臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈠字第二三號
上 訴 人 陳寶棟
訴訟代理人 紀冠伶律師
被上訴人 劉永華
訴訟代理人 李志澄律師
複代理人 林美伶律師
林國明律師
右當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十六日臺灣士林地方
法院八十八年度訴字第八二０號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於
九十二年八月二十六日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項、第二項所示。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲以引用外，並補稱略以：（一）查門牌坐落台北市○○路○段○○○巷一之一號建物（下稱系爭房屋）於民國 五十五年五月三日經戶政事務所為門牌整編為：「番子坡段十五號之一」。於 五十七年十月一日改制為：「康寧路一段二十三號」，五十八年六月十七日變 更為：「台北市○○路○段○○○巷一之一號」。且該房屋並經台北縣稅捐稽 徵處南港分處自五十七年下期開始課徵房屋稅，參以房屋之 編，皆必有該建物實體存在下，始能為之。故益證系爭建物縱非於五十五年間 已存在，則至少於五十七年間亦已存在。
（二）次查，證人陳福進證述，系爭房屋坐落基地為陳培雲擔任管理人時已出租予房 屋所有人使用，且迄陳福進於陳培徵擔任管理人期間，前去收取支票時，系爭 房屋之現況核與照片上無訛，陳福進並曾代管理人陳培徵等前去收取租金，並 將該給付租金之支票交付予斯時有權管理人陳培徵收取，且收取之支票係為租 金一節，而非土地被占用之土地補償金暨所租的面積約二十多坪等，依民法第 四百二十五條之規定，在租賃契約未經合法終止前，在系爭土地自章偉義取得 系爭土地伊始，上訴人即與章偉義間存有租賃契約之關係，嗣被上訴人再輾轉 取得系爭土地，即應繼受前手與上訴之租賃契約，故上訴人之房屋占用系爭土 地難謂係無權占用，故被上訴人請求上訴人拆屋還地，及依民法第一七九條之 規定請求上訴人返還相當於租金之利益予被上訴人，自難謂合法。三、證據：除援用原審及發回前本院前審所提出證據者外，並補提照片、五十九年十 二月六日祭祀公業陳悅記召開臨時派下總會會議記錄、六十年二月十一日台北市 祭祀公業變動登記表、六十三年元月十三日祭祀公業陳悅記臨時會議記錄、台北 市民政局六十五年七月十五日局收第一０五八四號（陳德雄、陳培徵及陳成具名 ）申請書、台北市政府民政局六十九年十二月十八日局收第一三三六七號聲明書
等件為證，並聲請訊問證人陳福進。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲以引用外，並補稱略以：（一）依卷內
牌號碼為台北市內湖鄉紫陽村番子坡15號之1之建物內（嗣於五十八年六月十 七日變更為台北市○○路○段○○○巷一之一號），而系爭房屋門牌亦為台北 市○○路○段○○○巷一之一號，然因系爭房屋係一未保存登記之違章建築， 並無登記之座落、面積等可查，且亦可能歷有變動，故五十五年間 載之門牌建物所在，並不足以證明房屋確切坐落之土地、位置及面積，尤不足 以證明即係系爭房屋之所在。又系爭房屋於五十七年五月完工時為一木造房屋 ，其面積一層為七點五坪、二層為八點五坪、三屋有五坪，與現今本案測量之 房屋已為磚造房屋，且一層、二層均為五五點二六平方公尺（約一六點七坪） 、三層為四七點八一平方公尺（約為十四點四坪），顯見該址房屋已經多次翻 修改建，且面積變易甚大，絕已非屬五十五年間已建完成之原房屋，發回意旨 僅以門牌及
錯誤。
（二）次查，上訴人所主張陳馬素秋所發之存證信函，其中雖曾提及「擴充之土地」 「出售」及支付支票作「擴充土地」之「租金」云云，但此乃為其片面所發函 文之主張，且就所謂擴充之土地，既稱「出售」，又稱「租金」，已顯有矛盾 ，且所稱租用之土地之位置、面積、租期、租金均不明確，且依「祭祀公業陳 悅記」六十九年四月十五日所發存證信函所稱，該祭祝公業係指責陳子英所占 土地為無權占用，故其等間就土地之占有使用權源係互有爭執，是該存證信函 至多僅能說明雙方對系爭土地有買賣或租賃之爭執，亦無法證明有買賣、或租 賃系爭土地事實存在。
