臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一○九九號
上 訴 人 華新電通股份有限公司
法定代理人 歐陽開代
訴訟代理人 陳韻如
陳志泰
李雯麗
被 上訴 人 高明德律師
(即立得立工程股份有限公司破產管理人)
訴訟代理人 何崇民
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二十九日臺灣臺
北地方法院九十一年度訴字第一四五七號第一審判決提起上訴，於中華民國九十二年
九月三日辯論終結，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆拾陸萬零捌佰玖拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之參拾捌，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）、原判決廢棄。
（二）、駁回被上訴人在第一審之訴。
（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、被上訴人主張系爭工程已完工並經業主驗收合格，上訴人應依約給付工程款，並 無理由，蓋：
(一)、上訴人於業主正式驗收前，曾先後函請被上訴人進場完成缺失改善，被上訴人 竟辯稱其已完成合約，工程缺失項目係因業主設計不良或相關承包商施工不良 所致，非其責任範圍，上訴人為避免逾期完工遭受業主罰款，始依兩造合約第 十七條第二項約定代為雇工處理以完成缺失改善，如被上訴人主張其已完成工 程，應提出上訴人出具之完工證明以為證明。
(二)、業主於原審固回函證明上訴人所承作系爭工程已完成驗收並進入保固階段，惟 該回函僅能證明與業主有合約關係之上訴人已達成業主要求而完工驗收，與被 上訴人是否完成本件合約義務並無必然關係。
二、業主與上訴人辦理驗收期間，發現瑕疵多數為空調系統無法正常運轉，此屬被上 訴人承攬之工程範圍，上訴人為改善其缺失而代墊改善費用九十五萬八千二百三 十三元（未稅），依兩造間合約第十七條第二項約定，該筆費用應由被上訴人負 擔。
三、另依兩造間合約第十三條第四項約定，被上訴人應分攤工地臨時水電費及工區清
安費用計四十七萬一千四百二十五元（未稅）。四、被上訴人施作之工程雖經上訴人自行雇工而完成業主驗收，但承作之工程仍有諸 多缺失，在保固期間，上訴人因被上訴人工程缺失而再度支出改善費用計四十七 萬一千四百二十五元（未稅），依兩造間合約第十七條第二項約定，亦應由被上 訴人負擔。
五、上訴人除代墊上開費用外，另依工程合約第六條第三款約定，得於完工驗收後， 自被上訴人未領工程款中保留合約總價百分之二 (00000000×0.02＝240955)之 保固金，依此結算，被上訴人目前並無剩餘之工程款可資請求。六、兩造就工程缺失改善費用分攤事宜曾多次召開協調會議，被上訴人於九十一年四 月二十三日之協調會議已應允上訴人所提之方案，會後並傳真上訴人僅需再給付 被上訴人工程尾款四十萬二千八百八十八元，並表示願撤回本件起訴，上訴人信 其所言，故於第一審準備程序時未提出具體書面文件，詎被上訴人違反承諾，復 起訴請求與協議內容不符之工程尾款。
七、被上訴人辯稱：上訴人於九十年十一月十五日及同年十二月七日之「空調儲冰槽 可知，冰水主機之功能運作乃取決於外部管路設置，而外部管路設置係經上訴人 改善後，始達成冰水主機應有功能，被上訴人辯稱非因其施工不良所致，與事實 不符。
參、證據：提出付款明細表暨付款憑證、預付款憑證、改善費用支出明細、分攤工地 清安及臨時用水暨用電費用支出明細、保固期間保固費用支出明細、履約保證票 據及退票單各一份、缺失改善通知函二份、存證信函三份為證。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
