臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上易字第一六七號
上 訴 人 隆慶興實業股份有限公司
法定代理人 乙○○
被 上訴人 甲○○
右當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十七日臺灣
彰化地方法院九十一年度訴字第六一○號第一審判決，提起上訴，本院於九十二年九
月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠按房屋權利若非屬樹森工程行，則不可能「代」付房屋款，而本案經原審函調 房屋「買賣契約」中所列之支票影本上之右下角均載明「台中八建」或「樹森 」文字，甚至八十七年十月廿八日發票之支票是指名「樹森工程行」，而八十 七年十二月十八日之支票之右下角也載明「樹森」，故這些字跡若是存在，即 證明八十七年九月廿五日台中市第八建築勞動合作社（下簡稱第八勞動社）拋 棄權利後，整個「購屋」權利或房屋權利已屬樹森工程行，否則樹森為何為其 付款呢？且由此可知「房屋買賣契約」乃樹森工程行轉交予被上訴人，否則不 可能在八十七年十月十三日、八十七年十二月七日即第八勞動社於八十七年九 月廿五日拋棄後，應付予樹森工程行之工程款支票卻用於抵付房屋買賣契約價 款，因此足證房屋之權利已歸屬樹森工程行，即非被上訴人所有，故兩份「契 約書」之解釋應如上訴人所主張的是「一個契約」，而非兩個獨立契約。 ㈡又原判決除漏未斟酌前項支票外，又未斟酌被上訴人之合作社及保證人樹森工 程行提出之承攬同意書上載「『購屋』等事項，本工程行願全部一併承受」， 及拋棄書均為八十七年九月廿五日同一人筆跡所提出，因為系爭房屋若非承攬 之報酬，則樹森工程行憑什麼承受呢？即若房屋是甲○○個人購買，則樹森工 程行以何名目承受呢？且樹森工程行為何會付八十七年十月十三日及十二月七 日這兩期款呢？
㈢且承攬契約於「工程總價」欄記明「帶厝」，即代表房屋為承攬報酬之一，否 則何必記載於承攬契約中呢？因為若依原判決理由，則記明「帶厝」兩字即毫 無意義。
㈣更何況系爭房屋根本未依房屋契約所載之進度付款，而是依承攬契約付款之進 度扣抵，且幾乎未以工程款以外之款項給付屋款，更何況也扣了樹森工程行之 工程款，故兩份「契約」必有牽連，否則為何是如此付款呢？而非獨立各自進 行呢？但原判決也未斟酌。
㈤查「帶厝」之承攬契約報酬較優，除原判決所述理由之外，另有一原因即工程 品質會較好，因為如同自建自住，施工必較仔細，否則自己也將成被害人，故 帶厝承攬契約只有一個契約，而非另有一份房屋買賣契約。 ㈥依被上訴人提出之八十七年三月六日訂立之房屋預售契約附件房屋分期付款明 細表第十六期「外牆水泥完成」要付新台幣（下同）五萬元，第十七期「外飾 磁磚」完成要付四萬元，第十八期「室內磁磚完成」付四萬元、第十九期「鷹 架拆除完成」付四萬元、第廿期申請使用執照」、第廿一期「領取使用執照」 均要付四萬元、第廿二期「水電交通完成」要付四萬元，又契約附件「土地分 期付款明細表」上載「開工款」要付廿萬元，第一期「基礎完成」要付廿萬元 ，第十二期「女兒牆完成」要付十三萬元，故請向彰化縣社頭鄉公所函查八十 七年四月廿一日核發之「八七社鄉建字第○三六五七號建造執照」報「開工之 日期」，再對照契約內票據之日期，即知房屋契約非獨立之預售屋契約，否則 為何未依契約內上述附表之時期「分期」付款呢？ ㈦再由「監工日報表」如附件一、二，即知：開工日乃八十七年四月廿四日，為 何「房屋契約」上載五月十一日只交三萬元，六月八日十二萬元呢？均非廿萬 元呢？六月二日基礎完成「附件二」也要付二十萬元，但是又非如此付款。又 上述監工日報表簽名之人除董事長外均已離職，均可傳訊。 ㈧為何「房屋契約」中之支票多為工程款之支票，且有樹森工程行之工程款支票 ？即依承攬契約請款時間支付「房屋契約」中之「分期付款」呢？