丁○○所處主刑下宣告沒收，即有未洽。（二）七千元為被告丁○○因犯罪所 得之物，原判決未依刑法第三十八條第一項第三款規定，於主文丁○○所處主刑 下宣告沒收，亦有未當。被告丁○○上訴辯稱：其當天是要跟被告甲○○借錢週
轉，結果害被告乙○○及甲○○吃上官司云云，固為無理由，惟原判決此部分既 有可議，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告丁○○犯罪之動機、目的、手 段、所得之利益及犯罪後態度等一切情狀，判處被告丁○○罰金一千元，並諭知 易服勞役之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百六十七條、刑法第二百六十六條第一項、第二項、第三十八條第一項第三款、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 楊 子 莊
法官 陳 清 溪
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 趙 玲 瓏
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十五 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百六十七條：以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰 金。
刑法第二百六十六條第一項：在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元 以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。