（三）鈞院傳訊證人陳福進，其證稱：與陳培華、陳培雲、陳培渠一起去巡視土地， 承租人有拿幾百元交給陳培雲，後改選管理人為陳錫慶、陳培渠、陳錫欽，嗣 因陳錫慶要賣土地，其他二人不肯，就罷免陳錫慶，改由陳培徵、陳一德、陳 誠為管理人云云，並稱伊在鈞院前審提到租金收支票的部份是在陳培徵、陳一 德、陳誠擔任管理人時云云；此之所稱，與其於鈞院前審所為證述已有先後矛 盾不合，而依土地登記簿謄本所載系爭一九三號土地（即重測前第一○四之一 號土地）係於六十三年管理人方變更為陳德雄、陳培徵、陳成，此與證人所述 之時間及管理人亦不相同，且上訴人所主張陳馬素秋所發存證信函係於六十七 年交付支票云云，亦顯有矛盾，況若祭祀公業已將系爭土地出租予上訴人，又 為何於六十九年發函指稱上訴人之父無權占用？故該證人證詞實不足採。又其 另稱：照片所拍攝的附近我確實有和管理人去巡視過，我確實有去該地收過租 金云云，然該建物顯已經翻修改建而大不相同，已如前述，該證人於事隔三十 多年，竟能僅憑照片即予指認，實有違常情，益顯見該證人之證詞偏頗不實， 自不足採信
（四）末查，祭祀公業之處分應依祭祀公業規約之規定，並經派下員會議通過，上訴
人所提證人及相關文件等均不足為上訴人承租系爭土地事實之證明，且亦不能 證明此承租曾得派下員之決議通過，是其所稱租賃亦難認合法。三、證據：除援用原審及發回前本院前審所提出證據外，並補提土地登記簿謄本等件 為證。
丙、本院依上訴人聲請函詢華南商業銀行松山分行。 理 由
一、被上訴人起訴主張坐落台北市○○區○○段二小段一九三之三、一九五地號二筆 土地為伊所有。詎上訴人之被繼承人陳子英並無正當權源，竟占用一九五號土地 如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積二十六平方公尺，一九三之三號土地 如附圖所示Ｂ部分面積二十九平方公尺，共計五十五平方公尺（下稱系爭土地） 搭建門牌號碼台北市○○區○○路二段三０一巷一之一號房屋（即系爭房屋）居 今，致伊受有相當於租金之損害等情，爰依民法第七百六十七條規定及不當得利 之法律關係，求為判決命上訴人拆除系爭房屋，並將系爭土地交還與伊，並給付 伊一百萬五千六百一十一元及自起訴狀繕本送達翌日（即八十八年七月十一）起 算之法定遲延利息，並自八十八年七月一日起至返還土地之日止，按月給付伊一 萬八千三百六十七元之判決（其中損害金超過五十二萬九千九百八十元及其利息 ，暨自八十八年七月一日起每月九千六百八十元部分，經原審判決駁回被上訴人 之請求，未據伊聲明不服，此部分業已確定）。二、上訴人則以：其父親陳子英興建系爭房屋時，曾徵得當時系爭土地所有人「祭祀 公業陳悅記」之同意，並向該公業並承租系爭土地，其非無權占有等語，資為抗 辯。
三、查坐落台北市○○區○○段二小段一九三之三、一九五號土地，原○○○區○○ 段見頭小段一０四之一號，為「祭祀公業陳悅記」所有，六十九年七月二十四日 分割增加一０四之一０一號土地，六十九年八月二十二日因重測而將一０四之一 號土地改編為一九三號，一０四之一０一號土地改編為一九五號，其中一九三號 土地於七十六年二月四日又分割增加一九三之三號土地，嗣於七十五年十二月一 、二日一九三之三、一九五號土地分別輾轉登記被上訴人所有之事實，業據被上 訴人提出土地登記簿謄本等件為證（見本院卷三二至五三頁），是被上訴人主張 伊為系爭一九三之三、一九五土地現所有權人一節，堪信為真。四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者 ，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條 定有明文。本件被上訴人主張系爭土地現為伊所有，而上訴人之父陳子英在其上 搭建系爭房屋，陳子英去世後，由上訴人單獨繼承系爭房屋，並繼續居住使用迄 今等情，業據提出
