臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上訴字第一О九二號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 朱元宏
盧永和
被 告 丁○○
右 一 人
選任辯護人 林錦隆
被 告 丙○○
右 一 人
選任辯護人 李慶松
周春霖
右上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度訴字第一五
八三號中華民國九十二年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察
署九十年度偵字第九六七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○係現任台中市議會議員，並為設於台中市○區○○路 二００號九樓之二之總茂環保股份有限公司（下稱總茂公司）負責人，丁○○、 丙○○均為台中市政府工務局技士，均係依據法令從事公務之人員。總茂公司欲 從事營建廢棄物及土石方處理及資源堆置場業務，於民國（下同）八十八年十一 月三十日提出申請書，向台中市政府工務局申請在台中市○○區○○段六０六、 六０六之一、六０六之二、六０六之三地號設置「總茂營建廢棄物處理場」，及 在同地段一八九、一八九之一、一八九之二、一八九之三、一八九之四、六一五 、六一五之一等地號土地設置「總茂土石方處理及資源堆置場」。依廢棄物清理 法第二十條規定公、民營廢棄物清除、處理機構經營廢棄物之貯存、照清除或處 理業務，應列明專業技術人員與貯存清除、處理之工具、方法、設備及場所，向 地方主管機關申請核發許可證。但從事有害事業廢棄物之貯存、清除或處理者， 地方主管機關應先報請中央主管機關核准，始得發給許可證。第二十一條規定前 條公、民營廢棄物清除、處理機構管理輔導辦法及專業技術人員之資格，由中央 主管機關定之。又依台灣省政府八十七年二月五日八七府建四字第一四五六五三 號頒布之「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」第二十 四條第一項規定設置土石方資源堆置場，應檢附相關書件向縣（市）政府工務（ 建設）局或鄉（鎮、市）公所（縣政府授權地區）提出申請初審，經初審認可再 提出複審。惟如申請人一併提出辦理初審、複審者，初審、複審得合併審查。故 總茂土石方處理及資源堆置場設置申請書，應向台中市政府工務局申請。依台中 市政府八十八年十一月二十四日訂頒「台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦 法」第六條規定處理場之設置應由工務局會同環保局、建設局、警察局、區公所 及其他有關單位派員組成專案小組，實施會勘審查。第七條規定申請設置處理場
應向工務局提出，工務局應即訂定勘查日期，並由專案小組勘查作成勘查紀錄表 及可行性之認定。第九條規定：「處理場應設置下列設備：分類篩選設備：如 分類機、震動篩選機、破碎機等。污染防治設備：㈠空氣及噪音方面：應設置 防音設備，裝卸區應另設置灑水噴霧抑塵設備及防塵網，貯存區應另設置防風（ 塵）柵欄。㈡廢水方面：應設置一級處理之廢水處理場或利用工業區污水處理設 施，處理洗車池、沉砂池、貯留池等產生之廢水。場區及周圍防止滲水設備： 包括防止地面（表）水、雨水及地下水流入、滲透之設備或設施，地面應舖襯鋼 筋混凝土及截流溝或排水溝。管理營運設備：包括各廠區位置之標示，出入口 管制站（含舖設鋼板、柏油）、洗車台、地磅及圍籬遮蓋設備等。前項設備設置 完成，經專案小組會勘合檢查合格後核發營運許可證。」，詎被告乙○○急於取 得設置許可，不待工務局建築管理課承辦人即被告丁○○邀集台中市政府各相關 單位至現場會勘，即利用其為台中市議會議員之身分，親自持空白的會勘記錄至 台中市警察局交通隊、台中市環境保護局第一課、第二課、第三課、第四課、工 務局都市計畫課、水利課要求配合辦理，再於八十八年十一月三十日，將各單位 分別填寫之會勘記錄持至丁○○之辦公室，要求被告丁○○儘速辦理，被告丁○ ○明知其未邀集前開單位派人會勘，竟於被告乙○○提出之總茂土石方處理及資 源堆置場申請設置初複審會勘記錄填寫：「會勘時間：八十八年十一月廿九日 （丁○○自己決定填寫之日期）下午三時三十分（丁○○問乙○○會勘時間，乙 ○○告訴丁○○就寫下午三時三十分，丁○○才填寫為下午三時三十分）。會 勘地點：西屯區。三、出列席單位及人員：台中市警察局交通隊蕭成珍、台中市 環境保護局第一課吳渭川、第二課程晉燦、第三課施新厝、第四課羅文龍、工務 局都市計畫課蔡青宏、水利課王憲輝、建築管理課丁○○。會勘（辦）意見：交 通隊：該地點前現成道路十公尺寬，離中清路約六十公尺，對交通影響不大。台 中市環境保護局第一課：若非位於山坡地或自來水水源水質水量保護區內，免實 施環境影響評估。第二課：土石堆置場屬第五批應申請設置、變更及操作許可之 固定污染源，應申請設置、操作許可始得操作。第三課：請依水污染防治法規定 『土石加工業』設計或實際已達最大日廢水產生量二十立方公尺（噸／日）以上 者，應先檢具水污染防治措施計劃審核。第四課：仍請確實依『廢棄物清理法』 之相關規定辦理。都市計畫課：依都市計畫法台灣省施行細則第十八條之規定『 乙種工業區以公害輕微之工廠使用為主，不得為左列建築物及土地之使用』，其 中並不包含營建廢棄物處理場。