(一)、上訴駁回。
(二)、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、兩造於八十九年十二月二十六日已合意將系爭空調工程項目中之「儲冰設備」、 「儲冰監控」部分工程，由上訴人代為發包處理，而代為處理所產生之成本及相 關衍生之費用，均由被上訴人工程款中扣除，依兩造工程發包合約書第十條約定 ，上訴人將上開二項工程交由其他廠商辦理時，被上訴人僅有與其他廠商相互配 合協助合作之義務。上訴人既將被上訴人原承包系爭空調工程項目中之「儲冰設 備」、「儲冰監控」部分工程轉發包予其他廠商施作，且由上訴人代為處理上開 二項工程所產生之成本及相關衍生之費用，亦已由被上訴人工程款中扣除，則關 於由其他廠商承作之「儲冰設備」、「儲冰監控」部分工程所產生之瑕疵及修補 責任，均非被上訴人之契約責任。
二、系爭儲冰槽系統功能之瑕疵係因原設計有瑕疵，並非廠商之施工不良所致：（一）依上訴人所提證2-7、2-8之會議紀錄內容：「２、有關空調系統儲冰功能試車 改善作業：：：決議：先行就８吋連通管作末端延伸，另於２１／２均流管路 部份，增設旁通By Pass 管路，其中既有平衡閥改設管於旁通管路，原設平衡 閥位置改裝設蝶閥。３、視前述改善作業後再依試車成效結果，決定是否作相 關必要之修正。」等文句觀之，該有關空調系統儲冰功能試車改善作業應屬設
計上之瑕疵，並非施工不良之瑕疵所致。
（二）上訴人在九十年十一月十五日所召開之「空調儲冰槽設備修改工程」中，已承 認儲冰槽系統因為主機進水壓力不足「每平方公分一公斤」，造成冰水主機運 轉時會有鹵水結冰之情形，經過製溶冰泵移位，儲冰槽外管路取直減少彎頭， 儲冰槽內均流管加集水管〞６，原釋氣閥改用進口品：：等修改工程，冰水主 機進水壓力才能建立至「每平方公分一．二公斤」，鹵水管內空氣才能大部分 排除。
（三）上訴人於九十年十二月七日所召開之「空調儲冰槽設備修改工程協調會」中， 亦承認儲冰系統無法正常運作，是因為鹵水管路內空氣過多及無法抽取足夠水 量所引起，因此該公司才一次將儲冰槽內外管路及製、溶冰泵浦作全面修改， 以配合業主驗收時程，該次儲冰槽修改工程並不屬原設計範圍，而儲冰槽經修 改之後，已經解決管內空氣及水量不足之問題，主機進水端之壓力已達到「每 平方公分一．二公斤」，符合開放式儲冰槽之標準。（四）被上訴人之下包廠商「人鎰企業有限公司」對被上訴人發函表示：該公司已依 合約圖及送審施工圖施工配管無誤，且初驗合格，現因儲冰槽系統功能有問題 ，致無法順利運轉，日後華新電通股份有限公司如需修改管路致對被上訴人公 司有任何扣抵時，概與該公司無關等語。
（五）綜上所述，系爭儲冰設備部分工程瑕疵既屬設計上之瑕疵，則其瑕疵之修繕及 保固均與被上訴人無涉，上訴人主張「儲冰槽」修改費用九十五萬八千二百三 十三元（未稅）及保固費用，均應由被上訴人分擔云云，顯屬無據。三、關於代墊工地清安費及臨時水電費用部分： 查上訴人所承包之本件工程業於九十年一月三十一日完工，並於九十年九月十三 日驗收，因此關於上訴人所提出之代墊工地清安費及臨時水電費用明細表除其中 所列項次「22」之九十年四月至六月水電費用分擔金額一萬九千六百三十元、「 25」之九十年七月水電費用分擔金額九千二百九十六元、「27」自動釋氣閥之費 用五千六百元、「28」ＨＤＰＥ鎖式法蘭費用二千一百六十八元、「30」九十年 八月水電費用分擔金額二萬三千一百二十元、「31」九十年九月水電費用分擔金 額一百七十八元部分，合計五萬九千九百六十五元因係在驗收前之費用，被上訴 人同意予以扣抵，及「33」九十年十月水電費用分擔金額一萬九千五百九十二元 、「35」、「40」、「42」空調點工工資各一萬七千六百元、一萬七千六百元、 三萬零八百元，合計八萬五千六百十九元之費用係在工程保固期間所衍生之費用 ，上訴人應自五十七萬三千零十七元之保固款中扣除外，其餘費用均不應由被上 訴人分擔。