原審到現場勘驗屬實，並囑託台北市中山地政事務所測量，製有勘驗筆錄、土地 複丈成果圖附卷可憑（見原審卷五二至五五頁），且為上訴人亦不爭執，惟上訴 人辯稱：系爭房屋為經系爭土地前所有權人祭祀公業陳悅記管理人所同意興建， 並向該公業承租系爭土地等語。則本件應審究者為上訴人所有系爭建物坐落被上 訴人所有系爭土地上，是否為無權占有？茲分別論述於下：（一）按，出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租
賃契約對於受讓人仍繼續存在，修正前民法第四百二十五條第一項定有明文。 而本件上訴人抗辯系爭房屋自五十五年（即木造房屋）時即經祭祀公業陳悅記 同意興建，並將系爭土地出租於其父親陳子英等語，則因其抗辯之事實發生於 民法債編八十八年四月二十一日修正公布施行前，依據民法債編施行法第二十 四條第一項規定，仍應適用修正前之民法規定，是本件仍有上開修正前民法第 四百二十五條第一項規定適用，合先陳明。
（二）經查：
１、上訴人聲請訊問證人陳福進，其於本院九十二年七月三十一日準備程序期日到 院證稱：「（法官：請問於九十年一月五日至本院作證時證稱曾與陳培華、陳 培雲、陳培渠等人一起去系爭土地收取租金，大約是何時？為何麼為去收租金 ？陳培雲不是有一起，為何又證稱將收租金支票交給他呢？）我當時是在陳悅 記祭祀公業擔任工友，我也是派下員之一，我有和陳培華、陳培雲、陳培渠等 人一起去巡視系爭土地附近全部土地，記得當時我和他們三人一起是去看土地 ，記得當時系爭土地承租人有拿現金幾百元交給陳培雲，我記得當時去回來沒 有幾個月就改選管理人，就由陳錫慶、陳培渠、陳錫欽擔任管理人，後來因為 陳錫慶要賣土地，陳培渠、陳錫欽不肯，所以就罷免陳錫慶，改由陳培徵、陳 一德、陳誠擔任管理人，至於我在鈞院前審提到租金收支票的部分是在陳培徵 、陳一德、陳誠擔任管理人時，陪同去巡視附近土地，承租人說他沒有現金， 叫我另外一星期後再去收租金，然後承租人交給我壹張新台幣二千多元的支票 給我，至於租金多少我不知道，那是管理人與承租人談的，我只負責管理人叫 我去收租金的事。」、「（法官：提示原審照片，你當時去的房屋是否照片的 房屋？又當時承租範圍為多大？當時房屋外觀為何？為幾層樓？有無整修過？ ）照片所拍攝的附近我確實有和管理人去巡視過，我確實有去該地收過租金， 是陳培雲租給承租人，我記得大約是陳培雲擔任管理人時就把土地租給他們， 至於民國幾年詳細時間已經記不得了。我和陳培雲去的時候，房屋幾層樓我已 經忘了，但我去收支票時，房子就如照片所示已經翻修，那時大約是民國六十 幾年的時候，至於承租範圍有多大，我不知道，因為沒有測量，而且這也不歸 我管，那是管理人的事。」、「（被上訴人訴代問：請問證人陳福進，他收取 支票到底是充當租金，還是因為土地被占用當作土地補償金之用？）是租金。 」等語（見本院卷六二至六四頁）。
２、次查，祭祀公業陳悅記五十四年元月六日前，管理人為陳蚶、陳培雲及陳培漢 。於五十四年元月六日，變更為陳培雲、陳培華及陳培渠。五十九年十二月六 日，改選管理人為陳錫慶、陳培瑲及陳培渠六十年二月十一日陳錫慶單獨向台 北市民政局申請管理人變更登記，經民政局以六十年二月十一日北市民一字第 一六五七號核准變更為陳錫慶。六十三年元月十三日，因管理人陳錫慶獨裁造 成祭祀公業陳悅記權益受損，經派下員召開臨時會議改選新管理人，於六十三 年六月二十八日變更管理人為陳德雄、陳培徵及陳成。六十九年十二月十八日 ，陳培欽、陳錫田及陳錫說申請變更為祭祀公業陳悅記新管理人等情，有卷附 五十九年十二月六日祭祀公業陳悅記召開臨時派下總會會議記錄、六十年二月 十一日台北市祭祀公業變動登記表、六十三年元月十三日祭祀公業陳悅記臨時
會議記錄、台北市民政局六十五年七月十五日局收第一０五八四號（陳德雄、 陳培徵及陳成具名）申請書、台北市政府民政局六十九年十二月十八日局收第 一三三六七號聲明書等件為證（見本院卷八五至九九頁）。 ３、準此，由以上祭祀公業陳悅記管理人變更之時序，核與證人陳福進所證述之三 十多年前之管理人為：「陳培華、陳培渠、陳培雲」，而陳培華、陳培渠、陳 培雲等人卸任後，由陳錫慶、陳培渠擔任管理人，又陳錫慶、陳培渠等人卸任 後，由陳培徵及陳成擔任管理人。陳錫慶因獨裁損及祭祀公業之權益，經派下 員召開臨時會議改選新管理人等情均相符。
