臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第二三四號
上 訴 人 永漢開發股份有限公司
法定代理人 邱永漢
訴訟代理人 陳河泉律師
被上訴人 揚昇育樂事業股份有限公司
法定代理人 許黃美月
訴訟代理人 蔡調彰律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十八日台灣台北
地方法院八十九年度重訴字第一五一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決主文第一項關於命上訴人給付新台幣陸佰肆拾伍萬零壹佰參拾貳元及其利息部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。第一、二審訴訟費用除確定部分外，均由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人於另案台灣高等法院九十一年度重上更㈠字第七○號事件中，乃概括主 張上訴人拒絕被上訴人行使特約條款之會員權利，侵害被上訴人權利，因而受有 財產上損害，自應認被上訴人於該另案所主張之損害已包括本件之商譽損害在內 ，被上訴人自不得另行起訴主張商譽損害。
㈡被上訴人向上訴人購買系爭T-708及T-709之團體會員，上訴人曾提供會員服務自 被上訴人買受時起至八十六年十二月三十一日止，且曾自八十七年一月一日起， 拒絕被上訴人依兩造間之特約條款行使系爭會員權利，並另自九十一年五月十六 日起恢復被上訴人之服務迄今，亦即上訴人先後曾為給付，僅於一段時間內未依 債務本旨為給付，至多僅屬不完全給付，而非給付不能。而上訴人已於九十一年 五月十六日恢復對被上訴人之服務，且以團體會員證預約擊球之服務，乃屬事後 得補正之事項，並非不可替代。又被上訴人並未能證明上訴人自八十七年一月一 日起拒絕被上訴人行使會員權利後，除有四天預約擊球被拒外，其餘期間曾預約 擊球而遭上訴人拒絕。
㈢中國時報於八十七年七月二十九日、三十日、三十一日連續三天報導兩造間之會 員證糾紛，而八十七年七月三十日、三十一日之兩篇報導僅刊登於中國時報桃園 地方版，而其他平面及電子媒體均未有報導，其報導程度及範圍均有侷限，不得 以媒體曾報導此事即泛謂被上訴人受有商譽損害。且被上訴人未能舉證證明其所 受損害及所失利益為河，其空言商譽受損，實不足採。 ㈣原判決認定被上訴人向上訴人購買之系爭團體會員權利不得供被上訴人之來賓使 用，而上訴人亦係主張球證適用範圍以被上訴人所屬員工或會員為限，不得有將
球證作為商品銷售獲利之行為，被上訴人於入會申請書中亦載明承認永漢高爾夫 俱樂部，且被上訴人於製發之揚昇高爾夫鄉村俱樂部會員專屬福利宣傳單中亦規 定限由直接向揚昇公司購買之會員始享有團體球場擊球優惠，則被上訴人向其來 賓收取預約手續費，而使該來賓得以團體無記名式會員資格至永漢高爾夫球場擊 球享受果嶺費優惠之行為，乃有損害永漢高爾夫俱樂部之名譽及交易秩序，並致 其他會員權益受損，永漢高爾夫俱樂部理事會據以開除被上訴人會籍資格之行為 ，乃導因於被上訴人上述之不當行為所致，縱被上訴人之不當行為是否達於開除 會籍資格之程度有所疑義，但畢竟當時永漢高爾夫俱樂部理事會之所以會開除被 上訴人之會籍資格，並拒絕被上訴人行使會員權利，確係因被上訴人上述之不當 行為所引起，則被上訴人就損害之發生或擴大，亦與有過失。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提不起訴處分書影本二份、入會申請書影本 二份、宣傳單影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠按契約責任與侵權行為責任，依學者及實務上見解，固採請求權競合說而得擇一 請求損害賠償，惟此僅就損害賠償之滿足而言，並未否認契約責任與侵權行為責 任為二不同之可得為訴訟標的之法律關係。被上訴人固可於同一訴訟程序一起主 張，惟因其為二不同之訴訟標的，當事人亦可於不同訴訟程序主張。且在被上訴 人所受損害尚未獲得賠償填補前，被上訴人以不同之訴訟標的所為之請求，即仍 有權利保護之必要。
㈡本件被上訴人係以上訴人開除之惡名拒絕被上訴人以傳真預約供被上訴人會員及 來賓擊球，失信於會員及經營服務之內涵，嚴重侵害被上訴人之商譽，依民法第 二百二十六條第一項債務不履行請求商譽損害賠償，與前訴訟依侵權行為法律關 係請求未能行使會員權利之損害賠償，並不相同，則本件起訴即不在另案台灣高 等法院九十一年度重上更㈠字第七○號案件之訴訟標的範圍內，並無民事訴訟法 第二百五十三條之情事。