水利課：㈠廢棄物處理場周邊請設置高度一．五 公尺之圍籬，以免雨季來臨造成土石流影響水利溝排水功能。㈡處理場運作後， 堆置距離遠離防護措施很少五公尺以上，以免雨水造成土石流影響水利溝之排水 功能。建築管理課：設置場土地位於平地，面積符合規定。綜合意見：書面審查 意見，擬准予設立。」，在外形上，有使台中市政府誤認為確有經各單位會勘， 會勘之時間亦在八十八年十一月廿九日下午三時三十分，足以生損害於台中市政 府初複審會勘之正確性，被告乙○○、丁○○二人因而將明知為不實之事項登載 於丁○○職務上作成之會勘記錄。被告丁○○再通知台中市警察局交通隊、台中 市環境保護局第一、二、三、四課、建設局工商課、工務局都市計畫課、水利課 、土木課、總茂公司等單位，於八十八年十二月三日下午三時，假黎明大樓九樓
會議室，召開總茂土石方處理及資源堆置場申請設置審查會，將前開「總茂土石 方處理及資源堆置場申請設置初複審會勘記錄」提出於審查會，而行使登載不實 之公文書。與會各單位審查結果，意見分別如下：「都市計劃課認為：㈠依都市 計劃法台灣施行細則第十八條『乙種工業以供公害較輕微之工廠使用為主』，惟 公害較輕微請主管單位認定。㈡依『中清路交流道乙種工業區細部計劃』計劃原 則一『本計劃區因位於本市上風處，考慮引進之工業不宜生產惡臭或空氣污染為 主』亦請詳予審核。㈢前項細部計劃構想請評估引進類別與本案設置相容性。 ㈣應於領取建物使用執照前繳交回饋金與本府。㈤本案速請檢附前提相關資料及 審查意見簽奉市府或上級政府核示後據以實施。土木課認為本案周邊道路尚無開 闢計劃。工商課意見：．．．如該公司營業項目有加工性質，依規先取得環保許 可文件及相關單位設置許可後辦理工廠設立登記。台中市環境保護局書面會註意 見：『土石方處理及資源堆置場屬第五批應申請設置、變更及操作許可之固定污 染源，應申請設置、操作許可始得操作』、『有關本案（營建廢棄物處理場）係 針對書面審查予以核備，另針對市府工務局訂定之台中市建築廢棄物營建廢棄物 處理場設置管理暫行辦法，將函文行政院環保署釋示，有關本案是否應依廢棄物 清理法第廿一條暨公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法第七條之規定申請設 置及操作許可。本案俟函釋後，再依規辦理。』。」。被告丁○○見各單位意見 甚多，乃於八十八年十二月六日擬具台中市政府八十八府工建字第一六九二０三 號函總茂公司，謂總茂公司申請設置總茂營建廢棄物處理場及土石方處理及資源 堆置場，請依審查會各單位意見修正後同意設置許可，並檢附總茂營建廢棄物處 理場及土石方處理及資源堆置場八十八年十一月廿九日初、複審會勘記錄暨八十 八年十二月三日審查會會議記錄各一份。意即通知總茂公司須針對各單位意見， 提出修正後，始同意設置許可，該公文並非表示已核准總茂公司營建廢棄處理場 、土石方處理及堆置場之設置。總茂公司收受該函後，並未確實修正，即於八十 九年一月五日以八九總字第０００四號函台中市政府工務局，並檢附勘查意見及 處理表，謂該公司申請設立建築拆除廢棄物處理場及土石方資源處理及堆置加工 場等案，已核准設立，今所有設施已安置完成，請准予核發營運許可證。所檢附 之會勘意見答覆及處理說明表內容如下：「．．．㈢台中市環境保護局第二課： 土石堆置場屬第五批應申請設置、變更及操作許可之固定污染源，應申請設置、 操作許可始得操作。（意見答覆及處理說明：本案經核可後，將於設場完成後， 開始營運前依相關之規定申請操作許可。）．．．㈦工務局水利課：⑴廢棄物處 理場周邊請設置高度一．五公尺之圍籬，以免雨季來臨造成土石流影響水利溝排 水功能。（意見答覆及處理說明：本案經核可後，將於場區四設置高一．五公尺 之圍籬。）」，而顯未依審查會各單位意見修正，且對台中市環境保護局之意見 未予答覆。審查意見答覆及處理說明表：．．．㈡臺灣省營建工程剩餘土石方處 理及資源堆置場設置管理要點第二十七條規定應有之設施，請總茂公司依規辦理 。（意見答覆及處理說明：本案設場規劃已將『臺灣省營建工程剩餘土石方處理 及資源堆置場設置管理要點』第二十七點相關之設施納入規劃，但亦顯未依該要 點為必要之設施。惟土石方處理及資源堆置場部份，總茂公司雖檢附勘查意見及 處理表，未就都市計畫課所提第三、四點意見提出評估，至於營建廢棄處理場與
土石方處理及資源堆置場會勘意見第㈨綜合意見之後需加註（環保局），避免誤 認係台中市政府之綜合意見，因此被告丁○○乃再於八十九年一月二十五日以八 十九中工建字第九四０六四二號函總茂環保股份有限公司：「主旨：貴公司為所 設立之營建廢棄物處理場、土石方處理及資源堆置場等二案已設施完成，申請核 發營運許可證，復如說明二，請查照。說明：復貴公司於八十九年一月五日八 九總字第０００四號函。請依土石方處理及資源堆置場申請設置審查會會議記 錄結論㈠提出評估說明，並檢附完成後全景相片，再行會勘及核辦。函文所附 二案之答覆及處理說明㈨綜合意見之後請加註（環保局）。而台中市環境保護局 第四課技佐羅文龍於八十九年一月間，自外界從事建築廢棄物清運業者處得知台 中市政府工務局將核發營運許可證予總茂公司，但總茂公司是否應依公民營廢棄 物清除處理機構管理輔導辦法申請設置及操作許可，應俟行政院環保署釋示，乃 於八十九年一月十九日以八九環四字第００一四九四號函總茂公司於行政院環保 署釋示前，切勿擅自違法營運，並副知台中市政府工務局。