４、再查，系爭房屋於五十五年五月三日經戶政事務所為門牌整編為：「番子坡段 十五號之一」。於五十七年十月一日改制為：「康寧路一段二十三號」，五十 八年六月十七日變更為：「台北市○○路○段○○○巷一之一號」，且該房屋 並經台北縣稅捐稽徵處南港分處自五十七年下期開始課徵房屋稅，有 、台北市稅捐稽徵處南港分處函等件為證（見第三審卷五七、五六頁），參以 房屋之
爭房屋於五十五年間（木造房屋）業已存在。核與證人陳福進所述系爭房屋不 論於五十五年存在時，由「陳培雲」擔任管理人，且陳培雲、陳培渠及陳培華 擔任該公業管理人期間，將系爭房屋坐落之系爭土地出租予上訴人之父陳子英 作為房屋之基地使用，另陳福進證述於陳培雲、陳培渠及陳培華擔任管理人期 間，曾目睹管理人向該房屋原所有人陳子英收取租金等事實相符。 ５、又查，陳福進證稱：「至於我在鈞院前審提到租金收支票的部分是在陳培徵、 陳一德、陳誠擔任管理人時，陪同去巡視附近土地，承租人說他沒有現金，叫 我另外一星期後再去收租金，然後承租人交給我壹張新台幣二千多元的支票給 我，至於租金多少我不知道，那是管理人與承租人談的」（見本院卷六三頁） ，於本院前審證稱：「（法官問：是哪家銀行支票？）是位在松山區的一家銀 行。」等語（見本院前審卷一六二頁），核與上訴人之配偶陳馬素秋於六十九 年間所寄發之存證信函上載明：「六十七年三月二十六日上午十一時左右貴宗 派陳福進先生來舍．．．．並且收取華銀松山分行支票新台幣貳仟元正為作擴 充土地之租金」等情（見本院前審卷八一頁反面）相符。 ６、另證人陳福進於本院前審九十年元月五日準備程序期日時亦證稱：「（法官問 ：陳先生所承租的面積？）當初沒有測量，只知道所租的面積約二十多坪。」 等語（見本院前審卷一六四頁），又其於本院證述：「（法官提示原審照片， 你當時去的房屋是否照片的房屋？又當時承租範圍為多大？當時房屋外觀為何 ？為幾層樓？有無整修過？）照片所拍攝的附近我確實有和管理人去巡視過， 我確實有去該地收過租金，是陳培雲租給承租人，我記得大約是陳培雲擔任管 理人時就把土地租給他們，至於民國幾年詳細時間已經記不得了。我和陳培雲 去的時候，房屋幾層樓我已經忘了，但我去收支票時，房子就如照片所示已經 翻修，那時大約是民國六十幾年的時候」等語（見本院卷六三頁），再參照台 北市中山地政事務所於八十八年十月十八日現場測量系爭房屋坐落系爭土地之 面積總計五十五平方公尺（詳如原審判決附圖所示，計約十七坪），核上訴人 所有系爭房屋所占用系爭土地之面積並未超過所承租使用之面積。雖被上訴人
以系爭房屋依據台北市稅捐稽徵處南港分處函示記載系爭房屋於五十七年五月 間，一樓為七．五坪、二樓為八．五坪、三樓為五坪，與系爭房屋所測量之面 積不符，是該房屋已整修擴建，並非原承租土地範圍云云，然查，系爭房屋依 據台北市稅捐稽徵處南港分處函所載（見第三審卷五六頁）樓層面積為五十七 年間之原面積固為一樓為七．五坪、二樓為八．五坪、三樓為五坪，惟系爭房 屋經整修擴建後，於六十幾年間經土地所有權人祭祀公業陳悅記管理人至現場 巡視後，即再度收取租金等情，業經證人陳福進證述明確，準此，祭祀公業陳 悅記再度收取租金之行為，應可視為原土地所有權人祭祀公業陳悅記事後同意 上訴人之父陳子英將系爭房屋增建，並同意就增建部分一併出租一節，是被上 訴人上開辯稱，亦無足取。
