臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第一五一號
上 訴 人 丑○○
辛○○○
戊○○
丁○○
己○○
庚○○
壬○○
癸○○
子○○
被 上 訴 人 彰化縣彰化市公所
法 定 代 理 人 寅○
被 上 訴 人 彰化縣政府
法 定 代 理 人 丙○
法 定 代 理 人 柯鄉
訴 訟 代 理 人 卯○
甲○○
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十六日台
灣彰化地方法院八十七年度重訴字第一九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、先位訴之聲明：求為判決：
１、被上訴人等應連帶給付上訴人等新台幣（下同）四千六百七十九萬八千一百八 十三元，及自起訴狀繕本送達被上訴人等翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。
２、訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
３、願供擔保請准宣告假執行。
㈡、備位訴之聲明：
１、被上訴人等應連帶將附表所示之一一二之二地號土地內，如原判決附圖（即彰 化地政事務所八十七年十一月二十四日收件彰字第二六六一號土地複丈成果圖 ，以下同，稱系爭土地）所示編號B部分面積○‧○○四六公頃之地上排水溝 、一一二之一地號土地面積○‧○○一九公頃之地上排水溝、一一三之五六地 號土地內，如同附圖所示編號D部分面積○‧○○○六公頃之地上橋樑、編號E 部分面積○‧○○六九公頃之地上排水溝、一一三之五八地號土地內，如同附 圖所示編號F部分面積○‧○一三五公頃之地上排水溝、編號G部分面積○‧○ ○一五公頃之地上橋樑、一一三之五五地號土地面積○‧○○七三公頃之地上
橋樑、一一二之七地號土地面積○‧○○○四公頃之辭修路用地道路、一一二 之三地號土地內，如同附圖所示編號I部分面積○‧○○○三公頃之地上排水 溝、一一三地號土地內，如同附圖所示編號K部分面積○‧○○○三公頃之地 上橋樑、編號L部分面積○‧○一○三公頃之地上排水溝、一一三之二地號土 地內，如同附圖所示編號M部分面積○‧○三三八公頃之地上排水溝、編號N部 分面積○‧○○一二公頃之地上橋樑拆除，回復原狀，並將附表所示之玖筆土 地全部交還上訴人等。
２、第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。 ３、願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠、先位上訴之聲明部分
１、系爭土地，其地目雖為「水」或「道」，但地目被編定為水或道之土地，並不 等同於即為供公眾使用之水道或既成道路，此觀諸訴外原屬上訴人丑○○等共 有坐落系爭土地毗鄰之西門口段一一三之五地號水面積○‧一一六○公頃之土 地，雖於民國五十年五月一日地目變更為「水」，但於變更地目為水之當時， 並非供公眾使用，因此，被上訴人彰化縣政府始於七十八年三月二十八日以九 七二九號公告徵收，此有該土地登記簿謄本乙件及地籍圖影本乙件為憑。請鈞 院向彰化縣政府調閱該徵收公告之全案資料及向彰化地政事務所調取八十二年 六月二十一日彰字第一五○五七號收件及八十二年八月十六日彰字第二○二一 ○號收件以徵收為原因之所有權移轉登記為彰化市所有，管理者為彰化縣彰化 市公所（下稱彰化市公所）之案卷即明。是原判決理由第三點以系爭土地之地 目為「水」或「道」即認定系爭土地為供公眾使用而有公用地役關係之適用， 顯有違誤。
２、系爭土地於四十九年以前並無排水溝存在，該排水溝於四十九年以前存在於系 爭土地以外其他土地上，其寬度究為二米或為現在之寬度九米之事實，應由被 上訴人負舉證之責任，一審認定系爭土地上之排水溝於四十九年以前即已存在 ，違反民事訴訟法第二百七十七條前段舉證責任分配之法則。 ３、彰化市西門排水溝之最原始水道行水區域，僅限於彰化市○○○段一一二之六 、八、九地號三筆土地之範圍，此有該三筆土地登記簿謄本影本及地籍圖謄本 影本（紅色斜線部分）為憑，惟被上訴人彰化市公所未經上訴人等同意，竟擅 自於八十六年四月三十日以伍佰伍拾萬元發包與訴外人翔利營造有限公司承包 ，該公司於八十六年五月十六日開工、同年八月十一日完工，經被上訴人彰化 市公所於八十六年八月二十五日驗收，此有原審調卷為憑。足見該排水溝原來 之寬度僅有二米，被上訴人彰化市公所於八十六年五月十六日委由翔利營造有 限公司開工，同年八月十一日完工，經被上訴人彰化市公所於八十六年八月二 十五日驗收，始挖掘拓寬為現有九米寬之排水溝，此請 鈞院再向該所調閱彰 化市西門排水溝工程原始憑證乙冊，詳核其內之設計圖及竣工圖即明。一審勘 驗筆錄所載系爭土地東邊之排水溝延伸上方有一舊橋，其橋墩上刻有「民國庚 子年辰月竣工」字樣，並非真正建橋之日期，亦不足以證明系爭土地上之排水 溝闢建之前，實際之寬度即為目前之寬度（華聲企業發展鑑定顧問有限公司八
