臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第五七號
上 訴 人 甲○○○
被 上訴人 慶合營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十三日臺灣臺
中地方法院第一審判決（八十九年度訴字第四０九二號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴（包括本訴及反訴之上訴）駁回。
第二審（包括本訴及反訴）之訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人方面：
甲、聲明：
壹、本訴部分：
⒈原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
⒉前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒊第一項廢棄部分之第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒋如受不利之判決，請准上訴人供擔保免予假執行。
貳、反訴部分：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）一百八十七萬九千五百元，及其中六十
四萬四千四百元部分，自九十年二月二十二日起，其中八十六萬一千八百八十五
元自九十年十二月十三日起，其中三十七萬三千二百十五元，自九十一年四月十
一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
乙、陳述及所用證據：
除與原判決所記載相同部分均予引用外，補述略稱：
⒈本件被上訴人即原告係主張其已依約完工，而上訴人即被告則抗辯本件工程並未
完工，因而不得請求其餘工程款，是審酌被上訴人請求給付工程尾款有無理由，
即應查明是否已依約完工。本件依原審會同鑑定人李坤霖建築師至現場勘驗，並
經鑑定人製作鑑定報告書，其中所列未施作工程項目確實有：叁之１平頂批水泥
刷水泥漆、叁之２平頂釘矽酸蓋板、叁之內牆刷ＩＣＩ水泥漆、肆之３南亞塑
鋼門Ｄ３五樘、肆之４實心雕花木門、伍之１花梨木扶手、伍之５可舒木踢腳、
伍之７壹樓圍牆加門、伍之８壹樓室外貼地磚等項目，此並與上訴人所爭執未列
扣減之合約工程項目：
肆之４、雕花實木門八樘部分。
伍之１、花梨木扶手二十五公尺部分。
伍之５、可舒木踏腳板部分。
伍之７、壹樓圍牆加上門部分。
伍之８、壹樓室外貼磁磚（含ＲＣ）部分。
吻合，雖原審採信被上訴人在原審之主張，認為上開項目為兩造合意追減之部分
，然：
㈠追減地板石英磚，並不必然影響門的施作，固然一般施工慣例是先作地板再做門
，但只要先確定地板的高度，亦可先行施作門，本件依法係要由被上訴人舉證確
有追減之事實，惟原審竟在其未舉證證明之情況下，率以倘兩造未約定同時追減
門板部分之施工，則被上訴人如何妥為施作門板之高度，顯有疑問；且被上訴人
既已將門框施作完畢，何以不繼續將門板部分完成，而得領取該部分工程款，亦
違常理為由，認定被上訴人之主張為可採，實難令人折服，蓋此乃倒果為因，不
足以作為有利於被上訴人之認定。
㈡次按伍之７壹樓圍牆加門及伍之８壹樓室外貼地磚項目部分，鑑定人在原審法院
審理時業已表示鑑定意見為：地面加高與否與圍牆是否先施作無關，地面加高後
再鋪地磚也可以，圍牆也可以做等語。依其說明，可知由他人加高室外地面與是
否約定追減室外地磚及圍牆加門無必然關連，原審以倘兩造並未將圍牆加門及壹
樓室外貼地磚之工程項目追減，何以不要求被上訴人自行施作地面加高之工程，
再接由被上訴人繼續施作地面上貼地磚及圍牆加門之工程，而先委由他人施作地
面加高再交被上訴人施作此部分工程，將被上訴人承攬之工程予以分割施作為由
，不採信上訴人之答辯，實與事實不符。另被上訴人雖有將室外地磚之訂貨予以
退貨之情形，然此仍不足以證明伍之７壹樓圍牆加門及伍之８壹樓室外貼地磚部
分業經兩造同意追減。
㈢另伍之１一樓至五樓之樓梯花梨木扶手與伍之５：一至五樓牆緣可舒木踢腳項目
，雖李志恆曾親筆書「寫補差價萬＋總價－退磨光等萬－退油漆等６項47
3911－退木地板追加字跡 34672」之字跡，惟該字跡係兩造進行合約協商之際，
曾在工程明細表上所為之草率紀錄，並無兩造任何一方明白簽具該等草率紀錄之
意義為何，更無上訴人或代理人書具同意追減之文字意旨，而被上訴人亦自陳工
程明細表上之金額與最後結算金額有一些出入，該工程表上所為之書寫紀錄，顯
然不是合意追減之結果，因而工程明細及其上草率之書寫文字之記載，均不足以
證明上訴人就此部分之工程同意追減。
從而，被上訴人就本件工程尚未全部完工因而即無從交付，依民法第五百零五條