四、上訴人一再以非被上訴人承作之儲冰設備工程之瑕疵，要求被上訴人分攤儲冰系 統之修改費用，被上訴人迫於無奈，雖於九十一年四月二十三日書立備忘錄，提 出願意吸收費用底線之條件，惟上訴人並未就該備忘錄內容回覆上訴人，故兩造 就被上訴人所提出之條件內容並未達成協議，該協議內容對雙方自無拘束力。參、證據：除援用第一審所提證據外，補提立得立工程股份有限公司備忘錄、立得立 工程股份有限公司函、許景鐿律師事務所傳真、華新電通股份有限公司連絡單、 人鎰企業有限公司函各一份、華新電通股份有限公司函及會議紀錄各二份、統一
發票三份為證。
理 由
一、本件被上訴人立得立工程股份有限公司業經台灣台中地方法院為破產之宣告，並 選任高明德律師為破產管理人，有台灣台中地方法院九十二年度破字第三號裁定 一份附卷可稽，破產管理人聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。二、被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十八年五月二十七日將其向經濟部加工出口 區管理處中港分處承包之工程，其中台中港倉儲轉運專區管理中心之空調工程（ 下稱系爭空調工程）轉包予伊，並簽訂工程編號FD780-C004號工程發包合約書， 約定工程款金額為新台幣（下同）一千七百三十萬元（未含稅）；嗣兩造於八十 九年十二月二十六日簽訂協議書，將原承包工程中之「儲冰設備」與「儲冰監控 」兩部分工程由上訴人收回，改由其他廠商承包，追減工程後之工程款總金額為 一千二百零四萬七千七百四十六元，上開空調工程業已完工並完成驗收，惟上訴 人尚有工程尾款一百六十萬七千零四十八元未給付，嗣兩造於九十一年四月二十 日再度協商，經上訴人提出折讓之要求，伊同意減縮為一百十六萬零四百三十二 元（未含稅），加計五％稅金後，上訴人尚欠工程尾款一百二十一萬八千四百五 十四元迄未清償，爰依承攬契約之法律關係，求為判命上訴人應給付被上訴人一 百二十一萬八千四百五十四元，並加計法定遲延利息等語。三、上訴人則以：被上訴人施作之空調系統有諸多瑕疵，並未完成驗收，伊多次發函 被上訴人進場改善，未獲置理，伊為避免工程遲延遭業主罰款，乃自行僱工改善 其瑕疵，被上訴人應分擔改善費用九十五萬八千二百三十三元，又被上訴人依工 程合約第十三條第四項及第十四條之約定，應分擔施工期間處理清安及水電費用 四十七萬一千四百二十五元，另系爭工程雖經伊自行雇工完成業主驗收，但在保 固期間仍有缺失待改善，被上訴人均置之不理，伊在保固期間復代墊工程缺失改 善費用四十七萬一千四百二十五元，又依兩造工程合約第三款約定，伊於完工驗 收後，得自未領工程款中保留合約總金額百分之二之保固金二十四萬零九百五十 五元，依此結算，被上訴人已無剩餘工程款可資請求等語資為抗辯。四、被上訴人主張兩造於八十八年五月二十七日簽訂工程編號FD780-C004號工程發包 合約書，由上訴人將其向訴外人經濟部加工出口區管理處中港分處承攬之台中港 倉儲轉運專區管理中心新建工程（含空調、監控、電信、資訊、視訊部分），其 中空調工程部分轉承攬予被上訴人，約定工程款共計一千七百三十萬元（未含稅 ）。嗣兩造於八十九年十二月二十六日簽訂協議書，將被上訴人承攬工程中之儲 冰設備與儲冰監控兩部分工程由上訴人收回，由上訴人代為發包予其他廠商施作 ，追減工程後之工程款為一千二百零四萬七千七百四十六元，上述工程已經完工 ，尚有工程尾款一百六十萬七千零四十八元未付，嗣兩造於九十一年四月二十日 再度協商，上訴人提出折讓之要求，嗣經被上訴人同意減縮為一百一十六萬零四 百三十二元（其中五十七萬三千零十七元為工程保留款），加含五％稅金後，上 訴人尚欠工程款一百二十一萬八千四百五十四元未清償等情，業據被上訴人提出 華新電通股份有限公司工程發包合約書、協議書、工程預算詳細表、立得立工程 估驗請領明細表（原審卷第六十一頁）為憑，且為上訴人所不爭，此部分之主張 堪信為真正。茲所爭執為：(一)被上訴人承攬之系爭工程有無依工程合約完工並