十八年六月二十八日華聲字第一一八一一一號函說明第二點後段亦同）。原判 決以此認定整條排水溝於四十九年以前已經存在，殊有誤會。 ４、被上訴人等並無任何正當權源，未經辦理徵收手續，又未經上訴人出具土地使 用同意書，即逕將上訴人等所有系爭土地闢建為排水溝、道路、橋樑，顯係故 意不法侵害上訴人等之所有權，而系爭土地經闢建為排水溝、道路、橋樑之後 ，被上訴人等欲予回復原狀顯有重大困難，此經第一審於八十七年十二月二十 二日會同彰化地政事務所勘測現場，繪製現場略圖及由該所制作土地複丈成果 圖在卷可稽。被上訴人等顯係故意侵害上訴人之土地所有權甚明，乃原判決竟 謂「被上訴人彰化市公所為修繕原有水道，呈請被上訴人彰化縣政府及內政部 營建署前身省住都局請領經費，被上訴人彰化縣政府及內政部營建署無須再加 以審核被上訴人彰化市○○○○○道有無使用權，對於彰化市公所有無侵權行 為無須負責」，無異認定被上訴人彰化縣政府及內政部營建署可以縱容下級機 關強行霸佔民地，殊為憲法第十五條規定：「人民之財產權應予保障」所不容 。被上訴人內政部營建署於一審抗辯無必要再浪費人力資源重新調查其所附資 料之真實性云云，其實被上訴人內政部營建署及彰化縣政府欲瞭解被上訴人彰 化市公所就系爭土地有無正當合法使用權源，祇須函請該所提出土地登記簿謄 本，查明有無合法徵收或提出土地所有權人出具之使用同意書即可一目瞭然。 上訴人等本於侵權行為之法律關係，訴請被上訴人等連帶以金錢賠償損害，自 屬正當合法。
５、被上訴人辦理公用事業，理應依據土地法第二百零八條之規定，徵收上訴人等 所有前開土地，並依同法第二百三十一條規定，俟補償地價及其他補償費發給 完竣後，方得進入被徵收土地內工作。乃被上訴人等均未依該規定向上訴人徵 收土地、發放補償地價即逕行闢建排水溝、道路、橋樑，而不必支出地價補償 費，顯已獲有相當於補償地價之不當得利，則上訴人等依據不當得利之法律關 係訴請被上訴人等連帶返還不當得利，亦屬有理。 ６、被上訴人等如徵收私有土地，應依公告現值加肆成之地價補償地主，參照都市 計畫法第四十九條第一項規定。查前開土地之公告現值加肆成為如附表所示之 金額，亦有地價證明書附於原審卷起訴狀證六號證物為憑。本件系爭土地經原 審囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定結果，認定地價僅能依公告現值計 算複價合計參仟參佰肆拾貳萬柒仟貳佰柒拾肆元，尚屬偏低，不足採取，應以 按公告現值加四成計算，合計肆仟陸佰柒拾玖萬捌仟壹佰捌拾參元為合理，準 此上訴人等以先位聲明訴請被上訴人等連帶給付如先位聲明所示之金額及法定 遲延利息，於法自屬正當。
㈡、備位上訴之聲明部分
１、日據時期，日本政府無權占有人民私有土地，興建建築物以供公用，台灣光復 後該建築物經政府基於公權力予以接收，仍充公用，基地所有人得以無權占有 為由訴請政府機關拆屋還地，業經最高法院於八十七年六月二十三日作成八十 七年度第五次民事庭會議決議。附表所示之土地為上訴人等所共有，被上訴人 等未經辦理徵收合法取得系爭土地所有權、亦未經上訴人出具土地使用同意書 ，即擅自動工開挖為闢建排水溝、道路、橋樑，顯屬無權占有，為此上訴人等
依據民法第七百六十七條規定自得訴請被上訴人等除去無權占有土地之地上物 ，回復為平地之原狀交還土地。
２、按「因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行 使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行 之必要得任意變更其位置或擴張其範圍」（以最高法院八十八年台上字第二五 ○號民事判決為例，該案嗣經台灣高等法院九十年度上更二字第七八號民事判 決在案）。被上訴人始終未舉證證明系爭土地為原有排水溝用地，且政府機關 進行任何公共工程前，必須實施土地鑑界測量，被上訴人迄今未查報測量系爭 土地之資料。公共工程之施工前後至驗收為止，主辦人必定要拍照存證，豈有 未找到照片之理？被上訴人彰化市公所始終不敢提出施工前後之照片，顯見其 情虛。
３、另最高法院九十年度台上字第一六二四號民事判決、本院八十八年度重上字第 三號民事判決、最高法院九十一年度台上字第一二五七號民事判決、最高法院 八十九年度台上字第四○九號民事判決等為證，均與本件案例事實雷同，顯見 原審判決違誤之處。被上訴人彰化市公所無法律上原因，在系爭土地上闢建排 水溝、橋樑及道路，每年受有公告現值三千三百四十二萬七千二百七十四元， 年息百分之十計算即三百三十四萬二千七百二十七元之利益，上訴人自得請求 自前開排水溝、道路全部竣工日即八十六年八月十一日起算至九十一年八月十 日，共計六年之不當得利為二千零五萬六千三百六十二元，及按年息百分之五 計算之利息，並得請求自九十一年八月十一日起至系爭土地完成徵收發給補償 費之日止，於每年八月十一日給付上訴人二百六十七萬四千一百八十二元。 ㈢、對被上訴人抗辯之陳述：