第一項前段之規定，承攬人既因尚未完成工作，而無法交付工作時，依法自無權
向定作人請求報酬，原審遽以判決上訴人給付，即有未合，應予廢棄改判。
⒉次按本件系爭建築中，最為嚴重且幾乎難以彌補之瑕疵即為Ｇ部分之瑕疵，該部
分之工程係將鋼構、鐵壁增建之部分與ＲＣ混凝土結構之原本建物，在二不同材
質之建物結構，產生結構體無法銜接，接合不良，結構分裂，以致嚴重龜裂，且
自二種不同材質之增建及原本建物之連接壁間滲水、漏水，無法彌補之瑕疵。此
部分嚴重之瑕疵，更經原審法院於九十年五月十七日勘驗屬實，而原審法院指定
之鑑定人更於現場證稱：「由頂樓向下勘驗，鋼構本來就無法與ＲＣ（混凝土）
結構密合銜接，所以有裂痕，從頂樓裂到一樓，所以會漏水，其施工細節有問題
，接縫處有裂痕，是結構之裂痕。」等語。足見被上訴人就增建部分採擇鋼構、
鐵壁結構，以致使增建部分之結構，與該房屋原本之ＲＣ混凝土結構無法密合銜
接，而使房屋在增建部分與原有建築間之連接壁無法密合、銜接，此乃增建部分
與原有建築之結構上之根本瑕疵，該等裂痕使連接壁部分，始終漏水、滲水，形
成永遠無法彌補之瑕疵，顯然影響整體房屋之結構安全。
⒊而原審判決就此係認為本件建物除非於施作增建時切除預留之鋼筋，並有預留空
間，始得以伸縮縫施工方法連接主建物與增建部分，然現場施工情形並無預留空
間可施作伸縮縫，且主建物為鋼筋混凝土構造，後建採用鋼骨構造之情形，其接
續位置本有兩種方法可施作：⒈採用伸縮縫處理，⒉就原有建物預留鋼筋與鋼骨
，用鋼筋焊接或綁紮於鋼骨施作。而鑑定人又認為環氧樹脂注射縫隙，若注射塞
滿，防水應可無慮，除非未塞滿。兩造並未討論以何種施工法連接主建物與增建
部分建物，惟本件交付承攬之主建物已有預留鋼筋等情形，被上訴人採用第二種
施工方法，再加灌環氧樹脂填補縫隙，尚難認有何不當云云，然原審於九十一年
一月二日審理訊問鑑定人李坤霖建築師，鑑定人即當庭就上開部分之瑕疵證稱：
「我鑑定是現狀之施工方式來加強，本件可以有其他的接合施工方式，．．．．
．．，但就現況補強漏水之問題。漏水之處理最多可以撐十年。就結構安全部分
一般最好用伸縮縫施工方式，系爭建物也可以施作，價格大約長度一米兩千五百
元（品質最好的），．．．」等語。由此可知，縱依鑑定人於鑑定報告中所述之
環氧樹脂灌注補漏之方式在增建部分與原本建物之連接壁處加以填補，亦僅就漏
水、滲水之瑕疵為補救，且至多亦僅可撐持十年，然而本件建物係全新透天建物
，內部將會有所裝璜，雖再次漏水時可以再以上開補漏填補瑕疵，然此將每次均
造成上訴人之損害，且亦有隨時面臨結構分裂，連接壁無止盡之漏水之情形，上
訴人斥資委請被上訴人興建系爭房屋，原本即期待房屋完成得以長治久安，居住
其內，因而原審判令之填補方式及費用，均有所不當，並不符合上訴人委由承攬
建築之目的，為能使系爭建物於結構上能安全無虞，且澈底解決增建部分與原建
物連接壁間之漏水、滲水問題，使上訴人興建該屋得確實安其居，亦應以「伸縮
縫」施工方式，施作本件建物增建與原建物之連接壁部分，其以其施工費用究須
若干，作為計算本件瑕疵填補所需費用之基礎。
⒉反訴部分之上訴理由，引用原審提出之主張及陳述。
二、被上訴人方面：
甲、聲明：求為判決如主文所示：
乙、陳述及所用證據，除與原判決相同部分均予引用外，補述略稱： ⒈按上訴人上訴理由狀指稱被上訴人就工程項目雕花實木門八樘部分並未在兩造追 減工程項目之內，而認被上訴人並未完成該工程項目。被上訴人反駁如下： 鑑定人李坤霖建築師在原審法院說明：一般施工慣例是先作地板再做門等語（見 九十一年一月二日言詞辯論筆錄，以下同）。故依其鑑定意見可知通常施工之順 序係先施作地磚再施作門板部分，因地磚高度與門板裝設高度有關，如高度未配 合則會造成門板下方空隙位置不當，依一般人之經驗法則亦以先施作地磚其後再 施作門板較妥適，雖鑑定人同時說明，若要先作門，只要先和業主確定地板的高 度就可以施作，但如果要先作門技術上也可以解決等語，惟其此部分意見應指定 作人如與施作門板之承攬人、施作地磚之承攬人三方均溝通清楚，技術上仍可克
