臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一一三號
上 訴 人 吳林月里
訴訟代理人 胡智忠律師
楊明廣律師
複代理人 鄭仁哲律師
訴訟代理人 林正忠律師
林 謨律師
被上訴人 吳儀聖
訴訟代理人 李明智
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十六日
臺灣宜蘭地方法院九十年度訴字第二五０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，確認上訴人與被上訴人間就上訴人所有如附表所示之不動產，於 民國（下同）七十四年三月二十一日向宜蘭地政事務所登記之新台幣（下同） 一百四十萬元抵押債權法律關係不存在，被上訴人應將如附表所示不動產抵押 權設定登記辦理塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠系爭抵押權僅係擔保上訴人本人之債務
系爭抵押權是上訴人於七十四年三月二十一日為本人債務之擔保，而不及其他 債務人。故縱如原審認定吳文雄確積欠被上訴人一千多萬元之債務，惟與系爭 抵押權無涉，顯見兩造間並無債權債務關係存在，則抵押權成立之債權行為既 不存在，依抵押權之從屬性言，該抵押權亦無效。 ㈡被上訴人未曾給付金錢與上訴人
依常理，因消費借貸而設定抵押權者，必先設定抵押權，後有金錢之交付，而 依抵押權之從屬性，於消費借貸契約未有效成立前抵押權尚不生效力，本件被 上訴人迄今仍未舉證上訴人曾收受被上訴人所給付之消費借貸款一百四十萬元 之事實，故消費借貸契約自未成立，故抵押權亦無由成立。 ㈢縱被上訴人主張之票據債務存在亦已罹於時效 被上訴人雖持有上訴人為清償吳文雄之欠款而開立之債權，且認該票據債權為 抵押權所擔保之一部分，但該支票發票日為七十三年四月十五日，其票據上之 權利早因超過一年時效期間而消滅，則依民法第八百八十條之規定可知，被上 訴人於票據債權消滅時效後，五年不實行其抵押權者，其抵押權消滅，上訴人 自得請求塗銷系爭抵押權登記。且系爭票據係訴外人吳文雄持向被上訴人借款 之用，與上訴人無涉，被上訴人自無據以主張除票據債權外之其他權利。
三、證據：援用第一審所提立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠被上訴人確有交付三百萬元予上訴人之事實
１、上訴人於七十三年四月間向被上訴人借款三百萬元並以其本人台二信大同分 社之支票交給被上訴人作為債權憑證收執，可知本件系爭抵押權設定前被上 訴人確已交付三百萬元與上訴人。況上訴人業已於原審自承積欠被上訴人一 千三百二十七萬三千元及會算單為上訴人親筆所書之事，更足稽本件抵押權 債權存在。
２、至於上訴人之配偶吳文雄向被上訴人借貸之七百六十萬元與本件無涉，上訴 人意圖混淆之舉並不可採。再者，吳文雄自己並非無支票之人，借款之習慣 均為開立自己之支票借款，若係向他人借票借款時必會於支票後背書方始交 付債權人，而系爭三百萬元之支票並無吳文雄之背書，顯與吳文雄借款之習 慣不合，又吳文雄於另案中矢口否認曾向被上訴人借款，今上訴人又主張系 爭三百萬元之支票係吳文雄借款之憑證云云，顯兩相矛盾，為不足採。 ㈡債權尚未罹於時效
兩造原為好友，上訴人多次向被上訴人借貸金錢週轉，上訴人並於收受借款後 簽具支票乙紙為收受借款之憑據，本件被上訴人票據僅為被上訴人給付借款之 證明而非主張行使票據債權，故本件之抵押權自為有效成立無誤。 ㈢上訴人應就其業已還款之事實應盡舉證之責
上訴人於告訴狀中稱「沒有借錢：：未曾開立任何借據、票據等文件」、又於 九十一年十月間庭訊時稱「會算單係我所寫，錢拿來錢出去的：：錢都已經還 了」，上訴人既稱未書立任何書面又稱會算單係伊所寫，又上訴人時稱沒有借 錢又稱已經還了，只是忘了怎麼還的，依法上訴人就有借錢之事並不否認，僅 稱錢已經還了，故上訴人自應舉證伊已償還欠款之證據。三、證據：援用第一審所提立證方法。
理 由