原因無它， 乃因二個契約書事實上為「一個契約」，因承攬契約上有「帶厝」文義，且所 謂「房屋付款」也非依房屋契約之「分期付款」，卻是依承攬契約之請款時付 款，付款數目也非依房屋契約，故絕非二個契約。 ㈨鈞院八十九年度重上字第八十九號乃朱煥經為土地地主，出售土地予上訴人並 帶厝，但卻以朱黃素麗名義（即地主妻）書寫房屋買賣契約書，而後地主以上 訴人之法定代理人之配偶簽發之支票提起上述訴訟，而後 鈞院認定為同一人 所為，故認可抵銷（因支票乃第三人支票），並非如被上訴人所稱之非同一契 約，且由此案即知上訴人公司曾有此例，並非只有此案。 ㈩工程承攬拋棄書最主要是表明工程，並非報酬，此見該書第三行所載「室內廚 房．．．等『未完成』之工程全部拋棄給樹森工程行，由其攬起『未完成』之 權利、義務及尾款之領取」，均表明「未完成」，故主要是指承攬工程之施作 ，因此當然未提到房屋，更何況「房屋」也屬尾款。 承攬人及其保證人乃利害相關，若未溝通妥協，則豈有可能於八十七年九月廿 五日同時書立「筆跡相同」之「承攬同意書」及「工程承攬拋棄書」予定作人 呢？故不可能一方面不拋棄房屋，但另一方面卻可承受「購屋」之權利呢？莫 非要一屋由兩人承受，故必有關連。上訴人與信猛營造有限公司（下簡稱信猛 公司）及協慶營造有限公司（下簡稱協慶公司）均為標準家族公司，查建築公 司建屋時建築公司為起造人，但另需營造公司為承造人，故才會有「信猛營造 」、「協慶營造」，事實上均為子公司。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：承攬同意書影本、監工日報表影本、華南 銀行員林分行函影本、支票影本及工程合約書影本等件為證，並請求訊問證人魏
妙茜、盧豐茗等人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠系爭不動產買賣契約為獨立之完整契約，非其他契約之附屬： ⒈查系爭不動產買賣契約之立約當事人為上訴人與被上訴人，而上訴人所主張承 攬關係，其契約當事人分別為第八勞動社與協慶公司，及第八勞動合作社與信 猛公司。查上開買賣關係與承攬關係之當事人完全不同，且買賣契約與承攬契 約各自有獨立之內容，亦無註明彼此有附屬關係，上訴人主張買賣契約之訂立 係以房屋作為承攬報酬，僅有承攬關係存在，並無買賣契約云云，於法律上根 本無法成立。況且第八勞動社早於八十七年九月二十五日書立工程承攬拋棄書 ，而由樹森工程行接手未完成之工程，如系爭買賣不動產契約果與承攬契約有 所牽連，於該日之後系爭買賣不動產契約對被上訴人亦應失其效力，或由樹森 工程行繼受，然於其後之八十七年十月十三日及十二月十七日上訴人仍有收受 買賣不動產價金之事實，顯見買賣契約與承攬契約彼此獨立存在。另證人陳樹 森於原審亦證稱，承攬契約上所謂「帶厝」，並非即以房屋代替承攬報酬，而 係把工程款轉為買房屋之款項，亦足證上訴人之主張並非實在。 ⒉次按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民 法第一百五十三條第一項定有明文。查被上訴人以自己之名義向上訴人為購買 系爭不動產之意思表示，經上訴人承諾並進而簽訂系爭不動產買賣契約，當即 發生買賣契約之效力。上訴人辯稱與被上訴人訂立買賣契約係因其職員不懂法 律而產生之錯誤云云，此為上訴人與其職員之內部問題，與被上訴人並無相關 ，亦不得以此對抗被上訴人，上訴人將系爭不動產之所有權移轉登記與非經被 上訴人同意之第三人，自應負違約責任。 ㈡上訴人自認並未催告被上訴人繳納價金，被上訴人並無違約： 按上訴人於原審辯稱被上訴人未依系爭買賣契約之付款辦法交付價金，亦屬違 約云云。惟查，依系爭買賣契約第六條第二項之約定，被上訴人未依買賣契約 之付款辦法給付價金時，上訴人有先行催告之義務，於經上訴人催告後被上訴 人仍未給付時，被上訴人始成立違約責任。然上訴人既自認從未催告被上訴人 給付價金，則被上訴人即無構成違約事實之可能，上訴人所辯顯無可採。 ㈢不同之法人，法人格分別獨立，不容以不懂法律否認之： 按上訴人為建築公司即建商，而信猛公司與協慶公司均為營造商，建商及營造 商所經營之業務完全不同，縱係家族企業，仍為分別獨立之法人，財產亦各自 獨立，此屬法律強制且明確之規定，亦屬基本法律常識，實不容空言不懂法律 ，而否認前開強制規定之效力，又房屋建造完成後，房屋所有權屬定作人即建 商所有，並非承攬營造人所有，以第八勞動社所承攬系爭房屋之工程內容為粉 刷及二丁掛工程可知，該工程係第八勞動社向信猛及協慶公司轉包而來，第八 勞動社僅為信猛及協慶公司之下游承包商，是訴外人第八勞動社與上訴人公司 間並無任何法律關係，則營造商協慶及信猛公司豈能將建商即上訴人所有之房 屋，直接充作其應付與下游包商之工程報酬。
㈣房屋付款支票之提示及付款，適足證明承攬與買賣為不同之二個契約： ⒈又系爭預售屋買賣契約書附件之房屋、土地分期付款明細表中所載之支票（除 發票人為第八勞動社之一紙支票外）發票人均為營造商信猛及協慶公司，提示 人則為建商上訴人公司，顯然為配合承攬契約之約定由信猛、協慶公司給付工 程款與下游包商第八勞動社，再將支票作為買賣契約房地之價款轉由上訴人公 司收執提示，以達到資金週轉無虞之目的。否則果如上訴人所稱房屋係作為承 攬契約之報酬，根本無須另立一買賣契約，逕於工程承攬合約中載明即可，亦 無須大費周章開立支票繳付任何款項，故上開支票之簽發及流通過程顯現出係 為符合承攬契約及買賣契約等相關法律規定之目的，因此由買賣契約付款明細 表中支票付款之記載恰可證明，工程承攬契約與買賣契約係屬分別獨立的兩個 法律關係無訛。
⒉另買賣契約付款明細表中之支票中有一紙為第八勞動社所簽發交付被上訴人， 蓋第八勞動社係工程次承攬人，其義務為完成定作物，於承攬契約中無須給付 任何款項，且其與上訴人間既無任何法律關係存在，亦無交付上訴人支票以付 款之理；且上訴人亦自承工程承攬契約中「帶厝」之目的係為了促銷所建之房 屋及減少建商應備之資金，因此承包商只需尋得近親好友來買受房屋，並約定 以工程款來抵付房屋價金即可達上開效果，此與證人陳樹森到庭證稱相符。 ㈤樹森工程行出具之同意書與被上訴人無關： 第查上訴人以訴外人樹森工程行提出之承攬同意書上載「購屋等事項，本工程 行願全部一併承受」，惟該同意書係由樹森工程行出具，被上訴人於上訴人提 出前，從未見過該同意書，亦不知樹森工程行與上訴人間之約定為何，另觀諸 訴外人第八勞動社所書之工程承攬拋棄書內則無任何關於「購屋」事項之記載 ，足見第八勞動社並無購屋之權利或義務，據此，上訴人辯稱系爭房屋為第八 勞動社之承攬報酬，更無根據，且不足採信。添 ㈥上訴人亦未舉證證明兩造之買賣與訴外人間之承攬為一契約關係： 上訴人主張被上訴人與上訴人間之買賣契約，訴外人第八勞動社與信猛營造等 之承攬契約，二契約關係為同一契約，此等主張完全不符法律之規定，已如前 述，另依系爭房屋款支票交付與提示兌現等流程，顯示兩造為另一獨立之買賣 契約，此與訴外人第八勞動社與信猛營造等之承攬契約個別獨立，上訴人之主 張不僅未能舉證證明，亦與事實不符，原審判決所認洵屬正當。又上訴人從未 依兩造買契約第六條之約定，以存證信函請求被上訴人付款，被上訴人自無給 付遲延之違約情事，上訴人不顧消費者之權利，擅自將系爭房地移轉予他人， 上訴人違約情事甚為明確，是被上訴人主張解除契約，並請求違約金即有理由 。
三、證據：引用原審立證方法。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於民國八十七年三月六日簽訂預售屋買賣契約書， 雙方約定買賣價款為四百二十六萬元正，由伊購買上訴人所興建名為「滿庭芳雅 築第六十五期」編號第Ｂ棟第六戶房地，而前開房地與地籍圖比對即係坐落彰化 縣社頭鄉○○段一二五九之三七地號土地及其上七三九建號建物，伊並已依約先