㈢本件給付為繼續性給付，就其應給付而未能給付之期間即屬給付不能。尤以上訴 人係以會籍已開除之惡名拒絕被上訴人行使會員權利，即造成被上訴人商譽及信 用之損害，自非其後因確定判決而繼續行使會員權利即認非給付不能。 ㈣上訴人所指之被上訴人不當行為，已於另案即台灣高等法院八十八年度重上字第 一九五號判決予以否認，並經最高法院以九十一年度台上字第八三○號判決駁回 上訴人之上訴，已告確定。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院九十年台上字第二○二六號判決 、第二一○九號判決要旨影本為證。
理 由
一、被上訴人雖於原法院以八十七年重訴字第九二八號事件，依民法第二十八條及第 一百八十四條第一項前段之侵權行為之規定訴請上訴人賠償損害，現於最高法院 審理中，與本件被上訴人依民法第二百二十六條第一項請求損害賠償，訴訟標的 不同，並無違反民事訴訟法第二百五十三條就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更
行起訴之問題，先予敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人向上訴人購買團體無記名式會員，供被上訴人 經營之揚昇高爾夫鄉村俱樂部之會員及貴賓使用，以建立優良商譽及口碑。兩造 於八十六年六月三日訂立特約條款，被上訴人參加上訴人所經營之永漢高爾夫俱 樂部為團體無記名式會員，會員編號為T－708及T－709，享有系爭特約條款所載 之會員權利，被上訴人並已交付上訴人年費六萬四千元、入會費及保証金二千九 百七十七萬元，共計二千九百八十三萬四千元。詎上訴人以被上訴人違反永漢高 爾夫俱樂部會則第十條第二項第一款、第二款及第四款規定，自八十七年一月一 日起，開除被上訴人之會員資格，並拒絕被上訴人行使上開特約條款權利。迨被 上訴人就該會員權利部份另案訴請法院判決，嗣經最高法院以九十一年度台上字 第八三○號案件判決確認被上訴人對於上訴人關於永漢高爾夫俱樂部會員編號 T －708及 T－709之會員權利存在及上訴人應對被上訴人履行如附表所示之特約條 款義務，並不得拒絕上訴人行使永漢高爾夫俱樂部會員編號T－708及T－709之會 員權利確定。上訴人始自九十一年五月十六日恢復被上訴人行使權利。上訴人上 開開除被上訴人之會員資格，並拒絕被上訴人行使上開特約條款權利之行為，致 使被上訴人提供會員及貴賓服務之商譽受損，被上訴人自得本民法第二百二十六 條第一項之規定，請求上訴人賠償被上訴人之商譽損害。被上訴人所受之商譽損 失為自八十七年一月一日起至九十一年四月三十日止之債務不履行期間，共計受 有一千二百九十萬三百三十三元之損害，爰請求上訴人賠償，又其中五百九十五 萬四千元部分，自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘部分自九十一年十月二十九日 起，均至清償日止，按週年利率百分之五計付遲延利息等語。三、上訴人則以：被上訴人主張之商譽損害屬非財產損害，不得依民法第二百二十六 條主張；又上訴人並非自始即有就被上訴人所購買之球證拒絕給付之情形，上訴 人於被上訴人會員資格遭開除後所為拒絕之表示，應僅構成「雖為給付，而給付 之內容並無符合債務之本旨」之「不完全給付」，尚難謂有「給付不能」之情事 ，故被上訴人就上訴人所為逕以「給付不能」請求損害賠償，於法未合，此外， 被上訴人亦因受領遲延而不得向上訴人請求遲延利息。又縱使被上訴人之請求權 存在，亦因上訴人已提存保證金一千六百萬元，而應以一千三百七十七萬元為計 算損害之基礎。另因被上訴人自八十七年一月一日即知損害，其請求自八十七年 一月一日至同年七月之損害，已逾時效。至團體無記名式會員證之使用方式及目 的，係為促進良好公共關係之用，該球證適用範圍以被上訴人所屬員工或會員為 限，不得有將該球證作為商品銷售獲利之行為，則該球證既無商業獲利行為存在 ，被上訴人即應無損害，又縱有商譽持續受損害之情形發生，被上訴人亦未具體 舉證以實其說各情，資為抗辯。
四、被上訴人主張八十六年六月三日被上訴人參加上訴人所經營之永漢高爾夫俱樂部 為團體無記名式會員，會員編號為T－708及T－709，並交付上訴人年費六萬四千 元、入會費及保証金二千九百七十七萬元，共計二千九百八十三萬四千元，享有 特約條款所載之會員權利。詎上訴人以被上訴人違反永漢高爾夫俱樂部會則第十 條第二項第一款、第二款及第四款規定，自八十七年一月一日起，開除被上訴人 之會員資格，並拒絕被上訴人行使上開特約條款權利。迨被上訴人就會員權利部