服上述問題之情形，惟查本件被上訴人離場後，負責施作室內地面磁磚之廠商於 八十九年六月始進場工作，此為上訴人所不爭執，則就此部分並不能證明室內地 磚之承攬人曾與兩造間有上述溝通協調之狀況，倘兩造未約定同時追減門板部分 之施工，則被上訴人如何妥為施作門板之高度，顯有疑問，且被上訴人既已將門 框施作完畢，何以不繼續將門板部分完成，而得領取該部分工程款，亦違常理。 按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之 真偽。按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。民事訴訟 法第二百二十二條第一、三項定有明文，而上訴人主張被上訴人未就該部分盡舉 證責任，按原判決就鑑定人之鑑定意見及全辯論意旨而為判決，難謂其判決有何 違誤之處。且果按如上訴人所主張先施作門板再施作地磚，則如鑑定人所證述通 常施工之順序係先施作地磚再施作門板部分，因地磚高度與門板裝設高度有關， 如高度未配合則會造成門板下方空隙位置不當，亦與施作慣例不符合，則應由上 訴人就與施作地板承攬人與兩造達成門板與地磚距離達成協議負舉證責任。 ⒉經查，被上訴人主張上訴人已另委由他人將室外地面加高，此有被上訴人提出之 照片四幀可資為證（見原告九十年四月二十日證四），且為上訴人所自認，雖鑑 定人在本院表示之鑑定意見為：地面加高與否圍牆是否先施作無關，地面加高後 再鋪地磚也可以，圍牆也可以做等語。依其說明固可認為上訴人交由他人加高室 外地面與是否與被上訴人約定追減室外地磚及圍牆加門無必然關連，然查，依施 工順序係將室外地面加高後始得加貼地磚，倘兩造並未將圍牆加門及壹樓室外貼 地磚之工程項目追減，何以不要求被上訴人自行施作地面加高之工程，再接由被 上訴人繼續施作地面上貼地磚及圍牆加門之工程，而先委由他人施作地面加高再 交由被上訴人施作此部分工程，將被上訴人承攬之工程予以分割施作，顯與常情 不符，是上訴人抗辯此部分工程項目未予追減尚難採信。況查被上訴人主張業已 將室外地磚之訂貨予以退貨，並提出欣億建材公司八十九年五月對帳單一紙為證 ，證人即欣億建材公司股東徐秋富並到庭證稱：對帳單上所載退貨二○乘二○小 尺寸的精工石英磚，原經被上訴人訂貨並已送至工地（即系爭房屋），經慶合營 造公司的工地主任通知伊載回去。該種磁磚係二○乘二○的止滑石英磚，通常是 貼室外的，依伊之推測應該是要貼在騎樓等語，是可證被上訴人本已訂好室外地 磚並已送至系爭工地，惟通知廠商載回，倘非上訴人同意追減，被上訴人何須將 該建材退貨運回。
⒊伍之１一樓至五樓之樓梯花梨木扶手與伍之５：一至五樓牆緣可舒木踢腳項目： 被上訴人主張此二項目均已追減，有如附件一第三項之估價單上有上訴人之配偶 李志恆親筆之「補差價18+總價335-退磨光等44萬-退由漆等６項473911（即附件 一第二、三項打Ｘ的項目），退木地板追加字跡34672 」字跡可證，此為其中一 次兩造彙算時，李志恆所寫。但該金額與最後結算金額有一些出入，因後來有再 討論。所謂「補差價」指參項次修正部分所增加十八萬元；「總價「指三百五十 三萬元；「退磨光等」指追減參之７、８及１２項次石英磚。「退油漆等６項」 指上訴人承認打Ｘ部分加起來合計四七三九一一元。被上訴人所列追減項次內， 僅肆之４雕花實木門、伍之３衛浴設備、伍之７圍牆、伍之８壹樓室外貼地磚未 在上開李志恆字跡計算之中等語，上訴人自認上開字係李志恆所寫，惟抗辯該字
跡係被上訴人兩造進行合約協商之際，曾在某工程明細表上所寫之草率紀錄，既 無兩造任何一方明白簽具該等草率紀錄之意義為何，有無上訴人書具明白同意追 減之文字意旨，復未有上訴人任何簽名或用印以示負責之情形，具被上訴人亦自 陳工程明細表上之金額與最後結算金額有一些出入，該工程表上上訴人所為之書 寫紀錄並不是最後一次合意追減的結果，是以被上訴人提出之工程明細及其上草 率之書寫文字之記載，均不足以證明被告就此部分之工程曾經同意追減之表示云 云。經查，該附件一第三頁其上之「退油漆等６項473911」與附件一第二、三頁 上打Ｘ之項目金額合計相符（50776+108335+127680+120000+50000+17120=47391 1） ，而該六項即包含參之１、參之２、參之、參之、伍之１、伍之５，可 證兩造曾協議追減伍之１、伍之５之項目，上訴人雖以前詞抗辯，然查兩造間除 訂約之初時親簽契約書外，就其後追加減工程結果並未明確訂有兩造簽名確認之 書面紀錄，可見雙方均僅以口頭或其他簡略之方式約定，上開文字既為上訴人之 配偶李志恆所書，且兩造均不爭執李志恆有代理上訴人處理本件承攬契約之權限 ，則應可證明上訴人確有同意追減伍之１：一樓至五樓之樓梯花梨木扶手、伍之 ５：一至五樓牆緣可舒木踢腳之項目。再者，李志恆所書寫之字跡上有補差價十 八萬，觀被上訴人追加減工程項目表，十八萬元係工程參項次追加減部分，其工 程項目表數量單位已至小數點，若非工程已施作完畢，工程項目數量不可能至小 數點部分，足見李志恆書寫時，當時該部分追加減工程已完成，而為李志恆所確 認追加減工程。