於八十九年一月中旬 ，被告丁○○改調建設局後由被告丙○○接任，被告乙○○將修正完成之會勘意 見答覆及處理說明表，仍沿用前述八十九年一月五日八九總字第０００四號函再 次申請上開二場地營運許可。被告丙○○曾於上開台中市環境保護局來函會簽， 明知依該函示意旨尚不得逕許可總茂公司營運，且專案小組尚未會勘檢查總茂公 司有無依「台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦法」第九條規定設置處理場 應設置之設備，更不得許可總茂公司營運，詎被告丙○○竟對其主管之事務，基 於圖利總茂公司之犯意，於八十九年一月二十六日，明知「總茂營建廢棄物處理 場及土石方處理及資源堆置場乙案，業經台中市政府於八十八年十二月六日以八 八府工建字第一六九二○三號函核定設置許可，並於八十九年一月二十四日依各 單位會勘意見及綜合意見辦理完竣，經勘查屬實」等為不實之事項，竟登載於其 職務上所製作之簽呈，並於該簽呈載明「擬請同意營運許可」，再層陳不知情之 建築管理課課長彭進憲、工務局副局長劉應榮、秘書劉深助、主任秘書劉邦裕、 副市長張景森准予營運，更於簽稿會核單中，故意規避簽會台中市環境保護局， 而行使登載不實之公文書，足以生損害台中市政府及台中市環境保護局對總茂公 司應依廢棄物清理法第二十一條及公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法申請 設置及操作許可之必要程序審查之正確性。雖台中市環境保護局亦於八十九年一 月二十六日以八九環四字第一五三六號函總茂公司，並副知台中市政府工務局： 「主旨：有關貴公司擬申請設置建築廢棄物處理場乙案，詳如說明，請查照。說 明：依據行政院環境保護署八十九年一月十七日環署廢字第００八０一九０ 號函辦理。貴公司依「台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦法」於台中市 西屯區○○段一八九、一八九之一、六一五、六一五之一地號申請設立建築廢棄 物處理場，本案雖經台中市政府工務局會同台中市政府相關單位，書面審查予以 核備，惟有關貴公司從事建築廢棄物處理場業務，仍應依廢棄物清理法第二十一 條暨「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」第七條之規定申請設置及操作 許可。建請貴公司依上開規定，依法提出申請，切勿擅自違法營運，以免違反 相關環保法令，一經查獲違反環保法令情事，將依法告發、處分。被告乙○○分 別收受上開台中市環境保護局前後二函後，大為不悅，即以電話要求台中市環境
保護局局長張皇珍、第四課課長施肇芳及承辦人羅文龍至其議員服務處，當場表 示是「市長大還是局長大」，羅文龍並未退縮，亦當場告知無論如何皆需依公文 內容處理，被告乙○○始未再表示意見，並於八十九年二月三日依相關法令規定 向台中市環境保護局提出設置許可申請。但總茂公司事實上已有被告丙○○簽請 核發之營運許可證，而開始營運，總茂公司因而得暫規避廢棄物清理法第二十一 條及公民營廢棄物消除處理機構管理輔導辦法第七條規定之管制，在未取得設置 及操作許可前，總茂營建廢棄物處理場及土石方處理及資源堆置場即自八十九年 二月間開始營運，收費標準為八十九年二月至六月間每立方公尺收費新台幣（下 同）四百元，七月至十月間每立方公尺收費六百元，十一月起迄今每立方公尺收 費八百元，另土石方處理費部分，八十九年二月至十月間每立方公尺收費二百元 ，十一月起迄今每立方公尺收費四百元，若為整批處理者每立方公尺收費五十五 元，故總茂公司自八十九年二月十二日至八十九年十一月十五日止，總營業額約 為二千二百九十六萬餘元，而取得原非依廢棄物清理法及公民營廢棄物清除處理 機構管理輔導辦法申請設置及操作許可不得營運之不法利益二千二百九十六萬餘 元。在違規營運期間台中市環境保護局陸續因總茂公司未依法取得第一類乙級廢 棄物營建廢棄物處理場操作許可證違法收受及處理一般事業廢棄物，處分罰款， 總茂公司遂重新申辦廢棄物營建廢棄物處理場事宜，八十九年六月三十日始獲台 中市環境保護局同意核發廢棄物營建廢棄物處理場設置許可證，惟迄九十年一月 仍未取得操作許可。被告丙○○因而對其主管之事務，直接圖總茂公司不法之利 益，被告乙○○因而對於非主管或監督之事務，利用身分圖總茂公司私人不法之 利益。因認Ａ、被告乙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管 或監督之事務，利用身分圖私人不法之利益及刑法第二百十六條、第二百十三條 之行登載不實之公文書罪；Ｂ、被告丁○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十三 條之行使登載不實之公文書罪；Ｃ、被告丙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項 第四款之對於主管之事務，直接圖私人不法之利益及刑法第二百十六條、第二百 十三條之行使登載不實之公文書等罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；刑 事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而 言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎； 又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而 無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院三十年度上字第 八一六號判例、二十九年度上字第三一○五號、七十六年台上字第四九八六號判 例可資參照。