份訴請法院判決，嗣經本院八十八年度重上字第一九五號及最高法院以九十一年 度台上字第八三○號判決確認被上訴人對於上訴人關於永漢高爾夫俱樂部會員編 號T－708及T－709之會員權利存在及上訴人應對被上訴人履行如該判決附表所示 之特約條款義務，並不得拒絕上訴人行使永漢高爾夫俱樂部會員編號T－708 及T －709 之會員權利確定。上訴人始自九十一年五月十六日恢復被上訴人行使權利 。至於被上訴人另案依民法第二十八條及第一百八十四條第一項規定，起訴請求 上訴人自八十七年一月一日起已拒絕被上訴人行使會員權利，致伊受有所付入會 費及保證金按年息百分之五計算之損害部份，則尚未確定，仍在審理中之事實， 業據其提出原法院八十七年度重訴字第九二八號及本院八十八年度重上字第一九 五號、最高法院以九十一年度台上字第八三○號、本院九十一年度重上更一字第 七○號民事判決（見原審卷第二十四至二十九頁、三十至三十四頁、一一一頁至 一一四頁、一六○頁至一六九頁）、特約條款、支票、統一發票、會員印鑑卡、 保証金收據、永漢高爾夫俱樂部會員證、通知書、存証信函、律師函及傳真（以 上見原審卷第十頁至第二十一頁）為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。五、經查上訴人上開自八十七年一月一日起至九十一年五月十五日開除被上訴人之會 員資格，拒絕被上訴人依特約條款行使永漢高爾夫俱樂部會員編號T-708及T-709 之團體會員權利之行為，是否構成民法第二百二十六條第一項之給付不能之債務 不履行？
㈠按民法第二百二十六條第一項固規定因可歸責於債務人之事由，致給付不能者， 債權人得請求賠償損害。所謂給付不能，所謂給付不能，係指在給付期或債務人 得為給付之時期有不能給付之情形。而此給付不能係指依社會觀念，其給付已屬 不能者而言。（參最高法院八十年度台上字第一八九四號、七十五年度台上字第 二二七一號裁判）。
㈡查兩造之特約條款約定，載明被上訴人公司參加上訴人公司俱樂部團體無記名式 會員，其權利、義務與上訴人公司俱樂部記名式會員相同，被上訴人使用團體無 記名式會員擊球時，以傳真方式註明會員証使用人即可，屬於繼續給付性質之契 約。上訴人於八十七年一月一日起至九十一年五月十五日止之應提供俱樂部服務 （給付）之期間內，拒絕提供服務（給付）；惟由上訴人於八十七年一月一日前 仍提供服務（給付），且於九十一年五月十六日起通知並恢復對被上訴人之服務 （給付），可知上訴人於八十七年一月一日起至九十一年五月十五日止之期間並 無俱樂部已關閉或停業甚至移轉他人致被上訴人無法行使會員之權利之情形，且 被上訴人亦未主張及舉証上訴人有俱樂部已關閉或停業甚至移轉他人致被上訴人 無法行使會員之權利之情形，而僅係上訴人以被上訴人違反永漢高爾夫俱樂部會 則第十條第二項第一款、第二款及第四款規定，自八十七年一月一日起，開除被 上訴人之會員資格，並拒絕被上訴人行使上開特約條款權利，並非俱樂部有一般 均無使用之情形，顯見依社會觀念非屬於給付不能之情形，自與民法第二百二十 六條之給付不能情形有別。而本件被上訴人以上訴人上開拒絕被上訴人行使系爭 會員權利之行為，即屬民法第二百二十六條第一項給付不能，主張依民法第二百 二十六條第一項給付不能債務不履行之規定為請求上訴人賠償商譽損失之財產上 損害賠償，並無理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第二百二十六條第一項給付不能之規定，請求上訴人 賠償商譽損失及遲延利息為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付六百四十五萬零一百三十 二元及遲延利息，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文 第二項所示。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日 民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 許 文 章
法 官 游 婷 麟
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日 書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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