一、上訴人起訴主張：本件被上訴人與上訴人及上訴人之夫吳文雄為朋友關係，上訴 人於民國七十四年三月間與被上訴人協議，由上訴人以其所有如附表所示之土地 六筆，提供與被上訴人設定抵押權，由被上訴人提供一百四十萬元給上訴人週轉 ，兩造並由宜蘭地政事務所公設代書代為辦理，於七十四年三月二十一日辦妥抵 押權登記，惟被上訴人至八十四年三月十三日抵押權存續期間屆滿後，均未交付 上開一百四十萬元借款與上訴人，上訴人亦從未開立任何借據、票據等借款文件 給被上訴人，故債權已確定不發生，則所設定抵押權亦不能單獨存在，上訴人自 得訴請判決兩造間如附表所示抵押債權不存在及求為命被上訴人應將系爭土地所 為之抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：系爭六筆土地，係其出資，自五十六年至六十五年間與上訴人之 夫吳文雄於宜蘭縣頭城鎮新建里投資經營大鵬磚廠時陸續購進，並信託登記上訴 人名下，且六張所有權狀自完成登記日起即由被上訴人保管。另上訴人與其夫吳
文雄於七十三年四月起至七十四年五月間向被上訴人陸續借款，並支付面額分別 為三百萬元、五十萬元、三十萬元及八十五萬元之支票與被上訴人，上訴人並提 供系爭六筆土地與被上訴人設定抵押權。故系爭土地為被上訴人設定抵押權之原 因，係為擔保被上訴人出資所購之系爭土地有所保障，並為擔保被上訴人對上訴 人逾一千多萬元之貸款債權等語，資為抗辯。
三、上訴人主張上訴人以其所有如附表所示之土地六筆，提供與被上訴人設定一百四 十萬元之一般抵押權，於七十四年三月二十一日辦妥抵押權登記等情，業據提出 土地登記謄本為證，自堪信為真實。至上訴人主張兩造上開抵押權辦理登記完畢 後，被上訴人並未依約將允以貸借之一百四十萬元交付上訴人，則為被上訴人所 否認，並抗辯：⑴土地六筆是被上訴人與上訴人之夫吳文雄合夥時，由被上訴人 出資所購進，屬其所有，信託登記於上訴人。⑵上訴人與其夫吳文雄於七十三、 七十四年間積欠被上訴人逾一千餘萬元，上訴人並立有票據作為債權憑證，且於 七十四年六月由上訴人親寫結算單，又以系爭土地供作擔保等語。是以本件爭執 重點首在被上訴人對上訴人之貸款債權是否存在？四、按在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故衹須抵押 權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，最高法院 七十一年台抗字第三０六號著有判例。經查本件抵押權係一般抵押權，並非最高 限額抵押，有抵押權設定契約書影本二張 (原審卷二十五、二十六頁 )、土地登 記簿謄本六份 (原審卷十一至二十三頁 )在卷可按，亦為兩造所不爭執，自可信 為真實，則依前開判例意旨所示，可見本件必先有被擔保之債權存在，雙方才會 上訴人亦提出上訴人為發票人、發票日七十三年四月十五日、面額三百萬元之支 票一紙 (影本附原審卷六十五頁 )，及上訴人於七十四年六月間親筆書寫之欠款 結算單一張 (影本附原審卷六十四頁 )為證，上訴人對上開支票由其簽發、結算 單上「合計以上的部分」係其所寫均不爭執，自可信為真正，更可證被上訴人對 上訴人確有債權存在，如抵押人主張被擔保之債權不存在，應由抵押人負舉證之 責，惟上訴人對此並未舉證以實其說，其主張兩造間無債權債務關係云云，並不 足採。
五、上訴人另主張系爭抵押權登記之清償日為八十四年四月十三日，則依民法第八百 八十條之規定，本件之票據債權，於消滅時效後，五年間未實行抵押權，抵押權 已歸於消滅乙節，經查本件前述以上訴人為發票人之支票，固已消滅時效，惟該 支票僅是證明兩造間有債權債務關係，而並非本件抵押權所擔保者係票據債權， 此由支票面額為三百萬元，而抵押權設定一百四十萬元，支票之發票日為七十三 年四月十五日，而抵押權登記日期為七十四年三月二十一日，兩者並不相同即可 得知；然而本件債權究竟是何債權，是否罹於時效仍待審究：經查上訴人自承於 七十四年間親筆寫一張結算單交被上訴人收執，其上記載「舊帳三百萬、七十萬 （支票一百萬，其中還去十五萬、十五萬)、五十萬 (七四、二、二六客票)、三 十萬、五十萬 (代存二信)、二百萬 (七四、二、六)、一百萬 (七四、三、十三 ) 、二百萬 (七四、三、十四)、八十萬 (七四、三、十五)、八五萬 (有支票) 、一三０００元車過戶、十二萬代存二信、五月六日九萬代存二信、二十萬叫大 樁(按：上訴人之子)去拿、一百二十萬代還二信借款，合計一千三百二十七萬三
