臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第二七六號
上 訴 人 謝慶鐘
即被上訴人
訴訟代理人 吳中仁律師
被上訴人即 江道生
上 訴 人
訴訟代理人 張質平律師
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十九日臺灣臺北地方
法院九十一年度重訴字第二三二五號第一審判決提起上訴，本件於九十二年九月二日
言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文
原判決關於命江道生給付超過叁佰壹拾捌萬零捌佰叁拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，謝慶鐘在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。江道生其餘上訴及聲請宣告駁回謝慶鐘在第一審假執行之聲請均駁回。謝慶鐘上訴駁回。
第一審訴訟費用由江道生負擔十分之二，餘由謝慶鐘負擔。第二審訴訟費用關於江道生上訴部分，由江道生負擔十分之九，餘由謝慶鐘負擔；關於謝慶鐘上訴部分，由謝慶鐘負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人謝慶鐘方面：
一、聲明：
㈠原判決不利上訴人後開第二項部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）八百七十五萬二千九百 八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢駁回對造之上訴。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 被上訴人租期屆滿不為搬遷，繼續經營幼稚園，並提起債務人異議之訴，經三審 判決確定後始行搬遷，致上訴人長達三年期間，無法利用、處分系爭房地，損失 不貲；而上訴人於民國八十八年十二月間原欲以七千五百萬元之代價將系爭房地 出售予訴外人力霸房屋之計劃，亦因其遲不交屋而終未能履行，喪失出售之利益 達八百七十五萬二千九百八十元，是上訴人顯受有不能出售之利益損害，被上訴 人因而受有占用之利益，自應由被上訴人負責此部分之損害賠償。原判決未能斟 酌上訴人損害之一切情況，依所得心證定其數額，率以上訴人不能證明其實際損 害數額，即駁回此部分之請求，自有未合。
三、證據：除援用原審提出者外，補提謝慶河信函影本乙份為證；並聲請訊問證人呂 秀惠、鄧錦煌；聲請命被上訴人提出代扣繳租賃所得稅扣繳憑單；聲請就系爭房 屋自八十八年十月一日起至九十一年九月三十日止，其間市價價格漲跌差額為鑑 定。
乙、被上訴人即上訴人江道生方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於江道生部分廢棄添
㈡右開廢棄部分，謝慶鐘在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回添 ㈢駁回對造之上訴。
㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 被上訴人係因信賴兩造間之備忘錄有效而繼續占有系爭房地，並無故意或過失之 侵權行為，要無賠償責任可言，並得為抵銷抗辯。且本件如謝慶鐘依侵權行為法 則為請求，亦已罹於時效。又謝慶鐘僅有委託力霸房屋銷售之行為，且尚未覓得 買主，成立買賣契約，謝慶鐘自無所失利益可言。縱令謝慶鐘能證明受有損失， 亦不得依不當得利法則，逕依其所受損害若干為請求。三、證據：除援用原審提出者外，補提：扣繳憑單影本乙份為證。丙、本院依職權調取台灣板橋地方法院八十八年度執字第二五二三一號返還房屋執行 卷。
理 由