後交付七十萬八千元之買賣價款予上訴人，依買賣契約書第十八條第一款約定： 「本契約房地賣方保證產權清楚，絕無一物數賣或佔用他人土地。訂約後發覺該 房地產權有上述糾紛致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾 期賣方仍不解決時，買方得解除契約，雙方並同意依第十九條違約之處罰規定處 理。」，上訴人於系爭房屋完工後，竟將該屋另賣予第三人江素梅，嗣伊以存證 信函催告上訴人，要求其於函到七日內，依約排除系爭標的物之糾紛，然上訴人 卻始終未解決，而有給付不能之情形，伊以本起訴狀繕本之送達為解除前開買賣 契約之意思表示，依約上訴人應返還伊已給付之買賣價金七十萬八千元外，並應 給付伊違約金七十萬八千元，合計一百四十一萬六千元等情，爰依解除契約後之 法律關係，求為命上訴人如數給付上開金額並加付自九十一年六月二十五日起算 之法定遲延利息之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人八十五萬八千元並加付 上開法定遲延利息，被上訴人就其請求違約金一部敗訴部分，未據其聲明不服） 。
二、上訴人則以：被上訴人以第八勞動社之名義向協慶公司、信猛公司承包工程，契 約中均載明「帶厝」，而所謂「帶厝」乃建商於興建房屋時請承包工程之包商同 意以建商之房屋為承攬契約之報酬，即被上訴人所代表之第八勞動社向協慶等公 司承攬二丁掛等工程，而協慶等公司以系爭房屋作為承攬報酬，預售房屋契約附 件部分所列之支票均為上訴人方面之支票，於此益證並非買賣價金，否則應係給 付被上訴人方面之支票，又另簽立房屋買賣契約乃因被上訴人要求登記其個人名 義，為免公司內部作業時誤以實際買主名義登記，故才另立此契約，而契約中之 支票乃上訴人公司為作帳清楚，才於契約中記下公司支票出入，且支票發票日均 為承攬契約工程款之請款日。另被上訴人所代表之第八勞動社與上訴人之關係企 業協慶等公司簽約後即未曾施工，並簽下拋棄書，而由保證人樹森工程行承接一 切權利，故被上訴人對系爭房屋已無權利，本件實為一個契約而存在於建商及承 攬人之間，因若二個契約，房屋部分如遭毀約，建商即仍要付出工程款，如何降 低周轉準備金。再本件房屋名義人江素梅為上訴人關係企業信猛公司之董事長， 係因為家族企業且為稅賦原因，故登記其名下，然移轉登記絕無問題，非給付不 能。上訴人業已依契約第六條：第二條催告被上訴人後，沒收其已繳付之價金， 縱認本件為房屋買賣，則被上訴人已付之價金亦因違約而被沒收，勿庸返還等語 ，資為抗辯。
三、被上訴人主張其與上訴人於八十七年三月六日簽訂預售屋買賣契約書，購買上訴 人所興建「滿庭芳雅築第六十五期」編號第Ｂ棟第六戶房地，即係坐落彰化縣社 頭鄉○○段一二五九之三七地號土地及其上建號七三九建物，依買賣契約書附件 房屋分期付款明細表所載被上訴人已交付七十萬八千元房屋價款予上訴人，上開 房屋完工後上訴人以買賣為由，於八十八年九月七日移轉登記所有權於第三人江 素梅名下，經被上訴人以存證信函催告上訴人解決未果，業據其提出預售屋買賣 契約書暨附件房屋、土地分期付款明細表、建築改良物登記簿謄本、存證信函暨 掛號回執等為證，上訴人則對於上開預售屋買賣契約書暨附件房屋、土地分期付 款明細表等文書形式上之真正，及房屋買賣契約書中所標示之「滿庭芳雅築第六 十五期編號第Ｂ棟第六戶」房地，即係坐落彰化縣社頭鄉○○段一二五九之三七