千元」，由上述之記載顯見上訴人於七十四年六月之前積欠被上訴人為借款或代 墊款等，而借款債權之時效，依民法第一百二十五條之規定為十五年，同法第一 百二十八條又規定「消滅時效，自請求權可行使時起算。」，而本件抵押權登記 之(債權)清償日為八十四年四月十三日，則自該日起系爭債權始可行使，依此計 算本件債權，至上訴人起訴之日 (九十年七月三日 )並未逾十五年，本件自無民 法第八百八十條之適用，是以上訴人主張本件債權時效消滅後已五年，抵押權應 塗銷云云，即不足採。
六、上訴人另主張被上訴人於台灣高等法院八十一年度重上字第三一八號民事事件中 ，已自認該舊帳結算單上所載之一千三百萬元已清償完畢，並舉該事件八十一年 十一月十六日準備程序筆錄記載「七十四年借的一千三百多萬有還、七十六年借 的七百六十萬沒有還」（該卷第四十七頁背面）等語相佐，惟查，被上訴人之訴 訟代理人於行上開準備程序期日後，旋於八十一年十一月二十四日以書狀主張上 開記載錯誤，應更正為「七十四年借的一千三百多萬『沒有還』，七十六年借的 七百六十萬也沒有還。」等情，有該聲請更正狀附卷足佐（該卷第五四頁至五五 頁）。又通觀該次準備程序訊問被上訴人之內容，並未細就該舊帳結算單上所載 之一千三百萬元詳為訊問，蓋該次訊問之重點，係該事件有關於七十六年間借款 一千萬元之債務，與本件原屬二事。又被上訴人於上開事件所為其他陳述，亦稱 該一千三百多萬元並未清償（見該卷八十二年七月五日準備程序筆錄，該卷第二 ○四背面），足見被上訴人確未於上開事件中自認該一千三百多萬元已清償之事 實，此參諸被上訴人配偶陳月英於上開事件八十一年十一月十六日準備程序期日 亦證稱：「七十三年至七十四年一共借一千多萬元，被上訴人 (即本件上訴人) 太太有寫一張借據，沒有還，七十六年又來借七百多萬元，言明一年後還，並開 了支票，後來沒還」等語，益足佐證。上訴人此部分主張，亦難信為真實。七、至上訴人主張：被上訴人在台灣桃園地方法院八十一年度訴字第一○二號、台灣 高等法院八十一年重上字第三一八號、最高法院八十四年台上字第二三○六號事 件中，曾提出答辯稱於該件抵押權設定後，吳文雄將其簽發給被上訴人之六紙本 票全部收回，並當面撕毀，乃復於本件主張有系爭票據之債權云云，經查：被上 訴人在上開事件所指之票據六紙，係吳文雄所簽發之本票六張，金額共計七百六 十萬元，為上開事件爭點所在之一千萬元債權之憑證，與本件支票四紙並不相同 ，且與本件是上訴人之債務及抵押權登記不相涉，上訴人此部分之主張，亦與實 情不符，不足採取。
八、上訴人又主張：被上訴人於台灣高等法院八十六年重上更（五）字第一一六號誣 告刑事案件中，曾提出系爭支票四紙，主張上訴人積欠被上訴人該等款項，因而 ，本件被上訴人所提出四紙支票即係上開案件其中四紙，可見此四紙依被上訴人 該案主張，與本件抵押權設定無涉云云。經查，被上訴人雖於上開刑事案件為上 開主張，惟並未為台灣高等法院認定上開四紙支票所涉之債務即為被上訴人於他 案所主張之一千萬元之債務，有八十六年重上更（五）字第一一六號判決書第五 頁第三行至十二之記載可參。又被上訴人提出上開誣告反訴之初，及於上開民事 案件中，固均曾舉出舊帳結算單及上開支票四紙，惟其提出上開資料，原係為說 明被上訴人與上訴人夫婦間金錢往來，且證明被上訴人即令手中無上訴人夫婦之
票據，亦會先行借款予上訴人夫婦，有被上訴人於八十一年十二月十六日於八十 一年度自字第三二號刑事案件所提出之反訴理由狀（該卷第三三四頁）及於八十 二年七月五日於八十七年度重上字第三一八號民事事件所提出之上訴理由（四） 狀（該卷第二○六頁）之記載可參。是上訴人本項主張，亦不足採。九、綜上，被上訴人主張系爭土地六筆之抵押權於七十四年三月二十一日設定登記時 ，上訴人對被上訴人仍有逾一千餘萬元之借款債務尚未清償，此有上開由上訴人 於七十四年間親自書寫之舊帳結算單及發票日為七十三年四月十五日之支票可證 。上訴人就上開債務已為清償之事實，則未能盡其舉證責任。而依兩造抵押權設 定契約書所約定之債務清償日期為八十四年三月十三日，自該時起算，本件債權 尚未消滅時效，上訴人主張系爭抵押債權不存在即不足採，其請求確認抵押債權 不存在及塗銷上開抵押權之登記，即屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二 日 民事第六庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 楊 絮 雲
法 官 俞 慧 君
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三 日 書記官 葉 國 乾