一、本件謝慶鐘起訴主張：江道生於七十六年十月一日起至八十八年九月三十日止期 間，向伊及訴外人即伊兄謝慶河承租坐落台北縣○○鄉○○路○○○巷○○號一 、二樓，及同巷三七之一號一、二、三、四樓全部及周圍空地，即和尚洲水湳段 一八一之三、一八一之六、一八一之十一地號三筆土地及其上建物，嗣上開建物 門牌並整編為台北縣蘆洲市○○路○○○號一、二、三、四樓（下稱系爭房地） 。詎租期屆滿，江道生拒不返還，伊依法聲請台灣板橋地方法院以八十八年度民 執字第二五二三一號為強制執行，乃江道生以兩造有買賣關係存在為由，提起債 務人異議之訴，並聲請停止強制執行，迨三十四個月後，上開債務人異議之訴， 經最高法院判決江道生敗訴確定，始於九十一年八月五日自行搬遷。是自租約屆 滿日即八十八年十月一日起，至九十一年八月五日江道生自行搬遷止，計無權占 用系爭房地達三十四個月又五天，又謝慶河業將其債權讓與伊，為此依侵權行為 及不當得利法律關係，一併請求江道生賠償伊相當於租金之損害計三百二十四萬 五千八百三十元、因江道生遲延返還系爭房地，致伊支付系爭房地貸款利息六百 六十九萬三千七百五十元，及伊無法利用處分系爭房地所喪失出售利益八百七十 五萬二千九百八十元，合計一千八百六十九萬二千五百六十三元，及自本起訴狀 繕及法定遲延利息等語（原審判決江道生應賠償謝慶鐘相當於租金之損害三百二 十四萬五千八百三十元及法定遲延利息，而駁回謝慶鐘其餘之訴，江道生就其敗 訴部分全部上訴，謝慶鐘則就上開無法處分利用系爭房地所失利益八百七十五萬 二千九百八十元部分上訴，其餘部分則未據其聲明不服）。二、江道生則以：八十七年六月間，謝慶鐘與謝慶河即將系爭房地售予伊，故租期屆 滿後伊之使用行為即非無權占有；縱認為系爭房地出售行為無效，亦係因謝慶鐘 惡意違約行為所致，自不得向伊主張無權占有。況謝慶鐘就系爭房地並未實際覓 得買主，亦無所失利益。本件如謝慶鐘依侵權行為法則為請求，亦已罹於時效。 另縱認伊屬無權占有，惟系爭房地中之和尚洲水湳段一八一第十一地號土地，重
測後為民權段四四四號，面積為七十七點一五平方公尺，於七十八年四月二十九 日即被徵收，於計算相當於租金之損害賠償時，亦應自應從原租金中依價值比例 扣除一萬零七百八十三元。而伊於租期屆滿即八十八年九月三十日後，伊仍繼續 給付自八十八年十月起至八十九年三月之租金五十七萬元；謝慶鐘亦曾收受伊保 證金五十萬元，尚未返還；又系爭房屋三樓於八十八年間發生漏水情事，經伊定 期催告修繕，未獲置理，乃於八十八年六月間僱工自行修繕，計支出三萬元；於 八十八年九月二十一日，因逢九二一大地震而致結構毀損，經訴外人楊秀玉定期 催告謝慶鐘修繕未果，遂再於八十九年九月二十五日僱工施作系爭房屋四樓屋頂 綱樑補強工程，計支出三萬五千元，爰均為抵銷之抗辯等語。三、查謝慶鐘主張江道生於七十六年十月一日起至八十八年九月三十日止期間，向謝 慶鐘及謝慶河承租系爭房地，詎租期屆滿未依約返還，經其聲請強制執行，惟江 道生以兩造有買賣關係存在為由，提起債務人異議之訴，聲請停止強制執行，嗣 經最高法院判決江道生敗訴確定，江道生於九十一年八月五日始自行遷離，嗣謝 慶河將其對江道生之債權已讓與予其乙節，業據謝慶鐘提出之系爭租賃契約書暨 公證書、臺灣板橋地方法院八十九年度重訴字第二四號民事判決、本院八十九年 度重上字第三二一號民事判決、最高法院九十一年度台上字第一二二五號民事裁 定、臺灣板橋地方法院八十九年度票字第一一六四號裁定、臺灣板橋地方法院執 行處通知、債權讓與通知書各一件為證（見原審卷第十二至六十頁），復為江道 生所不爭執，並經本院依職權調取上開執行卷宗閱明屬，堪認謝慶鐘上開主張為 真正。謝慶鐘另主張江道生有無權占有之行為，致其受有相當於租金之損害，及 無法處分利用系爭房地之所失利益等語，則為江道生所否認，並以前詞置辯。是 本件所應審究者，核為江道生是否無權占有系爭房地？謝慶鐘得否依侵權行為或 不當得利法律關係一併請求相當於租金之損害及金額為若干？謝慶鐘請求江道生 賠償因其侵權行為致喪失之出售系爭房地利益，有無理由？江道生之抵銷抗辯是 否有據？
四、就無權占有部分：
㈠江道生雖辯稱謝慶鐘及謝慶河曾將系爭房地出售予其，謝慶鐘嗣後惡意違約，其 自非無權占有云云。然查江道生所指謝慶鐘兄弟曾於八十七年六月五日將系爭房 地出售予伊，無非以兩造簽訂之備忘錄為據，惟該備忘錄性質核係買賣之預約， 江道生僅得依備忘錄內容，請求謝慶鐘兄弟締結本約，尚難謂兩造間有何買賣本 約之法律關係存在，且謝慶鐘亦無何交付占有、移轉所有權之物權行為等情，業 為上開確定判決所是認，縱江道生所辯非虛，亦難認其於系爭租期屆滿後之占有 係有正當權源。是江道生於系爭租約屆滿後仍繼續占有系爭房地，即屬無權占有 ，其所辯殊不足採。
㈡按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九 條定有明文。又無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，最高法院六十 一年台上字第一六九五號著有判例。故江道生無權占有系爭房地，即有消極減免 其應支付使用該土地之代價而受有利益。
