臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度重上更(一)字第一四九號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度易字第五二九號中華民
國八十九年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度
偵字第二七二○一號），提起上訴，本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。 事 實
一、甲○○曾於民國八十五年間，因妨害兵役治罪條例案件，經台灣台中地方法院判 處有期徒刑五月確定，並於八十七年五月十日執行完畢。其係因案停役之後備軍 人，住台中縣和平鄉○○村○○路三四號，於八十七年間遷出上開住居處所，無 故不依規定申報，致使台中縣團管區司令部（現改制為台中縣後備司令部）所發 應於八十七年九月一日至鳳山市協力新村海軍明德班報到之臨時召集令無法送達 。
二、案經台中師管區司令部（現改制為中部地區後備司令部）函送台灣台中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下稱被告）坦承住居處所遷移未依規定申報之事實 ，惟矢口否認有妨害兵役之犯行，辯稱：因為當時我剛關出來，就馬上到兵役科 報到，然後我就下山去工作，還把資料留給和平鄉公所兵役課的人，在台中縣團 管區的時候，我也有留，我每個禮拜都有打電話給我乾媽問她兵單下來沒有，她 住在台中市○○○街。：：我想要就近照顧我的小孩，但是在桃園又沒有親戚朋 友，所以暫時住在公園或是廟裡，然後邊打零工生活。：：因為我的戶籍沒有辦 法遷出，所以都有主動和兵役科聯絡，詢問兵單的問題云云。惟查本件經本院向 台中縣和平鄉公所、台中縣後備司令部函詢結果，台中縣和平鄉公所函復：被告 甲○○確實有留聯絡住址及電話，惟後來聯絡均聯絡不上，因時間過於久遠，且 經歷多位承辦人，故無法確認詳情等情；台中縣後備司令部則函復無法查證，均 有覆函在卷可稽。依此觀之，被告縱有留下聯絡地址或電話，惟事後既聯絡不上 ，且被告復未依規定辦理戶籍遷移，即與未經申報無異，因而致使臨時召集令無 法送達，自難解免妨害兵役之罪責。被告所辯，無非係事後卸責之詞，不足採信 ，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、妨害兵役治罪條例於民國九十一年六月二十六日經總統令修正公布全文，於同年 月二十八日生效，依新修正該條例第十條規定，後備軍人意圖避免召集處理，居 住處所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達者，以意圖避免召集 論，應依同條例第五條科刑。而修正前該條例第六條與修正後該條例第五條，二 者之法定最高刑度雖均為五年以下有期徒刑，惟前者之最輕本刑為六個月以上有
期徒刑，後者則無最輕本刑之限制，依刑法第三十五條第二項後段之規定，兩相 比較，自以新法有利於被告。被告行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項前 段之規定，適用裁判時之法律。核被告所為，係犯修正後妨害兵役治罪條例第十 條第三項之規定，應依同條例第五條科刑。經查被告於八十五年間，因妨害兵役 治罪條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑五月確定，並於八十七年五月 十日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案記錄表附卷足憑，五年以內再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，予 以論罪科刑，固非無見，惟原審未及適用修正妨害兵役治罪條例之規定，尚有未 合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議之處，仍屬無可維持，應 予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識 程度，及犯罪後態度等一情狀，量處如主文第二項所示之刑。又刑法於民國九十 年一月十日經總統令修正公布，於同月十二日生效，第四十一條修正為：「犯最 重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣 告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以 一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之 效，或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其 應執行之刑逾六月者，亦同。」被告行為後法律有變更，自應適用裁判時之修正 後刑法第四十一條第一項前段，諭知易科罰金之折算標準。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，妨害兵役治罪條例第十條第三項、第五條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 姚 勳 昌
法 官 郭 同 奇
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十五 日
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