⒋另按鑑定人就鑑定本件建物是否須切除鋼筋始得施作伸縮縫及改以伸縮縫施工所 須工程費用，回函表示：「㈠就原建築物是鋼筋混凝土構造，後建採用鋼骨構造 ，其接續位置一般是採用兩種方法施作：⒈採用伸縮縫處理，⒉就原有建物預留 鋼筋與鋼骨，用鋼筋焊接或綁紮於鋼骨施作。㈡若施作伸縮縫則需切除預留筋， 但地樑除外。因地樑還是採用鋼筋混凝土施作，且欲施作伸縮縫需預留寬度，按 一般需至少留設五公分以上。㈢就本建物而言，鑑定人於現場會勘鑑定僅就實際 情形做鑑定；現場施工情形並無預留空間可施作伸縮縫，且承造廠是否因施工後 有漏水現象，而加以注射環氧樹脂方式以處理漏水，但其注射點過長，且注射後 仍有漏水現象；由此可證明當初其注射並沒有達到其注射塞滿。故鑑定人之建議 是重新注射且規定二十公分一注，且現場施作時需達到塞滿。㈣以環氧樹脂注射 縫隙，若注射塞滿，防水應可無慮，除非未塞滿。㈤鑑定人就其合約內容並未發 現其接續處用何種方式處理，此方面乃兩造協調事宜，鑑定人無從置喙，此方面 仍需請庭上詳問兩造。」此有台灣省建築師公會九十一年九月二十三日九十一台 建師鑑（99021)字第二一二一－一號函附卷可稽。是依鑑定人之說明，可知本件 建物除非於施作增建部分時切除預留之鋼筋，並有預留空間，始得以伸縮縫施工 方法連接主建物與增建部分，然現場施工情形並無預留空間可施作伸縮縫，且主 建物為鋼筋混凝土構造，後建採鋼骨構造之情形，其接續位置本有兩種方式可施 作：⑴採用伸縮縫處理，⑵就原有建物預留鋼筋與鋼骨，用鋼筋焊接或綁紮於鋼 骨施作。又鑑定人認以環氧樹脂注射縫隙，若注射塞滿，防水應可無慮，除非未 塞滿。是兩造雖未討論以何種施工法連接主建物與增建部分建物，惟依本件上訴 人交由被上訴人承攬之主建物已有預留鋼筋等情形，被上訴人採用第二種施工方
法，再加灌環氧樹脂增補縫隙，尚難認有何不當，且兩造間承攬契約就該部分之 工程造價，本即係以第二種施工法為準計算，被告主張：此部分應以伸縮縫施工 方式計算修補瑕疵所需費用始為適當云云，尚難憑採。且鑑定人李坤霖亦說明表 示：「關於本件施工的方式由合約看不出來事先有無約定，從合約之單價來看應 該不是約定用伸縮縫施工方式，若用伸縮縫施工單價較高」，故上訴人請求以伸 縮縫施作本件工程顯非有據。
⒌再按被上訴人承作上訴人系爭建物，屬固有建物增建部分，被上訴人系爭建物上 每一樓層預留鋼筋，以施作環氧樹脂為佳，較難施作伸縮縫，且施工時被上訴人 已就伸縮縫及環氧樹脂予上訴人選擇，兩者之價錢差異甚詎，伸縮縫係環氧樹脂 價錢三、四倍以上，上訴人才選擇以環氧樹脂施作。再者以環氧樹脂施建，亦有 十幾年以上不漏水比比皆是，一般民間建物及工程也都以環氧樹脂施作，為此被 上訴人以環氧樹脂施作並無任何不當之處，此有環氧樹脂廠商之產品海報（九十 一年三月二十七日準備書狀證一），其中海報且責任保固十年，而海報中並表示 多處建物及工程以環氧樹脂施作，環氧樹脂施作本來就是施工常態，難道現今所 有施作環氧樹脂之工程及建物都有賠償屋主損害，此不合理處灼然甚明。上訴人 以施作伸縮縫工程之費用為損害賠償金額之依據毫無可採，本件環氧樹脂施作方 式係在上訴人同意而簽訂合約，雙方合約係以環氧樹脂為施作工程計價，伸縮縫 工程款高於環氧樹脂，上訴人之主張顯無理由，當無鑑定之必要。 理 由
甲、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：兩造於八十九年一月間簽訂契約，由被上訴人承造上訴人所 有台中市○○街一四五巷十一弄二號住宅新建工程，原約定工程款為新台幣（下 同）三百五十三萬元，後因追加減部分工程，最後約定工程款為二百六十八萬四 千九百八十四元。被上訴人已依約於八十九年五月三十日完工，並經上訴人之配 偶李志恆當場驗收、點交，扣除上訴人已付之一百七十五萬元工程款，加上被上 訴人代墊送電款六千元，上訴人尚欠被上訴人九十四萬零九百五十四元未付，依 承攬契約，求為命上訴人給付，並加計自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起，至清 償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。（原審判令上訴人給付被上訴人七 十七萬九千九百零八元，及自民國八十九年十二月二十三日起，至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，而駁回其餘部分之請求，被上訴人就其敗訴部分未上 訴。）
二、上訴人則以：本件工程尚未施作完成，故上訴人無須支付第三、四期之酬金，又 系爭工程尚未經驗收，被上訴人亦無請求第五期報酬之權利。又工程有瑕疵，且 可歸責於被上訴人，上訴人有請求修補瑕疵之權利，在被上訴人修補完成前，上 訴人得拒絕支付報酬。縱認被上訴人已完工而得請求給付工程款，但上訴人亦得 依民法第四百九十四條之規定，請求減少報酬。經查，被上訴人就附件一，參之 ３內牆一比三水泥粉刷；肆之４雕花實木門；伍之１樓梯花梨木扶手；伍之５牆 緣可舒木踢腳板；伍之７一樓建物外圍牆及大門；伍之８一樓室外地磚；肆之５ 南亞塑鋼門Ｄ３五座，通氣孔及地板落水頭等未作；又貳之２鋼構及鐵壁與Ｒ． Ｃ部分應以伸縮縫施工方式計算，作為修補瑕疵所需費用始為適當。縱認以環氧