㈢查江道生自八十八年十月一日起至九十一年八月五日自行搬遷止，計無權占用系 爭房地達三十四個月又五天，且於其上繼續經營幼稚園，亦為江道生所不否認，
其顯受有營業之利益，致謝慶鐘因此受有損害，故本院認應以兩造間系爭租約原 約定之租金即每月九萬五千元，作為計算江道生所受利益之計算標準，堪為允當 。則謝慶鐘依不當得利法律關係，請求江道生給付相當於租金之損害賠償三百二 十四萬五千八百三十元（按95,000元×34個月+15,833元 (5天)=3,245,833 元， 謝慶鐘僅請求三百二十四萬五千八百三十元），即屬有據，應予准許。雖江道生 辯稱系爭房地中之和尚洲水湳段一八一第十一地號土地（重測後為民權段四四四 號），於七十八年四月二十九日即被徵收，是於計算相當於租金之損害時，應依 比例扣除云云，並據其提出土地登記謄本為憑（見原審卷第一五五至一五八頁） ，且為謝慶鐘所是認。惟查謝慶鐘主張上開土地經徵收，並闢為民族路及人行道 之一部分，且為江道生早已知悉乙節，業據其提出地籍圖為憑（見原審卷第一四 ０頁），觀諸系爭四四四號土地係緊臨民族路及上開四四五號土地（即幼稚園所 在地），堪認謝慶鐘此部主張非虛，江道生辯稱嗣後欲購買系爭房地時始知悉云 云，並不足採。復參酌嗣後江道生仍依約給付租金，且所受之利益，尚不應單以 租用面積大小為據，亦足認以原約定租金計算其所受有營業之利益，並無不妥。 況依江道生所辯，既自承於購買系爭房地即八十七年間即已知悉，猶仍依租約按 月給付租金予謝慶鐘，益見其辯稱應依比例扣除不當得利云云，顯無足取。五、就謝慶鐘主張依侵權行為法律關係請求部分： ㈠查江道生自八十八年十月一日起占有系爭房地既無正當權源，且至九十一年八月 五日遷出時前，仍在繼續未間斷中，則謝慶鐘於九十一年十月一日起訴（見原審 卷第五頁起訴狀收文戳章日期所載），以江道生不法侵害其所有權為原因，請求 賠償因此所生之損害，應依民法第一百九十七條第一項前段規定，自九十一年十 月一日起回溯，即自八十九年十月一日起至九十一年八月五日止之部分，自難謂 為已逾民法第一百九十七條第一項所定消滅時效二年期間，江道生此部分所辯， 尚不足採。
㈡惟本件謝慶鐘所得請求因江道生無權占有所受之損害，核即其無法利用系爭房地 之消極損害（參見最高法院五十二年度台上字第二一三九號判例意旨），亦即謝 慶鐘因無法使用、利用，含出售、出租等處分行為之所失利益，即為上開所述相 當於租金之損害（最高法院六十七年度台上字第三六二二號判例要旨參照）。則 謝慶鐘主張其另受有無法出售系爭房地之損害八百七十五萬二千九百八十元云云 ，洵屬無據。況系爭房地是否果能出售，因所繫因素不一，尚無法確定，證人呂 秀惠（嗣更名為呂茜如）亦到庭證稱謝慶河僅委託伊公司代為出售，雖有買方詢 價，但並未出具斡旋金，且謝慶河亦無明確要賣給買方，因道生為承租人，有優 先承買權等語甚明（見本院卷第七九頁），即難以謝慶鐘提出之力霸房屋委託銷 售契約書或鑑價報告，逕謂其受有無法出售之利益。是本件謝慶鐘未因江道生之 侵權行為，受有其所指無法出售系爭房地之利益，其此部分主張，即難認為有理 由。至於就謝慶鐘主張依侵權行為法則請求相當於租金損害部分，雖自八十八年 十月一日起至八十九年九月三十日止，應認其請求權罹於時效，惟因其亦一併依 不當得利為主張，該部分自未有時效消滅之問題，本院仍應予准許，附此敘明。六、就江道生抵銷抗辯部分：
㈠按就謝慶鐘以不當得利請求江道生給付其所受利益部分，並無不得主張抵銷之規
定。另因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，固為民法第三百三 十九條所明定。惟本件江道生自始均執上開備忘錄，主張兩造間確有買賣契約之 存在，而兩造間就備忘錄之真正均不爭執，已如前述，且就備忘錄之解釋，本即 易因兩造認知不同而相岐異，其主觀上即難逕認為故意無權占有系爭房屋，而應 僅足認定其所負為過失之侵權行為責任。謝慶鐘雖主張江道生乃惡意提起債務人 異議之訴云云，惟未能舉證證明，即不足取。自應認江道生得為抵銷之抗辯。 ㈡茲就江道生主張抵銷之項目，分述如下:
⒈就八十八年十月起至八十九年三月止之租金五十七萬元部分： 查江道生確曾於八十八年十月二十二日及同年十二月三日匯款計五十七萬元予 謝慶河，業據其提出電匯通知單為憑（見原審卷第八五頁），惟系爭租約既已 屆滿，且謝慶鐘兄弟亦不願再與江道生續約，此即非本於債之本旨所為之給付 ，已難認生何清償之效力。謝慶河並已於八十八年九月二十二日就上開租金向 臺灣板橋地方法院提存所為提存，有提存書乙份附卷可憑（見原審卷第一０八 頁），該提存物亦經受取人於八十八年十月二十九日領取，有臺灣板橋地方法 院板院通提八八存三一二二字第一一０四三號函附卷可佐（見原審卷第一七八 頁），是江道生就此部分主張抵銷，殊無可取。 ⒉就保證金五十萬元部分：