７、雖被上訴人提出祭祀公業陳悅記於六十九年四月間所寄發之存證信函乙紙為證 （見本院前審卷一三○頁），主張上訴人係無權占用系爭土地云云。然查，該 紙存證信函俱無祭祀公業陳悅記管理人之具名，自難確認為祭祀公業陳悅記合 法之管理人所核發，要難徒以該紙未有合法管理人具名之存證信函，遽論上訴 人係無權占用系爭土地，是被上訴人此部分主張，委無足取。 ８、揆諸右揭說明，足證證人陳福進於本院證述祭祀公業陳悅記陳培雲、陳培華、 陳培渠將系爭土地出租與上訴人之父陳子英，並有收取租金一節，核與事實相 符，應堪採信為真。被上訴人雖主張上訴人應證明該公業管理人有合法出租系 爭土地之權利云云，然查祭祀公業陳悅記管理人之變動情形，已如前述（前開 ２、之理由參照），則該公業之管理人陳培雲、陳培華、陳培渠於五十四年元 月六日起至五十九年十二月六日止，本為該公業合法之管理人，自為該公業代 表人，自有權出租或處分該公業土地，是上訴人既已經證人陳福進到院證稱由 上開管理人出租系爭土地與其父親陳子英，則被上訴人主張上訴人應證明該公 業管理人有合法出租系爭土地之權利云云，亦不足取。 ９、另證人陳福進就陳錫慶任管理人時其中之一之管理人誤稱為陳錫欽，及陳培徵 任管理人時，誤稱陳一德為陳德成、陳成為陳誠。然查，陳誠應為陳成之誤載 蓋祭祀公業陳悅記派下員除陳成外，無人稱陳誠，此有卷附該祭祀公業陳悅記 派下員名冊為證（見本院卷九○、九一頁）。而陳德成則係迄六十三年始加入 為祭祀公業派下之一員，在此之前並未加入祭祀公業陳悅記，致陳福進與其生 疏使然。又陳福進己年屆近七十三歲，且因時隔三十餘年，因時空之久遠而記 憶糢糊，然其已能大體說明祭祀公業陳悅記之管理人之變動更易時序無訛，且 管理人陳培雲、陳培華及陳培渠；陳錫慶及陳培渠；暨陳培徵、陳成任管理人 之任期、管理人稱皆無誤；暨對於陪同管理人收取租金乙事、及收取支票乙事 、將給付租金之支票交予斯時有管理權限之人陳培徵收取等情以觀，要難因此 即謂證人陳福進之證述核與事實不符，附此敘明。（三）依上說明，證人陳福進證述，系爭房屋坐落基地為陳培雲擔任祭祀公業陳悅記 管理人時已出租予該房屋所有人陳子英使用，且承租土地面積約二十多坪，迄 陳培徵擔任管理人期間，陳福進前去收取支票（即為租金）時，系爭房屋之現 況核與照片上無訛，陳福進代管理人陳培徵等前去收取租金，並將該給付租金 之支票交付予斯時有權管理人之人陳培徵收取，且收取之支票票款為租金，而
非土地被占用之土地補償金等情，均如前述，則依修正前民法第四百二十五條 第一項及土地法一百零三條規定，在系爭土地租賃契約未經合法終止前，系爭 土地自章偉義取得系爭土地開始，上訴人即與章偉義間存有租賃契約之關係， 嗣被上訴人再輾轉取得系爭土地，即應繼受前手與上訴人間之系爭土地租賃契 約。故上訴人抗辯其為有權占有系爭土地一節，足以採信。五、綜上所述，上訴人抗辯其因繼承而取得系爭房屋，而該房屋所坐落土地原為其父 陳子英向祭祀公業陳悅記所承租，且迄今仍未終止該租賃契約等語，自屬可信， 被上訴人主張上訴人為無權占有系爭土地云云，為不足採。從而，被上訴人本於 民法第七百六十七條規定，訴請上訴人應將占用如附圖所示面積共計五十五平方 公尺之系爭房屋拆除，並將該土地返還與被上訴人為無理由，不應准許。又被上 訴人上開拆屋還地部分既為無理由，則伊並依據民法第一百七十九條規定，請求 上訴人給付伊損害金五十二萬九千九百八十元及自起訴狀繕本送達翌日（即八十 八年七月十一）起算之法定遲延利息，並自八十八年七月一日起至返還土地之日 止，按月給付伊一萬八千三百六十七元云云，亦為無理由，應併予駁回。其假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人應將系爭房屋拆除 ，並返還土地與被上訴人，且賠償被上訴人上開相當土地租金之利益，並為假執 行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分（除確定部分外）不當，求予 廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日 民事第六庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 俞 慧 君
法 官 楊 絮 雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日 書記官 王 秀 雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。