樹脂施工方式修瑕疵亦可，亦應併計系爭房屋使用期限內（預估四十年）嗣後再 度修補之費用；另參之之屋頂及露台防水粉刷責任施工；肆之５硫化銅門Ｄ４ ；肆之２硫化銅門Ｄ２；以及以上各項之管理費與保險費，被上訴人均不得請求 ，亦不同意給付被上訴人墊付之送電款。以上各項應扣款六十萬元，且未驗收之 前，上訴人亦無付款義務等語，資為抗辯。三、查上訴人於九十一年十二月二十七日之聲明上訴狀，雖對其在原審提起反訴受敗 訴判決部分亦一併聲明上訴，惟其後於九十二年二月十三日之上訴理由狀中，已 無對於反訴部分上訴之聲明，言詞辯論時，亦聲明引用九十一年十二月二十七日 上訴狀所載之上訴聲明。至於反訴部分之上訴理由，則引用在原審所為之主張及 陳述。合先敍明。
四、查本件工程，被上訴人主張已完工而請求給付工程款，而上訴人則抗辯尚未完工 ，因而被上訴人不得請求其餘工程款。原審判決認定被上訴人確已完工，僅係部 分有瑕疵，而須作修補，而修補所需之工程費用應自被上訴人所請求之工程款中 予以扣除，經扣除之後，即為上訴人尚應給付與被上訴人之工程款。上訴人於上 訴後指稱：原審法院會同建築師李坤霖至現場勘驗鑑定結果，鑑定人於鑑定報告 中所列未施工之工程項目，確實有：參之１平頂批水泥刷水泥漆；參之２平頂釘 矽酸蓋板；參之內牆刷ＩＣＩ水泥漆，肆之３南亞塑鋼門Ｄ３五樘、肆之４實 心雕花木門；伍之１花梨木扶手，伍之５可舒木踢脚，伍之７壹樓圍牆加門，伍 之８壹樓室外貼地磚等項目。此與上訴人所爭執未列扣減之合約工程項目計：肆 之４雕花實木門八樘；伍之１花梨木扶手二十五公尺，伍之５可舒木踢腳板；伍 之７壹樓圍牆加上門；伍之８壹樓室外貼磁磚（含ＲＣ）部分相吻合。原審雖認 定上開項目為兩造合意追減部分，然就㈠追減地板石英磚，並不必然影響門的施 作，固然一般施工慣例是先作地板再做門，但只要先確定地板的高度，亦可先行 施作門。因此就此部分被上訴人主張有扣減，自應先負舉證責任，原審未先命被 上訴人舉證，即認為已扣減，實有倒果為因之不法認定。㈡伍之７壹樓圍牆加門 及伍之８壹樓室外貼地磚項目部分，鑑定人在原審法院審理時，已到庭說明稱： 地面加高與否與圍牆是否先施作無關，地面加高後再舖地磚也可以，圍牆也可以 做等語。可知由他人加高室外地面與是否約定追減室外地磚及圍牆加門無必然關 連。原審就此部分之判決理由，無非推測之詞，仍不足以證明兩造就此部分已同 意追減。㈢另伍之１壹樓至五樓之樓梯花梨木扶手與伍之５壹至五樓牆緣可舒木 踢腳項目，雖李志恆曾親筆書寫「補差價18加總價35減退磨光等44萬減退油漆等 ６項目473911減退木地板追加字跡34672 」之字跡。惟該字跡係兩造進行合約協 商之際，曾在工程明細表上所為之草率紀錄，並無兩造任何一方明白簽具該等草 率紀錄之意義為何，更無上訴人或其代理人書具同意追減之字意，而被上訴人亦 自陳工程明細表上之金額與最後結算金額有一些出入，該項紀錄，顯非合意追減 之記載，原審判決採為合意追減之證明，亦屬有誤。由以上說明，足見被上訴人 尚未完成系爭工程，亦無法交付工作，自無權請求給付報酬等語。然查： ⒈鑑定人李坤霖建築師在原審法院說明：一般施工慣例是先作地板再做門等語（見 九十一年一月二日言詞辯論筆錄，以下同）。故依其鑑定意見可知通常施工之順 序係先施作地磚再施作門板部分，因地磚高度與門板裝設高度有關，如高度未配
合則會造成門板下方空隙位置不當，依一般人經驗法則亦以先施作地磚其後再施 作門板較妥適，雖鑑定人同時說明，若要先作門，只要先和業主確定地板的高度 就可以施作，但如果要先作門技術上也可以解決等語，惟其此部分意見應指定作 人如與施作門板之承攬人、施作地磚之承攬人三方均溝通清楚，技術上仍可克服 上述問題之情形，惟查本件被上訴人離場後，負責施作室內地面磁磚之廠商於八 十九年六月始進場工作，此為上訴人所不爭執，則就此部分並不能證明室內地磚 之承攬人曾與兩造間有上述溝通協調之狀況，倘兩造未約定同時追減門板部分之 施工，則被上訴人如何妥為施作門板之高度，顯有疑問；且被上訴人既已將門框 施作完畢，何以不繼續將門板部分完成，而得領取該部分工程款，亦違常理。 ⒉次查，被上訴人主張上訴人曾另委由他人將室外地面加高，並提出照片四幀為證 （見原告九十年四月二十日證四），且為上訴人所不爭執，雖鑑定人在原審法院 表示：地面加高與否與圍牆是否先施作無關，地面加高後再舖地也可以，圍牆也 可以做等語。依其說明固可認為上訴人交由他人加高室外地面與是否與被上訴人 約定追減室外地磚及圍牆加門無必然關連。