臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第六一一號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃智弘
被 上訴 人 國華人壽保險股份有限公司
法定代理人 翁一銘
訴訟代理人 魏大千
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十一日臺灣桃園
地方法院九十二年度訴字第一六０號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年九月二
日言詞辨論終結，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰零柒萬肆仟捌佰伍拾捌元本息部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、本件被上訴人主張：訴外人黃惠霜係被上訴人公司內所屬年代營業處業務主任， 專職招攬保險業務及相關各類服務工作，詎自民國八十九年十月九日起，竟假借 職務上之機會，侵占其經手款項，致被上訴人受有損害共計新台幣（下同）一百 十九萬四千七百三十二元，嗣後依法訴追取得對黃惠霜之執行名義，惟強制執行 後僅受償五千元，尚不足以抵付執行費用，查上訴人係黃惠霜之人事保證人，所 立保證書除約定不受民法第七百五十六條之二規定限制外，並聲明拋棄先訴抗辯 權，被上訴人自得對上訴人求償，爰依人事保證之法律關係起訴請求上訴人應給 付上開本息等情。原審判決上訴人應給付被上訴人一百一十九萬四千七百三十二 元及自九十一年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人不 服，提起上訴，被上訴人答辯聲明駁回上訴人之上訴。二、上訴人則以：㈠被上訴人執為主張之訴外人黃惠霜之債務承認書為私文書，上訴 人否認其為真正，縱認債務承認書為真正，其亦屬創設法律關係之和解契約性質 ，上訴人非和解之當事人，無須負責。㈡不能僅憑黃惠霜開立之票據即認定被上 訴人因黃惠霜職務上之行為受有損害，至多只能證明被上訴人對黃惠霜有債權及 黃惠霜開立票據遭退票之事實；縱認被上訴人得向上訴人請求賠償因黃惠霜職務 上行為所受之損害，因上訴人係於九十年二月五日方簽立前述保證書，上訴人自 無對黃惠霜於上訴人簽立保證書前已生之損害負保證責任之理。㈢復依被上訴人 提出之債權憑證，被上訴人對黃惠霜之執行僅受償五千元係該件執行名義第一次 （九十一年四月三十日）聲請強制執行之結果，是可知該債權憑證非但不能證明 被上訴人對黃惠霜之債權係因黃惠霜職務上之行為而應對被上訴人負損害賠償責 任所致，自前次執行至今已逾一年，自不能依該債權憑證認被上訴人已就主債務 人之財產強制執行而無效果，故上訴人得對被上訴人拒絕清償。㈣另依被上訴人 原審支付命令聲請狀所述，黃惠霜於八十九年十月九日起即已侵占其經手款項， 致被上訴人受有損害，被上訴人卻仍於九十一年二月間要求黃惠霜出具保證書，
其行使權利之方式，顯然係僅以損害上訴人為主要目的，被上訴人顯已違反公序 良俗及誠實信用原則。㈤被上訴人於黃惠霜職務上之行為而應對被上訴人負損害 賠償責任時應即通知上訴人，惟被上訴人雖曾寄存證信函予黃惠霜，要求其出面 解決侵占保費之還款事宜，惟僅以副本寄交上訴人，且上訴人委託黃智弘至被上 訴人處瞭解情形時，被上訴人亦未將其所受損害具體情形告知，另被上訴人公司 既以人身保險為其營業項目，對保險費之收取及管理，自無不加以較處理一般事 務更高注意之理，被上訴人卻未能及時發現黃惠霜侵占所經手鉅額保費，其對黃 惠霜執行職務之監督顯有疏懈，縱然上訴人不得對被上訴人拒絕清償，亦請依法 減輕或免除上訴人之賠償金額等語，資為抗辯。並上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件被上訴人主張，訴外人黃惠霜係被上訴人公司內所屬年代營業處業務主任， 專職招攬保險業務及相關各類服務工作，詎自八十九年十月九日起，竟假借職務 上之機會，侵占其經手款項，致被上訴人受有損害共計一百十九萬四千七百三十 二元，嗣後依法訴追取得黃惠霜之執行名義，惟強制執行後僅受償五千元，尚不 足以抵付執行費用，上訴人係黃惠霜之人事保證人，立有保證書，聲明拋棄先訴 抗辯權，被上訴人於九十一年九月十日聲請原法院對上訴人發支付命令，經原法 院予以准許（該院九十一年度促字第五九八一號），上訴人於收受支付命令後於 同年十月三日向原法院聲明異議等情，有被上訴人提出之保證書、債務承認書、 原法院九十一年度執字第七二二九號債權憑證等件為證，上訴人對保證書及債權 憑證之真正並不爭執，惟以上開理由為辯，經查： ㈠關於債務承認書真正問題：
關於上訴人否認「債務承認書」之真正一節，經查該「債務承認書」所載鄭寶蓮 被侵占之借款金額，本不在本件之求償範圍內，此觀於黃惠霜被訴侵占一案（九 十年偵字第一四一八五號）檢卷內所附之「告訴人公司所受損失明細」自明（見 支付命令卷第十二頁），該承認書於本件訴訟之實際作用，僅在於舖敘黃惠霜有 侵占行為，對訟爭利益並不生實質影響。