１、按地役權者，係以他人土地供自己土地便宜之用之權，故地役權係在他人土地 （供役地）上存有負擔，以提高自己土地（需役地）價值之權利。又按公用地 役關係，係指土地如成為通路，供公眾通行，已數十年之久，自應認為已因時 效完成而有公用地役關係存在（行政法院四十五年判字第八號、五十七年判字 第三十二號、司法院大法官釋字第四百號解釋參照）。另在實施都市計劃範圍 內，道路規劃應由主管機關依都市計劃法之規定辦理，在循法定程序規劃道路 系統時，原即含有廢止非計劃道路之意，於計劃道路開闢完成可供公眾通行後 ，此項非計劃道路無繼續供公眾通行必要時，主管機關本得依職權或依申請廢 止之，司法院大法官釋字第二五五號解釋參照。原審認定系爭土地已因水流公 用地役權被上訴人等無需負任何侵權行為或回復原狀之責，顯有違誤，蓋系爭 土地經原審勘驗現場，縱認民國三、四十年前即屬排水溝之溝道，該排水溝亦 係供不特定之公眾排水之用，系爭土地僅係供排水之用，而非以他人土地供自 己土地便宜之用，亦無地役權需以為需役地而在，以之提高需役地價值之情形 ，非僅以排水溝供公眾之用，所有權人即無阻止之情事，而認系爭土地有公用 地役權存在甚明。系爭土地上排水溝之修繕，期間固存有於四十九年（庚子年 ）竣工之橋墩，為該橋於溝道整治時，整座橋已重新施工，施工完成後，在將 原舊之橋墩舖設於上，簡言之，僅該橋墩保留而已，整座橋樑已重新施作，則 橋墩舖設位置自非原來位置。因此，自不得以現橋上橋墩之寬度比被上訴人彰
化市公所所整治之溝岸為寬，即認被上訴人所整治新建之溝道係按原有型態重 新加以整治，是否全部按原有溝道型態加以重新整治而未加寬，被上訴人自有 負舉證之責。原審以被上訴人於不違反公用地役權關係而為整治，上訴人等之 所有權行使應受到限制云云，於法無據。
２、橫跨兩岸之橋樑，其長度定比河道寬，因此被上訴人彰化市公所整治之河道位 置，不論其非原有河道位置（即原水流位置），原審以舊橋之寬度比整治後之 河道寬，認為整治之河道並未加寬等情，與一般經驗定則不符，自有未合。在 新建之溝渠，茍係按舊河道之現狀來整治，則本件工程所挖土方又何須達二千 八百四十一立方米？此有被上訴人彰化市公所工程決算表在原審卷可查，以挖 土方之數量再核系爭土地上方段之河道，當時亦未有任何淤塞等情，則說整治 河道係按舊有河道為之並無加寬等情，此種說法孰能信服？ ３、本件訴訟最主要之爭點，在於被上訴人彰化市公所無權占有上訴人所有系爭九 筆土地之排水溝、橋樑及道路，有無公用地役關係存在，上訴人始終否認有公 用地役關係存在，則究竟有無公用地役關係存在，依舉證責任分配之原則，即 應由主張有公用地役關係存在事實之當事人負舉證責任。被上訴人彰化市公所 訴訟代理人於九十一年七月二十四日準備程序中辯稱：「在六十年彰化市○○ ○○道系統規劃報告中，已就排水溝作過調查、測量，並標示寬度是六‧四公 尺，我們的預算書也是寫六‧四公尺」云云。被上訴人內政部營建署訴訟代理 人叢榛亮先生亦陳稱：「上次提出之彰化市○○○○道系統規劃報告已有加註 說明寬度是六‧四公尺」云云。惟經彰化地政事務所實測系爭土地上之排水溝 ，實際之寬度超過六‧四公尺，此請鈞院以尺規對準原判決所附彰化地政事務 所土地複丈成果圖，由東往西移，比對編號Ｂ之虛線與一一三之五八地號之土 地界線之寬度，即明最東邊之寬度為十一公分，再往西移其寬度逐漸增為十二 公分，再往西移，至辭修橋墩處之寬度更增為十三公分，再往東西邊移，直至 最西邊編號Ｉ之虛線與系爭一一三之二地號地界線之寬度，均為十三公分（約 ），以該土地複丈成果圖所採之比例尺六○○分之一計算，予以換算實際之寬 度應為六‧六公尺、七‧二公尺及七‧八公尺（約），顯非被上訴人彰化市公 所、內政部營建署所辯之「寬度是六‧四公尺」，何況被上訴人內政部營建署 所提出之「彰化市○○○○道系統規劃報告」，其中編號22所示BH=6.4X2043 ，不過表明其預定規劃之未來要闢建之排水溝寬度，並非原來之排水溝寬度。 更何況被上訴人彰化市公所於八十六年間闢建完成之排水溝實際寬度較諸原規 劃之排水溝寬度，分別超出○‧二、○‧八、一‧四公尺之多，足證被上訴人 彰化市公所未經上訴人之同意，竟擅自拓寬原有排水溝之寬度，參照最高法院 八十八年台上二五０號民事判決：「因不特定之公眾通行所必要之既成道路成 立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之 既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍」意旨 ，其任意變更之部分自屬無權占有，原審法官未經仔細勾稽調查，擅自認定被 上訴人彰化市公所未變更原有排水溝之形態云云，殊屬嚴重違法。此外，依據 被上訴人彰化市公所制作之「工程決算表」所示挖方數量二七九六立方公尺換 算結果，足證被上訴人彰化市公所係將系爭土地由平地挖深三‧○一六五公尺