然查，依施工順序係將室外地面加高 後始得加貼地磚，倘兩造並未將圍牆加門及壹樓室外貼地磚之工程項目追減，何 以不要求被上訴人自行施作地面加高之工程，再接由被上訴人繼續施作地面上貼 地磚及圍牆加門之工程，而先委由他人施作地面加高再交由被上訴人施作此部分 工程，將被上訴人承攬之工程予以分割施作，顯與常情不符。況查被上訴人主張 業已將室外地磚之訂貨予以退貨，並提出欣億建材公司八十九年五月對帳單一紙 為證，證人即欣億建材公司股東徐秋富並到庭證稱：對帳單上所載退貨二○乘二 ○小尺寸的精工石英磚，原經被上訴人訂貨並已送至工地（即系爭房屋），經慶 合營造公司的工地主任通知伊載回去。該種磁磚係二○乘二○的止滑石英磚，通 常是貼室外的，依伊之推測應該是要貼在騎樓等語，是可證被上訴人本已訂好室 外地磚並已送至系爭工地，惟通知廠商載回，倘非上訴人同意追減，被上訴人何 須將該建材退貨運回。
⒊伍之１一樓至五樓之樓梯花梨木扶手與伍之５：一至五樓牆緣可舒木踢腳項目： 被上訴人主張此二項目均已追減，有如附件一第三項之估價單上有上訴人之配偶 李志恆親筆之「補差價18+總價353-退磨光等44萬-退油漆等６項473911（即附件 一第二、三項打Ｘ的項目） ，退木地板追加字跡34672」字跡可證，此為其中一 次兩造彙算時，李志恆所寫。但該金額與最後結算金額有一些出入，因後來有再 討論。所謂「補差價」指參項次修正部分所增加十八萬元；「總價」指三百五十 三萬元；「退磨光等」指追減參之７、８及項次石英磚。「退油漆等６項」指 上訴人承認打Ｘ部分加起來合計四七三九一一元。被上訴人所列追減項次內，僅 肆之４雕花實木門、伍之３衛浴設備、伍之７圍牆、伍之８壹樓室外貼地磚未在 上開李志恆字跡計算之中等語，上訴人自認上開字係李志恆所寫，惟抗辯該字跡 係被上訴人兩造進行合約協商之際，曾在某工程明細表上所寫之草率紀錄，既無 兩造任何一方明白簽具該草率紀錄之意義為何，有無上訴人書具明白同意追減之 文字意旨，復未有上訴人任何簽名或用印以示負責之情形，且被上訴人亦自陳工 程明細表上之金額與最後結算金額有一些出入，該工程表上上訴人所為之書寫紀 錄並不是最後一次合意追減的結果，是以被上訴人提出之工程明細及其上草率之
書寫文字之記載，均不足以證明被告就此部分之工程曾經同意追減之表示云云。 經查，該附件一第三頁其上之「退油漆等６項473911」與附件一第二、三頁上打 Ｘ之項目金額合計相符（50776+108335+127680+120000+50000+17120=473911） ，而該六項即包含參之１、參之２、參之、參之、伍之１、伍之５，可證兩 造曾協議追減伍之１、伍之５之項目，上訴人雖以前詞抗辯，然查兩造間除訂約 之初時親簽契約書外，就其後追加減工程結果並未明確訂有兩造簽名確認之書面 紀錄，可見雙方均僅以口頭或其他簡略之方式約定，上開文字既為上訴人之配偶 李志恆所書，且兩造均不爭執李志恆有代理上訴人處理本件承攬契約之權限，則 應可證明上訴人確有同意追減伍之１：一樓至五樓之樓梯花梨木扶手、伍之５： 一至五樓牆緣可舒木踢腳之項目。再者，李志恆所書寫之字跡上有補差價十八萬 ，觀被上訴人追加減工程項目表，十八萬元係工程參項次追加減部分，其工程項 目表數量單位已至小數點，若非工程已施作完畢，工程項目數量不可能至小數點 部分，足見李志恆書寫時，當時該部分追加減工程已完成，而為李志恆所確認追 加減工程。
按法院為判決時，應酌斟全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之 真偽。法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法 第二百二十二條第一、三項定有明文。原審判決就上開事項所為判斷，乃係依據 調查證據，斟酌全辯論意旨所為之結果，其判斷並無違背論理法則及經驗法則， 與舉證責任之分配亦無不當，上訴人上開上訴意旨所為指摘，均無足取。五、又上訴人復就本件工程中如附件一第二頁貳之２鋼構及鐵壁與ＲＣ項目，主張： 該部分之工程係將鋼構、鐵壁增建之部分與ＲＣ混凝土結構之原本建物，在二不 同材質之建物結構，產生結構體無法銜接，接合不良，結構分裂，以致嚴重龜裂 ，且自二種不同材質之增建及原本建物之連接壁間滲水、漏水，無法彌補之瑕疵 。此部分嚴重之瑕疵，更經原審法院於九十年五月十七日勘驗屬實，而原審法院 指定之鑑定人更於現場證稱：「由頂樓向下勘驗，鋼構本來就無法與ＲＣ（混凝 土）結構密合銜接，所以有裂痕，從頂樓裂到一樓，所以會漏水，其施工細節有 問題，接縫處有裂痕，是結構之裂痕。」等語。足見被上訴人就增建部分採擇鋼 構、鐵壁結構，以致使增建部分之結構，與該房屋原本之ＲＣ混凝土結構無法密 合銜接，而使房屋在增建部分與原有建築間之連接壁無法密合、銜接，此乃增建 部分與原有建築之結構上之根本瑕疵，該等裂痕使連接壁部分，始終漏水、滲水 ，形成永遠無法彌補之瑕疵，顯然影響整體房屋之結構安全。