參、公訴人認被告等分別有上揭對於非主管或主管之事務，直接圖私人不法之利益， 及行使登載不實之公文書犯行，無非以：依被告等供述、證人江吉仁、陳顯童證
述情節，參以卷附會勘紀錄、審查會議紀錄等影本、被告乙○○顯係利用其為現 任台中市議會議員之身分，持空白初複審會勘紀錄，要求台中市政府各單位配合 填寫，雖被告丁○○一再要求依審查會意見修正後，再行許可設置，台中市環保 局雖亦一再表示應俟行政院環保署釋示後，再申請設置許可，但均因被告乙○○ 從中運作，被告丙○○亦未堅持，遂於總茂公司依廢棄物清理法暨公民營廢棄物 清除處理機構管理輔導辦法申請設置及操作許可，及專案小組會勘檢查合格前， 即逕簽請核發營運許可證，使總茂公司得先行營運，雖台中市環保局再去總茂公 司函要求應俟行政院環保署釋示後，再許可設置，並特別要求切莫違法營運，且 副本抄送工務局，但被告丙○○及乙○○均置之不理，仍繼續營運，迄九十年一 月間止，總茂公司仍未取得操作許可，但已獲取不法利益二千餘萬元，為其論據 。惟訊據被告乙○○堅決否認有行使公務員明知而登載不實文書，及對於非主管 或監督之事務，利用身分圖私人不法之利益等犯行；訊據被告丁○○堅決否認有 行使公務員明知而登載不實文書犯行；訊據被告丙○○堅決否認有行使公務員明 知而登載不實文書，及對於主管之事務，直接圖私人不法之利益等犯行。⑴、被 告乙○○辯稱：總茂公司欲經營「總茂土石方處理及資源堆置場」之設置許可申 請乙案，伊於八十八年十一月二十三日送申請書至台中市政府，因申請程序有所 遺漏、不符，遭台中市政府退件，其後於八十八年十一月二十四日再行送件，當 時丁○○向伊說明，申請案在審核程序上必須市府相關單位進行會勘始可，並表 示會勘時間訂於八十八年十一月二十九日進行，伊始知會勘時間，總茂公司股東 吳正德於參加會勘後，打電話告知環保局人員並未提出會勘意見，伊乃打電話問 環保局之劉邦裕能否儘速就本案開會提出會勘意見，劉邦裕表示各課室承辦人都 在，伊於取得丁○○同意直接將會勘紀錄直接拿至環保局，由該局一課、二課、 三課、四課人員填寫會勘意見，再將會勘紀錄交回丁○○，由丁○○送交其他單 位填具會意見；又依法令規定應進行之台中市政府各單位，確實於八十八年十一 月二十九日均至現場勘查，並嗣後將其進行勘查得之觀察評估意見填寫於會勘紀 錄中，無登載不實情事；又總茂公司有關業務經營等相關事項之執行，總茂公司 之股東會做成決議授權由總經理行之，伊雖為總茂公司名義上之負責人，然於總 茂公司實際業務經營上，實無從中執行、影響或插手處理之餘地，是伊並無利用 市議身份對公務機關施壓而圖利總茂公司業務經營；總茂公司係依審查會所示意 見完成設施安置後，而為核發營運許可證之申請，所欲經營之「總茂營建廢棄物 營建廢棄物處理場」及「總茂土石方處理及資源堆置場」，均係依照法定程序申 請設置及營運許可，並無任何不法情事；又環保局員局長張皇珍前往拜訪伊係例 行性性質，局長也拜訪了其他市議員，伊說市長大還是環保局局長大是開玩笑的 等語。⑵、被告丁○○辯稱：總茂營建廢棄物處理場申請設置初複勘紀錄及總茂 土石方處理及資源堆置場初複審會勘紀錄，並非伊本人製作，因任台中市議員之 乙○○急著要取得設置許可，未待伊邀集市政府各相關單位至現場會勘，其即親 自持空白會勘紀錄至各單位要求配合辦理，約於八十八年十一月三十日，乙○○ 議員再將已製作好之會勘紀錄持至辦公室交予伊本人，要求我儘速辦理，因為伊 並未邀集市政府各相關單位至現場會勘，所以為配合會勘單位台中市環保局書面 審查意見表上各承辦人職章署押日期，伊自行將日期填寫為八十八年十一月廿九
日，另經伊當場詢問乙○○會勘時間，乙○○即告訴伊就寫下午三時三十分，伊 才填寫為下午三時三十分，乙○○員有找伊一起至現場勘查，另向伊表示，其有 逐一找市警局交通隊、環保局、都計課及建管課等單位人員至現場勘查，至於各 單位人員實際有無至現場勘查，伊不清楚。台中市政府八十八年十二月六日府八 十八府工建字第一六九二０三號函稿是伊擬稿的。伊於八十八年十二月三日，通 知台中市警察局交通隊、台中市環境保護局、建設局工商課、工務局建管課、都 計課、水利課、土木課等單位及總茂公司派員出席總茂公司申請設置營建廢棄處 理場、土石方處理及資源堆置場設置審查會議，因為台中市環境保護局、都計課 、土木課及工商課均有意見提出，所以伊才辦稿發文通知總茂公司，須針對各單 位意見，提出修正後，始同意設置許可，該公文並非表示已核准總茂公司營建廢 棄處理場、土石方處理及堆置場之設置。台中市政府工務局八十九年一月二十五 日八十九中工建字第九四０六四二號函稿是伊簽辦的，簽辦的目的是回應總茂公 司八十九年一月五日八九總字第０００四號函敘及：營建廢棄處理場、土石方處 理及資源堆置場二申請案已核准設立，所有設施已安置完成，請准予核發營運許 可證。