，始成為系爭土地上之排水溝，否則何來之挖方二七九六立方公尺數量？（按 目前在公路上所見之砂石車，每車之最大載運土方容積為十四‧七立方公尺， 二七九六立方公尺之土方必須載運一九○‧二車次之多可見其土方數量之龐大 ）。
４、本件臺灣省土木技師公會鑑定標的為：「台灣省公共工程局六十年間編製彰 化市○○○○道系統規劃報告書，其中『下水道系統定案詳圖（二）37/42』 關於如彰化地政事務所九十一年九月三日複丈成果圖之Ａ至Ｇ等七處所記載 之溝底寬度鑑定出溝面寬度為多少？」該鑑定報告書第二十三頁第（四）點 已表明：「本鑑定結果僅依鑑定要旨、說明複斷面明溝底寬度，以鑑定溝面 寬度。鑑定標的物現場，在歷經多年水文地理特性改變，溝渠是否改道調整 ，且週邊道路開發建設，地面高程與當時狀況並不同，無法得知當時的真實 現況」等語，足證該鑑定報告書並無證據價值。亦即該鑑定報告書本身之鑑 定基礎事實並不明朗，鑑定結果必然不正確，自不足以證明被上訴人彰化市 公所就系爭排水溝於八十六年五月十六日委由翔利營造有限公司開挖系爭土 地施作之前之溝面寬度即為鑑定結果之寬度。何況，經彰化地政事務所就九 十一年九月三日制作之土地複丈成果圖實地丈量結果，辭修路西側Ａ地排水 溝寬度為7.7公尺、Ｂ地排水溝寬度為7.7公尺、Ｃ地排水溝寬度為7.4公尺、 Ｄ地排水溝寬度為7.3公尺、辭修路東側Ｅ地排水溝寬度為7.85公尺、Ｆ地排 水溝寬度為7.1公尺、Ｇ地排水溝寬度為7公尺，此有土地複丈成果圖乙件附 於鈞院卷第三宗九十二年二月二十七日，張達、葉榮成鑑定人結文後一頁為 憑。惟該鑑定報告書，竟然推估成為辭修路西側溝寬度為8.74、8.4、8.4公 尺三種，辭修路東側溝寬度為8.0、8.2、8.4公尺三種，與現狀之實際排水 溝寬度相差甚大，根本不符事實。該鑑定報告書純係以「台灣省公共工程局 六十年間編製彰化市○○○○道系統規劃報告書，其中『下水道系統定案詳 圖（二）37/42』來作為鑑定結果推估基礎，查該下水道系統定案詳圖（二） 顯示其規劃之溝面寬度不過為6.4公尺（見鈞院卷第二宗第一八二頁㉔bh=6.4 乘2.071、㉒bh=6.4乘2.043，亦即原規劃之辭修路東側及西側溝面寬度均不 過為6.4公尺），豈有可能變為如「鑑定報告書」所謂之辭修路西側之溝寬度 三種情形？本件系爭排水溝無論由被上訴人彰化市公所制作之工程結算表所 示挖方數量2796立方公尺，或由被上訴人內政部營建署提出之「台灣省公共 工程局六十年間編製彰化市○○○○道系統規劃報告書」，均足以證明被上 訴人彰化縣彰化市公所係在未經上訴人同意之下，擅自將上訴人所有系爭土 地開挖施作為現有之排水溝，自屬侵權行為。
三、證據：除援用第一審所提證據外，㈠、提出最高法院九十年度台上字第一六二四 號民事判決影本乙件、本院八十八年度重上字第三號民事判決影本乙件、最高法 院九十一年度台上字第一二五七號民事判決影本乙件、最高法院八十九年度台上 字第四○九號民事判決影本乙件等資料為證。㈡、聲請：⑴向彰化縣政府調閱七 十八年三月二十八日九七二九號公告徵收之全案資料及向彰化地政事務所調取八 十二年六月二十一日彰字 第一五○五七號收件、八十二年八月十六日彰字第二 ○二一○號收件之案卷。⑵向行政院農業委員會林務局調取如附表一、二、三所
示土地之五十年、八十年、八十五年及八十七年四種空照圖及細部航攝圖。⑶向 行政院農業委員會林務局農林航空測量所調取如附表一、二、三所示土地之四十 九年、六十五年、八十年、八十五年、八十七年四種「放大黑白航空照片」。乙、被上訴人彰化市公所方面：一、聲明：求為判決駁回上訴。如受不利之判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
㈠、本件被上訴人（即彰化市公所）為防止水患就公眾排水溝按原有型態重新整治 ，業經原審履勘現場認系爭土地上方之舊橋，其橋墩之寬度比被上訴人所整治 之溝岸為寬，有原審勘驗筆錄及勘驗圖在卷可稽，且原審至現場履勘時，系爭 土地排水溝延伸上方有一舊橋，上刻有「民國庚子年」，即民國四十九年，足 徵系爭土地早於三、四十年前即有排水溝存在。歷經年代久遠，又係供公眾使 用為排水溝渠，自應有公用地役關係存在。上訴人主張系爭土地於五十年五月 一日地目變更為「水」，當時非供公眾使用，無公用地役關係之適用，自不足 採信。
㈡、上訴人主張被上訴人、彰化縣政府、內政部營建署有共同侵害上訴人等之權利 之行為，自應就其主張有利於己之事實負舉證責任。被上訴人係就既有之排水 溝整治，為供公眾排水及防洪之用，使公眾免於水患之苦，並未逾越其原有之 範圍，乃係依地方需要所為之公法上之行政行為，受惠者為一般里民，被上訴 人迄未獲利，上訴人主張被上訴人獲有不當得利，依法未合。系爭土地有公用 地役關係存在，是否依法徵收補償，上訴人應循訴願、再訴願或行政訴訟主張 其權利。