為能使系爭建物於 結構上能安全無虞，且澈底解決增建部分與原建物連接壁間之漏水、滲水問題， 使上訴人興建該屋得確實安其居，亦應以「伸縮縫」施工方式，施作本件建物增 建與原建物之連帶壁部分，並以其施工費用究須若干，作為計算本件瑕疵填補所 需費用之基礎等語。惟查，此部分業據原審詳為調查後，於判決理由六之㈡中詳 述其理由稱：查本件被告與原告簽訂承攬契約，約定由原告承攬系爭工程時，主 建物部分業由他承攬人興建結構體完成，並有預留鋼筋、地樑，且兩造於訂約之 際，並未談及關於主建物與增建部分連接處施工方法等情，為兩造不爭執之事實 。次查，鑑定人李坤霖建築師於履勘現場時，固表示：「頂樓向下勘驗，鋼構本 來就無法與ＲＣ結構密合銜接，所以有裂痕，從頂樓裂到一樓，所以會漏水，其
施工細節有問題，接縫處有裂痕，是結構之裂痕」（見本院九十年五月十七日勘 驗筆錄），經本院囑請鑑定人鑑定有無瑕疵及修繕所須金額，鑑定書記載：增建 與舊有建物接縫施工不良有滲水現象，重新注射環氧樹脂每二十公分注射一支， 須二萬三千二百八十元（見鑑定書第七頁），嗣鑑定人於本院說明：關於接縫施 工不良部分，原告就接合部分是用環氧樹脂方式施工，是否經過被告同意我不清 楚，但其注射方式施工不良，距離太遠，我鑑定是按照現狀之施工方式來加強， 本件可以有其他的接合施工方式，但涉及當初簽合約時的單價是否一致，若用其 他的施工方式就不是這種金額。本件是違章建築沒有經過合格建築師繪圖，我不 能判斷此建物結構是否安全，但就現況補強處理漏水之問題。漏水之處理最多可 以撐十年。就結構安全部分一般最好用伸縮縫施工方式，系爭建物也可以施作， 價格大約長度一米兩千五百元（品質最好的），關於本件施工的方式由合約看不 出來事先有無約定，從合約之單價來看應該不是約定用伸縮縫施工方式，若用伸 縮縫施工單價較高。」，嗣因原告主張本件主建物有預留鋼筋、地樑，除非切除 才能施作伸縮縫云云，本院再囑請鑑定人再為鑑定本件建物是否須切除鋼筋始得 施作伸縮縫及改以伸縮縫施工所須工程費用，鑑定人回函表示：「㈠就原建築物 是鋼筋混凝土構造，後建採用鋼骨構造，其接續位置一般是採用兩種方法施作： ⑴採用伸縮縫處理，⑵就原有建物預留鋼筋與鋼骨，用鋼筋焊接或綁紮於鋼骨施 作。㈡若施作伸縮縫則需切除預留筋，但地樑除外。因地樑還是採用鋼筋混凝土 施作，且欲施作伸縮縫需預留寬度，按一般需至少留設五公分以上。㈢就本建物 而言，鑑定人於現場會勘鑑定僅就實際情形做鑑定；現場施工情形並無預留空間 可施作伸縮縫，且承造廠是否因施工後有漏水現象，而加以注射環氧樹脂方式以 處理漏水，但其注射點過長，且注射後仍有漏水現象；由此可證明當初其注射並 沒有達到其注射塞滿。故鑑定人之建議是重新注射且規定二十公分一注，且現場 施作時需達到塞滿。㈣以環氧樹脂注射縫隙，若注射塞滿，防水應可無慮，除非 未塞滿。㈤鑑定人就其合約內容並未發現其接續處用何種方式處理，此方面乃兩 造協調事宜，鑑定人無從置喙，此方面仍需請庭上詳問兩造。」，此有台灣省建 築師公會九十一年九月二十三日九十一台建師鑑（90021） 字第二一二一─一號 函附卷可稽。是依鑑定人之說明，可知本件建物除非於施作增建部分時切除預留 之鋼筋，並有預留空間，始得以伸縮縫施工方法連接主建物與增建部分，然現場 施工情形並無預留空間可施作伸縮縫，且主建物為鋼筋混凝土構造，後建採用鋼 骨構造之情形，其接續位置本有兩種方法可施作：⑴採用伸縮縫處理，⑵就原有 建物預留鋼筋與鋼骨，用鋼筋焊接或綁紮於鋼骨施作。又鑑定人認以環氧樹脂注 射縫隙，若注射塞滿，防水應可無慮，除非未塞滿。是兩造雖未討論以何種施工 法連接主建物與增建部分建物，惟依本件被告交由被上訴人承攬之主建物已有預 留鋼筋等情形，被上訴人採用第二種施工方法，再加灌環氧樹脂填補縫隙，尚難 認有何不當，且兩造間承攬契約就該部分之工程造價，本即係以第二種施工法為 準計算，上訴人主張：此部分應以伸縮縫施工方式計算修補瑕疵所需費用始為適 當云云，尚難憑採。惟就此部分之瑕疵修補費手亦採信鑑定人之意見，認為應併 計系爭房屋之使用期限內嗣後再度修補之費用，共計九萬三千一百二十元，予以 扣減被上訴人之請求。此部分之認定亦無違誤不當。上訴人再事爭執，原並請求
再送鑑定，惟經本院命其陳報再作鑑定之項目及其理由後，上訴人業已陳明不聲 請再鑑定（見本院九十二年五月六日之準備程序筆錄）。故上訴人之此部分上訴 亦無理由。
六、綜上所述，本件上訴人就本訴部分之上訴為無理由。乙、反訴部分：