惟土石方處理及資源堆置場部份，總茂公司雖檢附勘查意見及處理表，未 就都市計畫課所提第三、四點意見提出評估，至於營建廢棄處理場與土石方處理 及資源堆置場會勘意見第㈨綜合意見之後需加註台中市環境保護局，避免誤認係 市政府之綜合意見，因此伊簽報九四０六四二號函稿之目的係要求總茂公司補正 後，再行會勘及核辦該二申請案之設置許可。因伊自八十九年一月中旬（十五日 或十六日）調職建設局，事不干己，即表示請被告丙○○依權責自行核辦。本案 並未依照台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦法第六條規定，會同專案小組 成員，實施會勘，即召開審查會議，係被告乙○○交給我上述總茂營造營建廢棄 物處理場申請設置初複勘紀錄時，即要求我立即安排召開審查會議，同時江吉仁 亦要求我配合辦理，該會議召開前伊有簽報經工務局局長楊瑞昌核准召開。該審 查會議由工務局技正兼代課長江吉仁主持，但審查會議記錄之主持人欄江吉仁漏 未簽名，而乙○○係全程參加，所以知悉各單位審查意見。是乙○○提出申請時 ，即在申請書上載明要求初審、複審合併辦理。八十八年十二月六日簽呈是伊製 作，江吉仁雖有於簽呈上加註「意見修正後並提評估報告」，但伊認為八十八年 十二月四日審查會會議紀錄結論第一點即已請『總茂公司依都市計劃課意見第三 、四點，提出評估說明』，所以就未再於前述函文上註明。據伊記憶所及，總茂 公司係於八十八年十一月二十三日送件，由工務局收件，但是當時台中市建築廢 棄物處理場設置管理暫行辦法尚未發布實施，為此被告乙○○曾找工務局局長楊 瑞昌吵過，並要求楊瑞昌儘快發布實施台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦 法，以讓渠申辦總茂公司之營建廢棄處理場、土石方處理及資源堆置場有所依據 ，所以被告乙○○便將工務局八十八年十一月二十三日收件之申請書抽回，嗣於 八十八年十一月二十四日台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦法發布實施後 再送該申請書（但詳細日期已記不清楚，應在十一月二十九日之前），但該申請 書日期卻誤填載為八十八年十一月三十日，而原在八十八年十一月廿三日收件已 經掛三聯單，故我特予補充註明，即台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦法 第五條第一項有規定：設置建築廢棄物處理場之場地應符合下列規定：都市計畫
使用分區應為乙種工業區，且面臨八公尺以上已開闢之道路，其所謂「已開闢之 道路」係指建築廢棄物處理場之場地應面臨八公尺以上已開闢之都市○○道路。 總茂營建廢棄物處理場申請基地並未面臨八公尺以上已開闢之道路，且據「台中 市總茂營建廢棄物處理申請設置審查會會議記錄」中土木課謝公耀亦表示：本案 周邊道路本課尚無開闢計畫，謝公耀雖有表達上述意見，伊雖感認同，但主持人 江吉仁在下會議結論時不予採納，伊僅能依據結論執行。自伊受理總茂公司申請 土石方處理及資源堆置場、營建廢棄物處理場設置案，至八十九年一月十三日簽 辦八十九中工建字第九四０六四二號函稿期間，都沒有依台中市建築廢棄物處理 場設置管理暫行辦法第九條第二項規定會同專案小組會勘檢查相關分類篩選、污 染防制等設備是否合格，伊調職後被告丙○○有私下請我陪同到該二件資源堆置 場、營建廢棄物處理場申請地點瞭解現場環境，但因無其他會辦單位人員參加， 當時被告乙○○亦在場陪同介紹環境，因非勘查性質，未製作會勘記錄等語。 ⑶、被告丙○○辯稱：八十九年一月二十四日伊係會同鍾澤平前往總茂公司設置 於台中市○○區○○路二嶎六之十三號（台中市○○區○○路段六０六地號等四 筆及一八九地號等七筆，即總茂公司設置營建廢棄物處理場與土石方處理資源堆 置場）之用地現場勘查，當時總茂公司某男性人員（詳細姓名不清楚）曾陪同在 場，伊係針對總茂公司八十九年一月五日八九總字第０００四號函，申請准予核 發營建廢棄物處理場與土石方處理資源堆置場等案之營運許可證，就被告鍾澤平 先前承辦本案時完成之會勘及審查會議會議紀錄結論所要求總茂公司改善設置之 標示牌、圍牆或隔離設施、綠帶或圍籬、導水排水設施等項目有無安置完成逐一 勘查，我認定均已完成，符合核發營運許可證要求，乃根據前述勘查結果於八十 九年一月二十六日簽陳「為總茂營建廢棄物處理場─土石方處理及資源堆置場各 乙案，同意營運許可簽請核示」，逐級陳核經市長張溫鷹決行後，伊再於八十九 年一月二十八日撰擬核准總茂公司營運許可函，經工務局局長楊瑞昌決行，八十 九年一月二十八日八十九府工建字第００七九五六號函知總茂公司。依台中市建 築廢棄物處理場設置管理暫行辦法第九條第二項係規定建築物廢棄物處理場應設 置之設備完成後，須經專案小組會勘檢查合格，始核發營運許可證。伊承辦本案 僅就土石方處理資源堆置場進行審核，至於建築物廢棄物處理場之營運許可核發 ，係屬台中市環境保護局權責，故伊並不清楚。證人羅文龍雖證稱：台中市政府 工務局為建築廢棄物之目的事業主管機關，有權同意總茂公司申請之建築物廢棄 物處理場營運許可，台中市環境保護局僅就環保相關法令要求業者依法辦理，如 有違法則依法告發處分，本案其並未再參與會勘，丙○○亦未再會簽相關單位提 供意見云云，但總茂公司係向台中市政府工務局申請營建廢棄物處理場與土石方 處理資源堆置場各乙案之營運許可，並非申請建築廢棄物處理場營運許可，而營 建廢棄物處理場之主管機關為台中市環境保護局，故伊無權同意總茂公司前述營 建廢棄物處理場之營運許可，羅文龍所稱建築物廢棄物處理場之營運許可由工務 局核發，與本案實際情形不符。總茂公司雖向工務局提出申請核發建築拆除廢棄 物處理場及土石方資源處理及堆置加工場等案之營運許可證，惟伊僅就土石方資 源處理及堆置加工場審查核發營運許可，對於總茂公司究竟係申請核發建築拆除 或營建廢棄物未予理會及處理。該函所稱「已核准設立」，伊認為係指總茂公司