㈢、台灣省土木技師公會鑑定系爭土地排水溝溝面寬度，鑑定結果證明，系爭土地 排水溝溝面寬度均未超過台灣省公共工程局於六十年間編製彰化市○○○○道 規劃報告書所述當時複斷面明溝溝面寬度值，足證被上訴人彰化市公所係為防 止水患並保護里民安全，就原有之排水溝按原有型態重新整治，未逾原有水道 之使用範圍，系爭土地上方之舊橋，其橋墩之寬度比被上訴人彰化市公所所整 治新建之溝岸為寬，有原審勘驗略圖在卷可稽，足證被上訴人彰化市公所整治 系爭土地水溝工程，係就原有排水溝按原有型態重新整治，未有加寬水溝寬度 之情事。
㈣、本件上訴人主張被上訴人等共同侵權云云，惟迄未舉証証明被上訴人等究竟如 何共同侵權？侵權位置及多寡？亦均未舉証明之，況依附卷之台灣省土木技師 公會鑑定結果所示：「台灣省公共工程局採用設計值溝面寬度為8.4公尺，辭修 路東側溝面寬度，本鑑定估算值8.2公尺，辭修路西側溝面寬度，本鑑定估算值 為8.4公尺。」，足證原有既成水道之溝面寬度猶比經原有形態重新整治後之溝 面寬還寬，何來侵權呢？又都市計畫區域內興建下水道、排水溝等工程，本不 必請領建築執照，惟上訴人一再主張系爭排水溝應申請建築執照云云，自應負 舉証之責任。
三、證據：除援用第一審所提證據外，提出施工圖影本一件。聲請將台灣省公共工程 局六十年編製彰化市○○○○道系統規劃報告測量成果圖、彰化市公所施工設計 圖送請臺灣省土木技師公會依溝底、流速鑑定系爭排水溝整治位置及溝寬。
丙、被上訴人彰化縣政府方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
㈠、程序方面：
１、土地徵收乃行政處分之一種，依土地法第二百三十六條第一項規定，征收土地 應給予之補償地價補償費及遷移費，由該管縣市地政機關規定之，土地所有人 如對於政府徵收其土地應發給補償地價乙節，有所爭執，自應循行政爭訟程序 解決，非審理私權之普通法院所得審認（參最高法院六十九年台上字第一四○ 六號判例）。「被上訴人將系爭土地編為水利用地，係依土地沿革及地方需要 所劃定，自不發生侵權行為之問題。土地法第一百三十九條所謂之補償，其性 質亦與民法上因侵權行為所負之損害賠償責任迥然不同，即使被上訴人應予補 償其地價而未予補償，亦祇能依法請求補償，要不得因其未予補償，即可謂得 依侵權行為而為賠償損害之請求」（最高法院四十六年台上字第一三九八號判 例參照）。關於土地徵收是否不當，仍屬公權力行使，不構成民法上侵權行為 ，亦非普通法院所得救濟，上訴人請求被上訴人撤銷徵收系爭土地之處分，自 非適法。前開徵收土地之行政處分，既未經依行政救濟程序撤銷，亦不發生回 復原狀之問題（最高法院八十三年度台上字第四七六號判決參照）。 ２、本件系爭土地確屬供公眾排水之既成水道，存有公用地役關係存在，且既係因 彰化市公所徵收上訴人土地，但未發給上訴人補償費用，因而與彰化市公所發 生爭執，依前開最高法院及行政法院判決所示，民法侵權行為等之適用，只限 於公務員執行私法上之職務，而本件係公法行為，尚不構成民法上之侵權行為 及不當得利，殊無依民法規定請求損害賠償之餘地，即上訴人自應循行政訟爭 程序解決，不屬普通法院審判權限。
㈡、實體方面：
１、行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或物 權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政目的。此既該私人雖仍保有 其所有權，但其權利之行使則應受限制，不得與行政目的相違反。本件系爭土 地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認已因時效完成而有公用地 役關係存在。此項道路之土地即為他有公物中之公共用物，上訴人雖仍有其所 有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反公眾通行之目的，上訴人自將已 成為道路廢止，改闢為田耕作，被上訴人官署糾正上訴人此項行為，回復原來 道路，此項處分自非違法，行政法院著有四十五年判字第八號判例可稽。成為 公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，仍為私人所保留，亦不 容私人在該道路上起造任何建築物，妨礙交通（行政法院四四判字第一一號） 。本件上訴人係因彰化市公所徵收系爭土地未發補償費而發生爭執，上訴人自 應循行政訟爭程序解決，非普通法院所得審理。 ２、大法官會議解釋第四○○號解釋理由書認既成道路成立公用地役關係之條件為 ：不特定之公眾通行所必要而非為通行之便利或省時。於公眾通行之初土 地所有權人並無阻止之情事。須經歷之年代久遠而未曾中斷。本件雖為排水 溝而非道路，惟均為公眾所使用，基於同一法理，應有其公用地役關係之適用
。故彰化市公所基於公益方著手整治，均符合釋字第四○○號解釋理由書所載 成立公用地役關係之要件，系爭土地確屬已供公眾排水之既成水道，即系爭土 地有公用地役關係存在。添
丁、被上訴人內政部營建署方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