⒈上訴人在原審提起反訴主張：依合約書第十一條約定：「乙方（即反訴被告）倘 不依合約書期限完工，應按工作天數每逾一日扣除工程總價千分之一違約金，此 項違約金甲方得在乙方未領款內扣除之」，反訴被告（即被上訴人）依約應於八 十九年五月三十一日完工，惟計算至九十一年四月十日止，反訴被告（即被上訴 人）已逾期七百日未完工，而工程總價之千分之一為二千六百八十五元，乘以七 百日共計一百八十七萬九千五百元，故反訴被告應依約給付違約金一百八十七萬 九千五百元等語。被上訴人則抗辯：其已於八十九年五月三十日完工，並無遲延 完工等語。
⒉查本件上訴人主張兩造間之合約第十一條約定：「乙方（即反訴被告即被上訴人 ）倘不依合約書期限完工，應按工作天數每逾一日扣除工程總價千分之一違約金 ，此項違約金甲方得在乙方未領款內扣除之」，被上訴人依約應於八十九年五月 三十一日完工等事實，為被上訴人所不爭執，可信此部分事實為真正。上訴人依 上開約定請求被上訴人給付遲延違約金之前提為被上訴人未按期完工，惟查上訴 人主張被上訴人未按期完工之事實，既為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證 責任。而被上訴人主張其於八十九年五月三十日已完成工程，則有下列事實可證 ：⒈該建物室內地面磁磚係上訴人交由其他廠商承作，該廠商於八十九年六月初 已進場工作；⒉八十九年五月二十九日被上訴人就已結清臨時電費，有電費收據 可證；⒊被上訴人僱請訴外人吳宏德搬運施工器具等，委請訴外人欣岳公司清理 廢棄物，有支出證明單、統一發票、工程估驗計價單可證等語，並提出上開證物 為證。上訴人固不否認上開事實，惟抗辯上開事實僅能證明被上訴人自行停工， 不足證明被上訴人已依約完工云云。經審酌兩造約定之施工項目係如被上訴人主 張者無訛，且被上訴人就依約應施作之工程均已施作完成，上開事實確可證明被 上訴人已於八十九年五月底清理工地離場之情形；再查，依被上訴人寄給上訴人 之七九一號存證信函內容，其主旨係指摘上訴人「延誤完工期限，希函達五日內 完成驗收程序」等語，又說明之內容係指「工程施作有嚴重瑕疵未予改善」等情 ，完全未提及有何工程項目未完成，是上訴人主張工程未依約完工，應無可採。 綜上，被上訴人主張其已依約於八十九年五月底完工，可以採信。 ⒊上訴人復抗辯被上訴人未交付工作云云，惟查，系爭承攬工程係由被上訴人施作 上訴人所有之新建房屋，且被上訴人主張其已交付鑰匙，上訴人亦自承有交付鑰 匙與上訴人，則系爭房屋既為上訴人所有且得以自由進入，應認本件係屬無須交 付工作物之承攬契約，被上訴人既已完成工程，而無須支付，即無因未交付而違 約可言。
⒋上訴人雖另主張系爭工程有瑕疵等情，然工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事 ，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解。是定作人於承 攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定
相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其 瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已。是 上訴人主張本件工程並未施作完成，即不可採。，被上訴人已依約按期完工，至 部分項目工程之施作有瑕疵，則應屬得請求瑕疵修補或減少報酬等問題，自不能 依上開約定主張逾期違約金，是上訴人主張被上訴人遲延完工一節，不足採信。 ⒌本件被上訴人既未遲延完工，上訴人依承攬契約第十一條之約定，於原審提起反 訴，請求被上訴人給付遲延違約金一百八十七萬九千五百元，及其中六十四萬四 千四百元部分，自反訴狀繕本送達翌日（即九十年二月二十二日）起至清償日止 ，其中八十六萬一千八百八十五元自九十年十二月十三日起至清償日止，其中三 十七萬三千二百一十五元自九十一年四月十一日起至清償日止，均按年息百分之 五計算之利息，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所依據，併予駁回 。原審判決駁回上訴人之反訴，亦無違誤。此部分之上訴亦無理由。丙、據上論結，本件上訴人就本訴及反訴之上訴，均無理由，應依民事訴訟法第四百 四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 蔡王金全
~B3 法 官 陳成泉
右為正本係照原本作成。
對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 呂淑芬
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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