之土石方資源處理及堆置加工場部分，並未包括建築拆除廢棄物處理場之設置許 可，至於總茂公司為何僅向工務局申請、未副知台中市環境保護局，原因伊不清 楚。八十九年一月二十六日之簽呈係由伊所製作無誤，內容均實在，伊依據鍾澤 平八十八年十二月六日八十八府工建字第一六三二０三號函所示「依審查會各單 位意見修正後同意設置許可」，認定總茂公司已完成該函所要求之依審查會各單 位意見修正即同意設置許可；伊我係於八十九年一月二十四日與鍾澤平會同乙○ ○至總茂公司申請設置地點進行勘查，當時係以各單位之前所勘查之意見及綜合 意見辦理，並非與各單位再度前往會勘等語。經查：一、被告乙○○與丁○○，被訴共同行使不實登載公文書部分： ㈠按「刑法第二百十三條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所 掌公文書，有為虛偽不實之登載，且足生損害於公眾或他人外，其主觀上須明知 為不實。所謂明知係指真接之故意而言。」、「刑法第二百十三條之公務員登載 不實罪，係以公務員明知為不實之事項登載於其所掌公文書為構成要件，如僅係 辦理不當，而其所登載之事項並非不實時，雖應負行政上責任，尚難遽論以該條 之罪。」、「按刑法上偽造文書罪之成立，除有故意之一般要件外，又以足生損 害於公眾或他人為其特別要件，所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然 亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式而實質上並不足以 生損害之虞者，尚難構成本罪。」、「刑法第二百十三條公務員登載不實事項於 公文書罪，旨在保護公文書之正確性，而維文書之公信力，且本罪係以公務員明 知不實，仍故以反於事實之事項，登載於其所掌之公文書，而有致公眾或他人受 損害之虞為其構成要件。」最高法院六十九年台上字第五九五號、十九年上字五 ００號、四十九年台非字第十八號判例及八十四年台上字第四０一號判決分別著 有見解可參。準此，刑法第二百十三條公務員登載不實罪之成立，行為人即公務 員除主觀上須有明知登載內容係為不實之直接故意外，客觀上尚須有登載內容反 於事實真實性之不實登載行為，及所為不實登載之公文書有致公眾或他人受損害 之虞，始足以當；換言之，倘行為人登載之內容並無反於真實之情形，或並無致 公眾或他人受損害之情形，尚無可以該罪相繩。台中市政府對總茂公司有關「土 石方處理及資源堆置場」之設置申請，依法進行會勘審核之警察局交通隊、工務 局都計課、公務局水利課、環保局等各單位人員，固於原審作證：證人蕭成珍（ 任職台中市警察局交通隊）證稱：「（提示偵查卷附八十八年十一月二十九日會 勘記錄並告以要旨，交通隊會勘意見是否你填載？）交通隊通知我去會勘，我去 現場時總茂公司有土地人員在場，後來我並沒有馬上填載記錄，是過了幾天會勘 記錄送到交通隊，我才填會勘意見。．．．我填載會勘記錄後，送給主辦單位公 務局，我沒有見過被告乙○○，不是乙○○拿會勘記錄給我填載。」等語，證人 蔡青宏（任職台中市政府工務局都市計劃課）證稱：「（提示偵查卷附八十八年 十一月二十九日會勘記錄並告以要旨，都計課會勘意見是否你填載？）我是八十 八年十一月二十九日去勘查現場，但是於十一月三十日才簽注意見。．．．被告 乙○○並沒有拿會勘記錄給我，沒有因為此案來找我。」等語，證人王憲輝（任 職台中市政府工務局水利課）證稱：「（提示偵查卷附八十八年十一月二十九日 會勘記錄並告以要旨，會勘意見是否你填載？）是我填載，我是於八十八年十一
月二十九日下午到現場勘查，我是由課裡的人員通知我去勘查，至於是何人通知 我已不記得，我到現場時，總茂公司人員在現場整地，我只有一個人去。因為我 去現場勘查後，並沒有馬上填載會勘意見，我是隔天才到丁○○的桌子上去填寫 會勘意見。被告乙○○並沒有拿會勘記錄給我填載，也沒有因為此案來給我壓力 。」等語，證人羅文龍（任職台中市環保局第四課）證稱：「（提示偵查卷附八 十八年十一月二十九日會勘記錄並告以要旨，會勘意見是否你填載？）我是由課 裡的人員通知我去勘查，我是於八十八年十一月二十九日去勘查的，我是於勘查 時知道主辦單位是工務局，承辦人員是丁○○，我於勘查前就已經知道是總茂公 司申請的案子，會勘記錄所載『如附件』是我填載。」等語（以上見同上原審卷 第八十二至八十五頁），根據以上四名證人之證詞可知，關於總茂公司所欲經營 「總茂土石方處理及資源堆置場」之設置許可申請案，各該依法令之規定應會勘 之上述台中市政府各單位，均有於八十八年十一月二十九日至現場進行勘查，並 分別將其進行勘查所得之觀察評估意見填載於會勘記錄中，是以，於「總茂土石 方處理及資源堆置場申請設置初複審會勘記錄上所載之意見，係進行勘查之市府 各單位人員其至現場進行勘查後所得之意見，故渠等所填寫之內容，係各依其職 掌之公務範圍所為之記載，並無反於真實之不實情事登載。 ㈡由被告乙○○擔任負責人之總茂公司有關「土石方處理及資源堆置場」之設置申 請案，被告乙○○於八十八年十一月二十三日送交申請書至台中市政府，惟因申 請程式有遺漏、不符之處遭市府退件，總茂公司乃於次日再行送件，當時之承辦 人員即被告丁○○並向被告乙○○告知，該申請案在審核程序上必須由市府相關 單位進行會勘，乃定於八十八年十一月二十九日進行會勘程序，被告乙○○為避 免公文往返之時間上浪費，乃向被告丁○○拿取會勘記錄表格後，由被告丁○○ 填寫好「會勘時間：八十八年十二月二十九日下午三時三十分」、「會勘地點： 西屯區」等項，其餘意見部分則係空白之表格，直接至台中政府環保局，交由環 保局之會勘人員填寫會勘意見，時環保局長劉邦裕即要求技正陳秋雄召集環保局 之會勘人員即該局一課、二課、三課、四課人員至會議室開會以便填寫會勘記錄 ，且環保局長劉邦裕指示須應再填具綜合意見。嗣於翌日上午，被告乙○○始將 上開環保局填寫完成之會勘意見記錄送交被告丁○○，再由被告丁○○依法定程 序送交其他單位填寫會勘意見，此有證人即時之環保局長劉邦裕於九十一年五月 二十九日原審證稱：「我有查證工作人員確實有去會勘，我有請環保局第一、二 、三、四課前往會勘的人員，請陳技正召集人員儘速將書面資料寫出來，會勘記 錄上的綜合意見，是我請各課整理出綜合的意見」等語可證（見原審卷第二宗第 四至五頁），亦與被告丁○○於九十年十月二十五日原審供稱：是被告乙○○拿 空白的會勘記錄去找各單位簽註意見，之後，被告乙○○拿回來時印象中只有環 保局有填載，其他的（單位）是事後再拿給其他單位填載等情（見原審卷第一宗 第七十六頁），亦無不合之處。綜上各情及證人證詞所述，並無證據顯示被告乙 ○○有對進行會堪人員施以壓力，要求其等於會勘記錄上填寫不實會勘記錄之情 形，應無公訴人所指不實登載公文書之情形。又台中市政府於八十八年十一月二 十四日八八府秘法字第一六二七０六號函發布「台中市建築廢棄物處理埸設置管 理暫行辦法」（見他字第一六九七號偵查卷第 一二三頁），該辦法第六條明定
「處理場之設置，應由工務局會同環保局、建設局、警察局、區公所及其他有關 單位派員組成專案小組，實施會勘審查。」，由「會勘」之之字面意義所示，當 係指各單位一同至現場進行勘查，蓋會勘之目的在於集結各相關單位之專業，就 申請案件為全面性之綜合審查研判，其實質意義在於各相關單位均應至現場勘查 ，以實際勘查所見表示其專業意見，至各單位是否係於同一時間會同前往勘查， 應非法令要求進行會勘之目的所在，此由證人羅文龍（環保局第四課會勘人員） 於九十年十月二十五日原審證稱：「（通常會勘是否須由各單位一同到現場去勘 查？）是。只是因為此案件比較緊急，所以各單位才各自去現場勘查。」等語（ 見原審卷第八十五頁），證人即工務局都市計畫課會勘人員蔡青宏於原審亦證稱 ：「此種案件的審查重點，並非在現場勘查，是以申請的地籍地號，再與書面申 請的地籍地號是否相符」等語（見同上原審卷第八十三頁），均可參佐。是以， 就總茂公司有關「土石方處理及資源堆置場」設置許可申請一案，台中市政府負 有審查權責之各相關單位，縱未全部於同一時間會同一起至現場進行會勘，惟只 要各單位依其職掌範圍，確實就審查案件至現場進行勘查，並依其勘查所得意見 翔實填載於記錄中，依法即無違背法之處，亦即是否果真進行會同勘查，係屬行 政裁量行使當否之問題，要與刑法上偽造公文書之規定難以相提並論。而被告乙 ○○為申請「總茂營建廢棄物處理場」及「總茂土石方處理及資源堆置場」乙案 ，為縮短公務機關公文往返時間，於取得承辦人員同意之情形，以個人直接送達 代替公文轉呈之方式，先將會紀錄直接送交台中市環保局予以填寫，再送回承辦 人員繼續法定程序，雖不足為訓，但被告乙○○未對於進行會勘之相關公務人員 於表示各單位意見施以壓力，要求其等於會勘紀錄上填寫不實會勘意見之違法行 為，亦不能科以與公員共同登載不實公文書之刑責。 ㈢「總茂土石方處理及資源堆置場申請設置初複審會勘記錄」本即由各相關單位承 辦人員會勘後，各自依其勘查所得予以填載意見（其各相關單位前往現場勘查之 證人蕭成珍、蔡青宏、王憲輝、羅文龍、丁○○等人均證述屬實，詳如前於被告 乙○○部分所述），既然各相關單位均確已親赴現場勘查，並依其勘查之結果， 填具意見於該記錄上，則就有無「會同」各相關單位一同至現場勘查，或會勘時 間是否完全正確，均與會勘之結果無涉，而無足以損害勘查之實質正確性。亦即 各相關單位承辦人員既確曾往勘查始作成相關之會勘意見，自無如公訴人所指使 台中市政府「誤認」為確有經各單位會勘之情形；又就勘查意見之真實性而言， 被告丁○○所記載之會勘時間有與實際情形不符之處，然既係由各相關單位親往 現場勘查後而自為勘查意見之記錄，自不因勘查時間之記載為何而影響該會勘記 錄內容之實質正確性。再者，被告丁○○填寫初複審會勘記錄之日期、時間，僅 係該會勘記錄形式上之不合而不涉及實質內容，並不影響會勘結果之正確性。又 於八十八年十二月三日召開之審查會中，因各相關單位對總茂公司申請設置案所 提出之意見仍多，故該審查會並未予通總茂公司之設置申請。就此，被告丁○○ 亦於八十八年十二月六日擬具台中市政府八十八府工建字第一六九二０三號函予 總茂公司，告知其所申請之營建廢棄物處理場及土石方處理及資源堆置場，應依 審查會各單位意見修正後始同意設置許可等語，以此通知總茂公司尚未核准其申 請案。依此，益見被告丁○○就勘查日期、時間之記載，對台中市政府初複會勘