㈠、本件彰化市西門排水溝工程係由彰化市公所興辦，其中工程之設計、編列預算 、發包、施設監工、驗收及撥付工程款‧‧‧‧等均由該公所自行為之，本署 （前台灣省政府住宅及都市發展局）核發補助款之行為，僅係政府機關內部作 業程序而已。系爭土地之使用有無爭議，本署並非權利義務之主體，上訴人之 上訴理由謂「無錢無辦事」，本署因核發補助款需負連帶責任並無法律依據。 ㈡、系爭工程之施作，彰化市公所於八十六年申請省庫（前台灣省政府）補助經費 時，前台灣省政府住宅及都市發展局尚未歸併今之內政部營建署，非上訴人上 訴理由中所謂之「全國最高主管建築機關」，上訴人之主張無理由。 ㈢、系爭土地原來確實有水溝，於五十九年在台灣省公共工程局編製彰化雨水下水 道系統規劃報告書即有水溝之記載。
三、證據：除援用第一審所提證據外，提出台灣省公共工程局六十年十月編製彰化市 ○○○○道系統規劃報告一冊及「下水道系統定案詳圖㈡」影本。 理 由
一、被上訴人彰化縣政府法定代理人阮剛猛變更為丙○○；被上訴人彰化市公所法定 代理人陳杰變更為寅○○；被上訴人內政部營建署法定代理人乙○○變更為柯鄉 黨，並據提出行政院令等影本附卷可稽，依法聲明承受訴訟，自應准許。二、按行政行為之類型，有單純涉及私法，如機關與廠商訂立買賣辦公桌椅之行政私 法行為，又行政私法行為，如有爭執，應屬民事法院審理。有涉及公法者，如徵 收等，然涉及公法關係，又可概分為事實行為及法律行為，如係涉及法律行為， 其有爭執者，即應循行政訴訟以為救濟，如係涉及事實行為，因其僅為事實行為 ，無涉公權力行使之法律行為，其有爭執，則由民事法院加以審理。本件系爭工 程經過之土地未經被上訴人等經過徵收程序，即行施工整治，為單純之動作，屬 事實行為，如發生法律性質之疑義，應接受民法之規範，普通法院自得加以審理 ，先予敘明。
三、上訴人主張：如附表所示之九筆土地（以下簡稱系爭土地）為其等九人所共有， 上訴人丑○○、壬○○、癸○○、子○○之應有部分各為伍分之壹，其餘上訴人 辛○○○、戊○○、丁○○、己○○、庚○○之應有部分各為貳伍分之壹。被上 訴人等未經辦理徵收，亦無任何正當權源，竟先由被上訴人彰化市公所擅自於八 十五年間擬定彰化市西門排水溝工程之工程設計預算書，呈報被上訴人彰化縣政 府於八十五年十二月十八日以八五彰府工土字第二二三三八九號函，將八十六年 度省預算補助彰化市公所辦理鄉鎮市排水工程預算書五份，轉報被上訴人臺灣省 政府住宅及都市發展局（即被上訴人內政部營建署之前身），由該局於八十六年 二月五日以八六住都環字第○○二七○九號函准予核備，並同意補助九百萬元， 再由被上訴人彰化縣政府於八十六年二月十四日以八六彰府工土字第○二六一一
二號函，指示被上訴人彰化市公所於三十日內發包施工。按被上訴人等均為地方 政府機關，明知在私人土地上興建排水溝必須依據土地法第二百零八條規定辦理 徵收，俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入徵收土地內工作，否則亦 應查明有確已經土地所有權人出具同意書，始得施工，竟均未予查明即貿然施工 ，逕將上訴人所有如附表所示之土地開闢為排水溝，為此請求被上訴人等賠償上 訴人之損失或不當得利。又被上訴人等未經辦理徵收合法取得土地所有權，亦無 任何正當權源，竟擅自於八十六年間即逕予開闢為排水溝，顯屬無權占有。如認 被上訴人等無須負損害賠償責任，則依民法第七百六十七條規定，自得訴請被上 訴人等除去無權占有土地之地上物，回復原狀交還土地等語。四、被上訴人彰化市公所則以：本件係屬公法行為，上訴人不得以民事訴訟請求。又 被上訴人已公然和平占用數十年，已取得水流地役權。況依行政法院四十五年判 字第八號判例意旨系爭土地亦已有公用地役關係存在等語置辯。被上訴人彰化縣 政府則以：本件係屬公法行為，上訴人應以行政訴訟求償，且系爭工程其僅為轉 呈單位，絲毫未曾參與，與其無關。又系爭土地有公用地役關係存在等語資為抗 辯。被上訴人內政部營建署則以：縣市政府提出申請，均認定其文書為真正，故 只就形式上審核，不可能重複審查其取得土地合法與否，本件係被上訴人彰化市 公所呈轉被上訴人彰化縣政府再送給被上訴人，撥款也是請被上訴人彰化縣政府 核轉被上訴人彰化市公所等語置辯。
五、上訴人主張系爭土地為上訴人共有，未經辦理徵收，被上訴人彰化市公所於八十 五年間擬定彰化市西門排水溝工程之工程設計預算書，呈報被上訴人彰化縣政府 於八十五年十二月十八日以八五彰府工土字第二二三三八九號函，將八十六年度 省預算補助彰化市公所辦理鄉鎮市排水工程預算書五份，轉報被上訴人內政部營 建署之前身台灣省住都局，由住都局於八十六年二月五日以八六住都環字第○○ 二七○九號函准予核備，並同意補助九百萬元，再由被上訴人彰化縣政府於八十 六年二月十四日以八六彰府工土字第○二六一一二號函，指示被上訴人彰化縣彰 化市公所於三十日內發包施工。並據提出土地登記簿謄本、郵局存證信函及回執 、彰化市公所函、彰化縣政府函、地價證明、地籍圖、照片、舊土地登記簿謄本 、台灣省政府住宅及都市發展局函等件為證，並有彰化縣政府檢送彰化市○○○ 段一一二之五等地號土地徵收資料及彰化市公所所提施工圖影本可稽，並為被上 訴人所不爭，且彰化市公所於系爭土地上為修繕之排水溝，並經原審法院囑託彰 化地政事務所人員履勘現場，並命該地政事務所人員繪製複丈成果圖可稽（見原 審卷第一二三、一二四頁），本院審理中亦請地政事務所派員就系爭土地之排水 溝測量寬度其中辭修路西側為七點三公尺至七點七公尺；辭修路東側為七．一公 尺至七點八五公尺，亦有複丈成果圖可稽（見本院卷第二宗第一七一、一七二頁 ）。此部分事實自堪信為真實。