㈡被上訴人請求金額逾越上訴人保證範圍方面： 上訴人抗辯上訴人係於九十年二月五日簽立系爭保證書，簽立保證書之前已生之 損害上訴人無庸負責云云。經查訴外人黃惠霜九十年一月一日侵占之金額八萬七 千七百零六元（支票號碼ＡＹ0000000、支票到期日九十年四月三十日） 、同年月八日侵占金額分別為一萬六千零三十二元及一萬六千一百三十六元（保 單號碼分別為Ｅ0000000、Ｅ0000000）共計十一萬九千八百七十 四元，此部分係在上訴人簽立系爭保證書之前所侵占，保證人即上訴人自無庸負 責，上訴人對此部分金額已就支付命令聲明異議，自不能以於言詞辯論期日未到 場爭執，而視同自認，認上訴人就此部分亦應負其責任；至於其他被上訴人請求 均係發生於上訴人簽立系爭保證書之後，有被上訴人提出收費日均在立保證書之 後之損失明細表、支票及退票理由單影本等件為證（見本院卷第四五至五五頁） ，堪信為真實，上訴人自應就此部分負其保證責任。 ㈢關於人事保證先訴抗辯權，不得拋棄，其拋棄為無效： 按「人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任」民
法第七百五十六條之二第一項定有明文，依本條項之規定，人事保證之保證人不 得為先訴抗辯權之拋棄，其拋棄為無效。
㈣上訴人仍不得拒絕清償：
本件上訴人雖已拋棄先訴抗辯權，惟依民法第七百五十六條之二第一項之規定觀 之，其拋棄為無效，換言之，上訴人仍得主張民法第七百四十五條之先訴抗辯權 ，然本件被上訴人已就被保證人黃惠霜之財產強制執行，僅受償五千元，有原法 院所領發之九十一年五月三十一日桃院丁民執字第七二二九號債權憑證影本乙紙 附卷可稽（見原審支付命令卷第七頁），被上訴人於取得該債權憑證後，隨即於 同年九月十一日再向同法院聲請對上訴人發支付命令，相隔時間僅三月有餘，上 訴人並無法舉證證明目前被保證人黃惠霜另有財產足供清償，是則被上訴人已不 能依他項方法受賠償本件之金額，其已合乎民法第七百五十六條之二第一項之規 定，自得向人事保證之保證人即上訴人請求本件之賠償，上訴人以其得拒絕清償 之抗辯委不足採。
㈤被上訴人並無違反公序良俗及誠信原則：
上訴人抗辯被上訴人未曾為員工投保「員工誠實信用保險」及指被上訴人係於發 現黃惠霜有侵占行為後，始要求上訴人出具保證書，以損害上訴人為主要目的云 云。然查所謂「員工誠實信用保險」並無法律明文規定企業應為員工強制投保。 另黃惠霜之違法行為，係於九十年三月間因保戶申訴而揭發，在此之前被上訴人 並無所悉，上訴人並無法舉證證明被上訴人於上訴人簽訂系爭保證書之前即已知 悉黃惠霜有侵占保費之事實，上訴人之抗辯委不足採。 ㈥法院應否減輕或免除上訴人賠償金額部分： 上訴人另抗辯依民法第七百五十六條之五：「有左列情形之一者，僱用人應即通 知保證人：一、僱用人依法得終止僱傭契約，而其終止事由有發生保證人責任之 虞者。二、受僱人因職務上之行為而應對僱用人負損害賠償責任，並經僱用人向 受僱人行使權利者。三、僱用人變更受僱人之職務或任職時間、地點，致加重保 證人責任或使其難於注意者。保證人受前項通知者，得終止契約。保證人知有前 項各款情形者，亦同。」，是被上訴人於黃惠霜職務上之行為而應對被上訴人負 損害賠償責任時應即通知上訴人，惟被上訴人卻從未通知將被上訴人因黃惠霜職 務上行為致被上訴人受有損害之情事通知上訴人；且被上訴人公司既以人身保險 為其營業項目，對保險費之收取及管理，自無不加以較處理一般事務更高注意之 理，被上訴人卻未能及時發現黃惠霜侵占所經手鉅額保費，其對黃惠霜執行職務 之監督顯有疏懈；依同法第七百五十六條之六：「有左列情形之一者，法院得減 輕保證人之賠償金額或免除之：一、有前條第一項各款之情形而僱用人不即通知 保證人者。二、僱用人對受僱人之選任或監督有疏懈者。」，縱認上訴人不得對 被上訴人拒絕清償，亦請依法減輕或免除上訴人之賠償金額云云，然查上訴人並 未舉證證明被上訴人對黃惠霜執行職務之監督顯有疏懈，又本件被上訴人即僱用 人於發覺黃惠霜侵占保費後，以存證信函催其出面解決，並以副本寄交上訴人， 為上訴人所自承，矧被上訴人已通知保證人，被上訴人並無違反民法第七百五十 六條之五所定通知職務，有存證信函附本院卷可稽（見本院卷第四十三頁至四十 四頁），則被上訴人亦無同法第七百五十六條之六第一款之情事，總之，被上訴
人亦無民法第七百五十六條之六第一、二款之情事，上訴人請求減輕或免除賠償 金額，亦無可取。
四、綜上所述，本件上訴人依據民法人事保證契約之法律關係，求為判命上訴人給付 一百零七萬四千八百五十八元本息，尚非無據，原審判決此部分被上訴人勝訴， 核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無 理由，應予駁回上訴。至於逾上開請求部分，原審亦判決被上訴人勝訴，尚有未 洽，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應將此部分 予以廢棄駁回被上訴人在第一審之訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條 第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十六 日 民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓
法 官 郭 松 濤
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日 書記官 方 素 珍
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