之正確性不生影響。嗣後設置審查會仍係依據勘查記錄中所填載之實際勘查結果 予以討論，而未予通過總茂公司之申請案。由此，亦可證被告丁○○並無不實登 載之故意及必要（蓋：初複審會勘之後，尚須進行審查會，被告丁○○依規定召 開審查會，且依據各相關單位之意見，而未通過總茂公司之設置許可申請，則就 上開初複審會勘日期、時間之記載，對總茂公司申請設立案之通過並無任何影響 ，被告丁○○尚無甘冒違法而為不實記載之動機與必要），至為灼然。 ㈣綜上所述，「總茂土石方處理及資源堆置場申請設置初複審會勘記錄」上記載之 會勘意見，均係前往該堆置場現場之台中市政府各相關單位依其勘查結果，依各 自職掌自行填寫之內容，其等所填寫之內容並無可違反真實之虛構情事，是以雖 上開市府各相關單位係分別前往進行勘查，即上開會勘記錄上會勘時間部分之記 載有與事實不符之處，然觀諸會勘之目的，係在集結各單位之專業能力進行案件 之審核，即重點在於各單位實際勘查後所為之評估意見，已如前述，則會勘時間 之記載縱與事實不甚相符，此一確實有各單位進行勘查而為記載之「總茂土石方 處理及資源堆置場申請設置初複審會勘記錄」，客觀上亦無何足生損害於公眾或 他人虞之情形，揆諸上開判例及判決意旨，本件並無由構成刑法第二百十三條公 務員為不實登載罪，公訴意旨以被告乙○○、丁○○二人將明知為不實之事項登 載於被告丁○○職務上作成之會勘記錄之行為，認被告乙○○與丁○○共同涉犯 刑法第三十一條第一項、第二百十三條、第二百十六條與公務員共犯行使公務員 登載不實公文書罪部分，顯有未合。公訴人提起上訴意旨稱：被告乙○○持空白 之會勘記錄要求台中市政府各單位配合填寫之「總茂土石方處理及資源堆置場申 請設置初複審會勘記錄」，所載「會勘時間：八十八年十一月廿九日下午三時三 十分。」確有不實，且係依被告乙○○之意填載，進而依此外觀上經過會勘之不 實記錄，召開審查會，是該不實之會勘記錄，確就「總茂土石方處理及資源堆置 場申請設置案」之審查進度有所影響；又台中市訂頒「台中市建築廢棄物處理場 設置管理暫行辦法第六條既規定為「會勘」，而不規定為「勘查」，自有其規定 之目的，否則儘可規定為各單位勘查即可，何須明確規定為「會勘」，是被告乙 ○○、丁○○就該不實之會勘記錄，確有共犯行使公務員登載不實公文書罪嫌云 云，並未有更積極確切事證可資證明被告乙○○與丁○○有公訴人所指行使登載 不實之公文書之犯行，依上揭說明，上訴意旨核無理由。二、被告乙○○被訴對於非主管或監督之事務，利用身分圖私人不法之利益罪部分： ㈠按貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪，係指依 據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者 而言。申言之，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利；或 行為人對於該事務，有可資憑藉影響之職權機會，而據以圖利，方屬相當，最高 法院八十三年度台上字第六八四九號判決可參。本件被告乙○○擔任台中市議會 議員一職，係受台中市民選任，為其執行監督台中市政府政策、公務執行之職務 ，所經營之總茂公司所欲經營「總茂土石方處理及資源堆置場」及「總茂營建廢 棄物處理場」之設置、操作及營運許可，其審查及核准之權限係在主管機關即台 中市政府工務局及台中市環保局，且其審查程序之進行及決定，係主管機關依據 相關法令規定在行政機關內部進行之，其間，並無須經過任何議會審查或舉辦公
聽會等外部監督程序，亦即是否核發許可係主管機關經法定程序進行審核後所為 之行政內部決定，非但外部之民意監督機關對此行政決定無從置喙，僅為外部民 意監督機關其中一員之被告乙○○更無從為任何影響。審查本件所涉「總茂土石 方處理及資源堆置場」及「總茂營建廢棄物處理場」設置、操作、營運許可之台 中市政府各機關人員，分別證稱如下：⑴證人劉應榮（台中市工務局副局長）於 八十九年十二月五日調查局中機組調查時證稱：「（本案申請人總茂環保股份有 限公司負責人台中市議員乙○○，有市府相關單位關說、施壓，以獲得核准營運 許可證？）我本件並未受到乙○○關說、施壓。」等語（見他字第一六九七號偵 查卷第一一三頁）。⑵證人彭進憲（台中市政府建照管理課課長）於九十年十二 月七日原審證稱：「（被告乙○○於此案申辦過程中有無給與證人壓力？）沒有 。」等語（見原審卷第一宗第一０三頁）。⑶證人蔡青宏（台中市工務局都市計 劃課人員）於九十年十月二十五日原審證稱：「被告乙○○並沒有拿會勘記錄給 我（填寫），也沒有因為此案來找我。」等語（見原審卷第一宗第八十四頁）。 ⑷證人王憲輝（台中市工務局水利課人員）於九十年十月二十五日原審證稱：「 被告乙○○並沒有拿會勘記錄給我填載，也沒有因為此案來給我壓力。」等語（ 見原審卷第一宗第八十四頁）。⑸證人劉邦裕（當時之台中市環保局長）於九十 一年五月二十九日原審證稱：「（乙○○議員於准予設立與准予操作許可之間有 無給予任何壓力，或利用職權在議會主張如不給許可，就不通過預算等事？）設 立許可是八十八年十一月時我擔任環保局長，並未受到任何壓力。」等語（見原 審卷第二宗第五頁）。⑹證人張皇珍（現任之台中市環保局長）於九十一年八月
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