地號土地及其上建號七三九建物，與上開房屋完工後由上訴人於八十八年九月七 日移轉登記所有權於第三人江素梅名下等情不予爭執，堪信為真實。四、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一 百五十三條第一項定有明文。查被上訴人以自己之名義向上訴人購買系爭不動產 之意思表示，經上訴人承諾並進而簽訂系爭不動產買賣契約，當即發生買賣契約 之效力。上訴人辯稱與被上訴人訂立買賣契約係因其職員不懂法律而產生之錯誤 云云，此為上訴人與其職員之內部問題，與被上訴人並無相關，亦不得以此對抗 被上訴人，而謂本件實際為獨立的一個承攬契約。又被上訴人為第八勞動社之代 表人，第八勞動社曾向協慶公司及信猛公司承攬滿庭芳雅築第五十八期之室內壁 磚工程一次、第六十一期粉刷工程兩次及二丁掛工程兩次、第六十二期粉刷工程 兩次及二丁掛工程兩次、第六十五期粉刷工程兩次及二丁掛工程兩次，此有第八 勞動社與信猛公司、協慶公司分別簽訂之承攬契書計約十份在卷可稽，此全部承 攬合約之工程款總計為一千四百二十萬餘元，另系爭房屋買賣契約之立契約書人 則係被上訴人及上訴人公司，房地之總價款為四百二十六萬元；再系爭預售屋買 賣契約書之附件即房屋、土地分期付款明細表中所載之九紙支票，其中發票日八 十七年五月二十日、票號0000000、金額二十萬元之支票一紙，發票人為 第八勞動社、付款人為中興商業銀行興中分行，其餘支票之發票人則為協慶公司 （一紙）及信猛公司（七紙），付款人均為華南商業銀行員林分行，提示人都為 上訴人隆慶公司等情，此有中興商業銀行興中分行九十一年九月三十日（九一） 興興事字第○四九號函及華南商業銀行員林分行九十一年十月二十五日（九一） 華員存字第四三一號函暨支票影本七張附卷足憑。上訴人為建築公司即建商，而 信猛公司與協慶公司均為營造商，建商及營造商所經營之業務完全不同，縱屬家 族企業，於法律上仍屬分別獨立之法人人格，而房屋建造完成後房屋所有權係屬 於定作人即建商所有，並非承攬營造人所有，以第八勞動社所承攬系爭房屋之工 程內容為粉刷及二丁掛工程可知，該工程第八勞動社係向信猛及協慶公司轉包而 來，第八勞動社僅為信猛及協慶公司下游承包商，其與上訴人公司間並無直接關 係，故房屋興建工程實際上應係信猛及協慶公司向上訴人所承攬，而房屋完工後 所有權既屬建商即上訴人所有，上訴人又與承攬營造商之下游轉包商間並無任何 關係，則營造商協慶及信猛公司豈能將建商即上訴人所有之房屋，直接充作其應 付與下游包商之工程報酬？又系爭預售屋買賣契約書附件之房屋、土地分期付款 明細表中所載之支票（除發票人為第八勞動社之一紙支票外）發票人均為營造商 信猛及協慶公司，提示人則為建商上訴人公司，顯然係為配合承攬契約之約定由 信猛、協慶公司給付工程款與下游包商第八勞動社，再將支票作為買賣契約房地 之價款轉由上訴人公司收執提示，以便三家公司之內部會計帳目及資產、財務等 不致發生混淆不清之狀況，果如系爭房屋係作為承攬契約之報酬，無須另立一買 賣契約，逕於工程承攬合約中載明即可，亦無須大費周章開立支票繳付任何款項 ，故上開支票之簽發及流通過程顯現出係為符合承攬契約及買賣契約等相關法律 規定之目的，因此由買賣契約付款明細表中支票付款之記載恰可證明，工程承攬 契約與買賣契約係屬分別獨立的兩個法律關係無訛。五、上訴人雖辯稱：因被上訴人以第八勞動社名義向協慶公司、信猛公司承攬「滿庭
芳雅築」建物之二丁掛及粉刷工程，承攬契約中約定「帶厝」即建商於興建房屋 時請工程承包商同意以建商之房屋為承攬契約之報酬，並非於工程承攬契約外於 兩造間另行成立一買賣契約云云，並舉證人盧豐茗等人為證。惟查上開承攬合約 書之當事人為第八勞動社及協慶、信猛兩家公司，與本件買賣契約當事人為甲○ ○與上訴人均不相同，第八勞動社乃一法人組織，依法有其組成員及其獨立之資 產，被上訴人不過為合作社之理事主席，被上訴人個人之財產與合作社係分開而 各自獨立，是承攬報酬亦屬上述合作社所得，非屬被上訴人個人所得。另系爭房 屋及土地之總價款為四百二十六萬元，而上訴人主張二件承攬契約之工程款總計 僅二百十五萬二千九百四十八元，二者款項相差甚遠，更足證明買賣契約與承攬 契約為二獨立之契約，系爭預售屋買賣契約書之買方已明確記載為被上訴人，被 上訴人自係該屋之買受人無疑。則系爭不動產買賣契約為獨立之完整契約，非其 他契約之附屬，是上訴人稱二份「契約書」即承攬契約書與房屋買賣契約書，解 釋上應僅是「一個契約」，而非兩個獨立契約云云，即無可採。