六、按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權 之概念有間，久為我國法制所承認（參照大法官會議釋字第二五五號解釋、行政 法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用 地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次 ，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而
未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記 憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」 （參照大法官會議釋字第四００號解釋理由）。本件被上訴人抗辯：被上訴人已 公然和平占用數十年，已取得水流地役權。則本件爭點在於系爭土地有無公用地 役關係存在。經查：
㈠、系爭土地之地目均為水或道，此有土地登記簿謄本可稽，且原審法院至現場履 勘時，系爭土地上之排水溝延伸上方尚有一舊橋，其橋墩上刻有「民國庚子年 辰月竣工」字樣，有原審法院勘驗筆錄及所附略圖在卷可按。按民國庚子年即 民國四十九年，足徵系爭土地上早於三、四十年前即已有排水溝存在。 ㈡、又臺灣省公共工程局於六十年十月編製彰化市○○○○道系統規劃報告係該局 自五十九年度開始協助辦理該市○○道系統規劃，分兩年度完成，工作期間經 詳細調查、測量，多方蒐集資料，分析、研究，瞭解該市排水困難時常氾濫成 災之癥結所在，尋求解決方案，於六十年六月全部規劃完成，所撰成之報告， 供該市○○○○道建設之依據（見該報告第一頁）。其中該報告下水道系統定 案詳圖㈡（即報告書37/42圖），關於系爭土地部分有附註說明：「 (18-22) 現有效斷面明溝，清理後可利用。(22-24)現有複斷面明溝，清理及兩翼抹面後 可利用。」，對照前述本院囑託彰化地政事務所九十一年九月三日複丈成果圖 ，該六十年編製下水道系統定案詳圖㈡與系爭土地有關之部分為編號21-24各點 ，而該圖上分別就各點標示其寬度（Ｂ）及高度（Ｈ），依同報告書其中現有 排水及灌溉幹線圖（即8/42圖）、下水道系統定案詳圖㈠（即36/42圖）所示圖 例可知「Ｂ」是指溝底寬，並非溝上方之寬度。則依該報告下水道系統定案詳 圖㈡編號21、22、23、24位置之溝底寬分別為6.7、6.4、6.4、6.4公尺。因本 院囑託彰化地政事務所九十一年九月三日複丈成果圖所示Ａ至Ｇ點係指溝上方 之寬度，即溝面寬。所表示之高度位置不同，自不得逕以該數據與六十年編製 之下水道系統定案詳圖㈡比較其寬度有無增減。經囑託臺灣省土木技師公會依 臺灣省公共工程局於六十年十月編製彰化市○○○○道系統規劃報告、彰化地 政事務所九十一年九月三日複丈成果圖、並請彰化地政事務所派員就該複丈成 果圖之Ａ至Ｇ的七處及該圖相關地號之位置指界，及彰化市公所提供彰化市西 門排水溝工程位置圖、ＲＣ明溝與紐澤西護欄詳細圖、工程位置平面圖與縱斷 面圖等資料，並參照辭修路東西兩側明溝型態、開發程度、邊坡係數、排水系 統特性等影響因素，推估臺灣省公共工程局於六十年十月編製彰化市○○○○ 道系統規劃報告所述當時複斷面明溝溝面寬度值。經臺灣省土木技師公會計算 結果可以推估臺灣省公共工程局採用設計作溝面寬度為8.4公尺，辭修路東側溝 面寬度值為8.2公尺；辭修路西側溝面寬度估算值為8.4公尺。就該報告書其中 「下水道系統定案詳圖㈡（37/42圖）」而記載之溝底寬度鑑定出溝面寬度，約 為8.2至8.4公尺。均較本院囑託彰化地政事務所九十一年九月三日複丈成果圖 所示Ａ至Ｇ點之溝面寬分別為7.7、7.7 、7.4、7.3（以上為辭修路西側）、 7.85、7.1、7.0（以上為辭修路東側）為寬，此有鑑定報告附卷可稽。原有水 道溝面既較現有水道溝面為寬，是被上訴人彰化市公所主張係就原有排水溝整 治，並未加寬，自屬可信。又系爭土地之排水溝延伸上方之舊橋，其橋墩上所