查謝慶鐘固不否認曾收受江道生五十萬之保證金，且未於江道生交屋時返還， 惟主張因江道生搬遷時未依約回復原狀，遭其扣抵代回後原狀，自無從主張抵 銷等語，業據其提出照片、共一百五十八萬三千元之估價單為憑（見原審卷第 一一三至一一六頁、一七二至一七三頁），參酌兩造於租約約定保證金之性質 ，核係為江道生依租約履約之保證，如有違約情形，出租人自得予扣抵，並參 照片上所攝日期為九十一年八月二十三日等情以觀（見原審卷第一一六頁）， 堪認謝慶鐘主張屬實。江道生辯稱已回復原狀，且照片應係謝慶鐘出租前所攝 云云，自難憑採，其主張為抵銷，亦不足採。
⒊惟系爭房屋三樓於八十八年間發生漏水，及於九二一大地震後有結構毀損情事 ，曾經江道生催告謝慶鐘修繕，未獲置理，而經江道生分別於八十八年六月及 八十九年九月二十五日僱工自行修繕，分別支出三萬元及三萬五千元，共計支 出六萬五千元乙節，業據江道生提出照片、估價單及證明書為憑（見原審卷第 二一九至二二五頁），並經證人楊秀玉到庭證稱明確（見原審卷第二０五頁） 堪信為真正。雖兩造間於斯時已不存有租賃關係，惟上開修繕行為，核仍使系 爭房屋所有人即謝慶鐘兄弟受有利益，則江道生依不當得利法律關係，即得向 之請求，是江道生就此六萬五千元修繕費用部分之抵銷抗辯，自屬有據。 ㈢是謝慶鐘所得請求江道生給付其給付相當於租金之損害金，計為三百一十八萬零 八百三十元（0000000-00000=0000000）。七、綜上所述，江道生既無權占有系爭房地，謝慶河並將對江道生債權讓與謝慶鐘， 則謝慶鐘本於不當得利之法律關係，請求江道生給付相當於租金之三百一十八萬 零八百三十元損害金，暨自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十月十八日起，至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，則屬無 據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為江道生敗訴之判決，並為假執行
之宣告，自有未洽，江道生上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。又原審就上開謝慶鐘主張 未能出售系爭房地所失利益部分，為其敗訴之判決，則於法並無不合，謝慶鐘上 訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於上開應予准 許謝慶鐘請求相當於租金之損害部分，原審判命江道生給付，並依兩造聲請，分 別為准免為假執行之宣告，核無違誤，江道生上訴意旨，就此部分，仍執陳詞， 指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。八、至於江道生復主張謝慶鐘已長年旅居美國，已無在國內置產或從事其他經濟活動 ，且業將系爭房地委託銷售，積極處分國內財產，其上並設定總金額六千四百五 十萬元之抵押權，顯已無何殘值，足認謝慶鐘之假執行，將使其將來恐受不能回 復之損害，為此依民事訴訟法第四百六十三條準用第三百九十一條，聲請宣告駁 回謝慶鐘在第一審假執行之聲請云云。然查謝慶鐘於國內或美國是否無其他財產 可供回復江道生受勝訴判決後，因假執行所受之損害，未據江道生提出任何釋明 ，難認其將來恐受有不能回復之損害，其聲請即無理由，亦應予駁回。九、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。據上論結，本件謝慶鐘上訴無理由，江道生上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十六 日 民事第六庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 楊 絮 雲
法 官 黃 莉 雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日 書記官 秦 仲 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。