上訴人提出其關 係企業信猛公司等各與第八勞動社之承攬契約書，主張於「工程總價」欄記明「 帶厝」，即表示房屋為承攬報酬之一云云，然查一般建設公司要求承包商方面購 屋，其目的係為強迫推銷興建之房屋，以免滯銷，故只要承包商找人出面購買建 商之房屋即可，究何人為房屋之買受人，實與承攬契約之當事人無關，故此承攬 契約實不足以證明第八勞動社與被上訴人間訂立買賣房屋契約，系爭房屋買賣契 約實存在於被上訴人甲○○與上訴人之間。雖上訴人舉證人魏妙茜、盧豐茗為證 ，然證人魏妙茜到庭證稱：「（問：契約內所載帶厝的意思，以後房屋是要過戶 給第八建築勞動社，或是給個人？）這部分我不清楚。」，其對契約所載「帶厝 」之意義不知情，而盧豐茗為上訴人公司之前所雇用之職員，所言顯有偏頗上訴 人，故其等證詞尚不得據為上訴人有利之證據。六、上訴人辯以系爭房屋根本未依房屋買賣契約所載之進度付款，而是依承攬契約付 款之進度扣抵，且幾乎未以工程款以外之款項給付屋款，部分以樹森工程行之工 程款支付，是系爭房屋契約非獨立存在契約，被上訴人對系爭房屋已無權利云云 。惟債權債務契約之主體，以締結契約之當事人為準，訴外人第八勞動社既非締 約之當事人，自不能認其為系爭房屋之買受人而被上訴人非買受人，是被上訴人 於契約成立後，其買受人以他人之支票支付，或未以工程款以外之款項支付買賣 價金，對契約之成立毫無影響，且應按工程進度支付期款而未予支付，僅生買受 人給付遲延之效果而已，是上訴人抗辯第八勞動社於八十七年九月廿五日拋棄後 ，應付予樹森工程行之工程款之部分支票卻用於抵付房屋買賣契約，系爭房屋之 權利已歸屬樹森工程行，即非被上訴人所有云云，亦不可採。本件第八勞動社向 信猛及協慶公司承攬之工程，嗣因無法繼續施工而改由樹森工程行承受第八勞動 社未完成工程部分之一切權利義務，此有工程承攬放棄書及承攬同意書在卷足考 ，倘房屋為承攬報酬之一部分，則於承攬人變更時為承攬報酬之房屋於前後二位 承攬人間將如何計算分配，亦有困難；另上開買賣契約付款明細表中之支票中有 一紙為第八勞動社所簽發交付上訴人，蓋第八勞動社係工程承攬人其義務為完成 定作物，於承攬契約中無須給付任何款項，且其與上訴人間既無任何法律關係存 在，亦無交付上訴人支票以付款之理；證人陳樹森於原審到庭證稱：帶厝是指將
工程款一部分轉為預繳房屋款項等語，亦係謂工程款可抵付房屋價款，並非房屋 即係報酬之情相符。上訴人所辯系爭房屋為第八勞動社承攬之報酬云云，亦無足 採。按言詞辯論終結後始提出新攻擊防禦方法足以延滯訴訟者，不得為之。上訴 人於言詞辯論終結後始聲請本院調取七紙支票原本，因逾時提出，足以延滯訴訟 ，依民事訴訟法第一百九十六條規定，應予駁回。七、依前所述兩造間就系爭房地確實訂有買賣契約存在，此與第八勞動社及信猛公司 、協慶公司間之工程承攬契約係屬兩個完全不同之契約，僅係依承攬契約中帶厝 條款之約定可將工程款用以抵付房屋價款而已，故上訴人應受該房屋買賣契約之 拘束，且房屋買賣契約附件分期付款明細表中所載之款項即屬被上訴人已繳付之 房屋價款，故被上訴人主張其與上訴人間定有房屋買賣契約，且其已依該買賣契 約之約定支付上訴人七十萬八千元之房屋款項，自屬可採。系爭房屋完工後於八 十八年八月十日辦理第一次所有權登記於上訴人名下，旋即於同年九月七日以買 賣為由移轉登記所有權於第三人江素梅名下等情，有建築改良物登記簿謄本附卷 足憑，雖上訴人辯稱：江素梅為上訴人關係企業信猛公司之董事長，因係家族企 業且為稅賦原因，而將房屋登記其名下，然移轉登記絕無問題云云，惟依兩造間 系爭買賣契約書第十八條第一款之約定：「本契約房地賣方保證產權清楚，絕無 一物數賣或佔用他人土地。訂約後發覺該房地產權有上述糾紛致影響買方權利時 ，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍不解決時，買方得解除契約， 雙方並同意依第十九條違約之處罰規定處理。」