刻年份及前述臺灣省公共工程局編製彰化市○○○○道系統規劃報告係六十年 間所編製，益足論系爭土地早於三、四十年前即已有排水溝存在。既歷經年代 久遠，雖為排水溝而非道路，惟均為公眾所使用，基於同一法理，應有其公用 地役關係之適用。次查，上訴人並未證明其有於民國四十九年或至少於六十年 以前設立前揭排水溝之初有為阻止情事，且該排水溝已經年累月之使用，並無 中斷，此由系爭土地上之排水溝早於民國四十九年（或至少於六十年）以前即 已存在，且有上訴人提出之該排水溝照片四張比對可知，被上訴人彰化市公所 基於公益方著手整治，均符合釋字第四００號解釋理由書所載成立公用地役關 係之要件，系爭土地確屬已供公眾排水之既成水道，是被上訴人彰化縣政府、 彰化市公所抗辯系爭土地有公用地役關係存在之事實，自堪信為真正。 ㈢、至上訴人聲請向行政院農業委員會林務局農林航空測量所晒製彰化市○○○段 地區六十五年十月十八日至八十七年九月二十二日之放大航空照片十四張，雖 亦可見系爭地區有水溝存在，惟屬空中攝影，水溝之寬度會因攝影之高度不同 ，致各照片有差異，且會因水溝兩旁有無草木影響判讀，無從自照片判斷其寬 度，自難作為有利於上訴人之認定。
㈣、上訴人另以：依據被上訴人彰化市公所製作之「工程決算表」所示挖方數量二 七九六立方公尺換算結果，足證被上訴人彰化市公所係將系爭土地由平地挖深 三‧○一六五公尺，始成為系爭土地上之排水溝，否則何來之挖方二七九六立 方公尺數量云云。惟查依前述臺灣省土木技師公會鑑定結果臺灣省公共工程局 於六十年十月編製彰化市○○○○道系統規劃報告時原有水道溝面既較現有水 道溝面為寬，已足以證明彰化市公所係就原有排水溝整治，並未加寬。而挖方 之數量多寡，涉及原有水道淤塞程度及邊坡之角度之大小，並無具體之事證明 所為整治有擴大原有寬度之情事，尚不得單純以挖方之數量逕行推測彰化市公 所整治係將系爭土地由平地予以挖深，上訴人此部分主張亦無可採。七、按「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或 物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政目的。此際該私人雖仍保有 其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成 為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公共地役關 係存在。此項道路之土地，即為他有公物中之公共用物。上訴人雖仍有其所有權 ，但其所有權之行使應受限制，不得違反公眾通行目的。」（行政法院四十五年 判字第八號判例參照）。本件被上訴人彰化市公所係地方政府，為一行政主體， 上訴人所有之系爭土地如前所述，已為公用地役關係而為使用，其就系爭土地所 有權之行使即應受限制。況經原審法院勘驗結果，系爭土地上方之舊橋，其橋墩 之寬度比被上訴人彰化市公所整治新建之溝岸為寬，有勘驗略圖在卷可按，且依 前述臺灣省土木技師公會鑑定結果臺灣省公共工程局於六十年十月編製彰化市○ ○○○道系統規劃報告時原有水道溝面既較現有水道溝面為寬，而上訴人並未能 舉證被上訴人彰化市公所整治系爭水溝工程，有加寬水溝寬度之情事，依前揭判 例及民法第七百六十五條之規定，被上訴人彰化市公所不違反公用地役關係而為 使用，上訴人等就系爭土地所有權之行使即應受限制。況被上訴人彰化縣彰化市 公所為便利市區公眾排水之通暢，防止水患，並保護里民安全，乃就原有之排水
溝，在上訴人所有系爭土地上按原有形態重新整治，應認未逾原有水道之使用範 圍，其純屬依法令而為之行為，上訴人等本有容忍之義務，不得主張係受不法侵 害其所有權。又系爭土地雖經被上訴人彰化市公所將其上之排水溝加以整治，惟 此公共設施為供一般民眾排水及防洪之用，其受益者應屬使用上開公共設施之一 般里民，被上訴人彰化市公所並未因此而獲得任何積極利益或因此而減少必要之 支出，自無得利可言，且被上訴人彰化市公所既未改變原有排水溝之形態，上訴 人等即有容忍之義務，在未逾上訴人等所有權行使限制之範圍內，應無損害之發 生，尚難謂被上訴人彰化市公所之前開行為對上訴人有何侵權行為責任或不當得 利之返還義務。從而，被上訴人彰化市公所係以公用地役關係就系爭土地為管理 ，自難謂其侵害上訴人等土地之所有權，上訴人等竟主張被告無權占用其等土地 而本於侵權行為、不當得利之規定，請求被上訴人彰化市公所給付如聲明之金額 ，即屬無據，應予駁回。
八、上訴人雖另以備位聲明主張被上訴人等應回復系爭土地之原狀等語。惟本件系爭 土地上存有水流公用地役關係，業如前述，被上訴人彰化市○○○○○道年久失 修，肇致災害，而加以整治，應非無權修繕。況如將之回復原狀，勢必將該水道 阻斷，將危及該排水溝兩側之居民生命、財產，是系爭土地既存有水流公用地役 關係，則上訴人等請求回復土地原狀，核無理由，亦應駁回。九、被上訴人彰化市公所為修繕原有水道，呈請被上訴人彰化縣政府轉呈被上訴人內 政部營建署前身省住都局請領經費，因其係修繕原有水道，被上訴人彰化縣政府 及被上訴人內政部營建署之前身省住都局本無須再加以審核被上訴人彰化縣彰化
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