，其中如賣方有「一物數賣」之 情形即構成買方得予解除契約之理由，上訴人確實於八十八年九月七日以「買賣 」為由將系爭房地所有權移轉登記予第三人江素梅，迄今仍未更動，上訴人就其 所稱此所有權之移轉登記係為稅賦之原因，然未舉證證明之，且經催告仍未同意 移轉產權，則被上訴人以起訴狀繕本送達作為解除系爭買賣契約之意思表示通知 ，即於法有據，而系爭買賣契約既經合法解除，於契約解除後被上訴人依民法第 二百五十九條第二款之規定請求上訴人返還已受領之價金七十萬八千元，自有理 由。至上訴人違約在先，其片面解除契約及沒收被上訴人所繳付價金，自不合法 。
八、末查，賣方違反預售屋買賣契約第九條第二款及第十八條第一、第二款規定者， 買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還 買方外，並應同時賠償房地總價百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳 價款者，則以已繳款為限，雙方預售屋買賣契約第十九條第一款定有明文。惟按 違約金本應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償之數額，在當事人間雖不妨於 事前預為約定，而其所約定之額數如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事 人實際上所受損害為標準，酌予核減，民法第二百五十二條定有明文。本件被上 訴人所給付之房屋價款自最後一張支票到期日八十八年十月二十八日計算至原審 判決時止，共歷經約三年四個月，如以法定利率年息百分之五計算，所受之利息 損害僅為十二萬零三百六十元，如再以房地總價與已繳金額之比例計算（708000 ÷0000000＝0.17、708000× 0.17＝120360），亦為十二萬零三百六十元，然依 兩造所約定之違約金計算方式，本件違約金之金額竟高達七十萬八千元，顯與被 上訴人實際上可能受到之損害實不相當，過於懸殊，爰審酌一般客觀事實、社會
經濟狀況及當事人所受損害、債權人可得享受之一切利益等情狀，依職權認核減 違約金為十五萬元，方為妥適。
九、綜上所述，被上訴人依兩造已成立有效之買賣契約給付房屋價款後，因可歸責上 訴人之事由而解除上開契約，於解除契約後請求上訴人返還已給付之價金七十萬 八千元及依契約條款所約定之違約金十五萬元，洵屬有據。上訴人所辯均為無可 取。被上訴人依買賣契約第十九條、民法第二百五十九條第二款規定，請求上訴 人給付八十五萬八千元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年六月二十五日）起 至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，即有理由，應予准許，逾此部分之 請求為無理由，應予駁回。是則原審判命上訴人就上開准許部分如數給付，於法 並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上 訴。兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與本判決結論認定之基礎不生任何影響 ，爰不予一一論述，均附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松
~B2 法 官 鄭金龍
~B3 法 官 王重吉
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 顏子良
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日 Ｂ
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