完成驗收？(二)上訴人主張扣除之上開各項費用是否有理？茲論述如次：(一)系爭空調工程有無依工程合約完工並完成驗收？ 被上訴人主張其承攬之空調工程已經完工，並經業主驗收完畢，上訴人自應給付 工程尾款云云，上訴人則辯稱：被上訴人承包之工程有諸多缺失，經上訴人通知 長期改善，被上訴人均不予置理，上訴人為避免工程遲延遭業主罰款，乃自行僱 工處理以完成業主驗收等語。經查：系爭空調工程於九十年七月二十六日至二十 七日辦理初驗後，上訴人於九十年八月一日致函被上訴人，請被上訴人於九十年 八月二十日前完成缺失之改善（詳見外放證物二之十一），復於九十年八月二十 九日以工程連絡單通知被上訴人略謂：「本公司於九十年八月一日所發華通南中 港字第九００一二號函所載明之驗收缺失改善事項中，貴公司之修繕尚有未完成 之部分，請儘速督促人員改善完成，以免影響貴我之權益。」 (見同外放證物二 之二十四），其後復於九十年九月五日致函被上訴人略謂：「本公司於九十年八 月二十九日去函貴公司，告之有關台中港工地各項空調缺失，並請於九十年九月 三日前完成改善，惟迄今仍有多項缺失未完成改善，如貴公司未能於九十年九月 八日前完成缺失改善，則本公司將自行購料及僱工處理，其所衍生費用將由貴公 司工程款中扣除。」（詳見外放證物二之十二），被上訴人對於上開證物之真正 亦不爭執，由上可知，系爭空調工程於業主完成驗收前，被上訴人所承攬系爭工 程確有諸多缺失尚待改善，而被上訴人亦未能舉證證明其已將各項缺失改善完成 ，並經上訴人驗收完畢，從而，上訴人辯稱被上訴人承攬之系爭工程並未依工程 合約完工及完成驗收，上訴人為避免工程遲延遭業主罰款，乃自行僱工處理以完 成業主驗收等語，堪予採信。至於系爭工程之業主即經濟部加工出口區管理處中 港分處九十一年七月八日經加港三字第○九一○○○二一四二號函覆原審雖謂： 上訴人承攬之台中港倉儲轉運專區管理中心新建工程（含空調、監控、電信、資 訊、視訊部分），全部工程業已於九十年一月三十一日完成竣工，並於九十年九 月十三日驗收合格，九十年十一月二十八日核付工程保留款等語，然該回函僅能 證明與業主有合約關係之上訴人已達成業主要求而完工驗收，尚難證明被上訴人 已依工程合約完成系爭空調工程，並完成缺失之改善。(二)、上訴人主張扣除之各項費用是否有理由？ 上訴人辯稱被上訴人施作之空調系統有諸多瑕疵，並未完成驗收，伊多次發函被 上訴人進場改善，未獲置理，伊為避免工程遲延遭業主罰款，仍自行僱工改善其 瑕疵，被上訴人應分擔改善費用九十五萬八千二百三十三元，又被上訴人依工程 合約第十三條第四項及第十四條之約定，應分擔施工期間處理清安及水電費用四 十七萬一千四百二十五元，另系爭工程雖經伊自行雇工完成業主驗收，但在保固 期間仍有缺失待改善，被上訴人均置之不理，伊在保固期間復代墊工程缺失改善 費用四十七萬一千四百二十五元等情，固據提出其自行制作之台中港儲冰槽修改 費用總表、代墊工地清安費及臨時水費明細表及台中港工地後續保固費用責任分 擔表（詳見外放證物）為憑，該總表臚列儲冰槽修改費用共一百七十萬九千一百 七十八元，其中被上訴人應分攤九十五萬八千二百三十三元，另一廠商安茂空調 自行分攤十三萬二千五百零四元，後續保固費用責任分擔表臚列被上訴人應分擔 保固費用四十二萬九千九百五十五元，安茂公司應分擔七千三百三十三元，上訴
人自行分擔二萬二千三百六十九元，然查儲冰槽系統工程並非由被上訴人獨立完 成，而係由兩造及安茂公司等三家廠商共同參與施工而完成，為上訴人所不爭， 而關於該儲冰槽改善費用如何分攤，上訴人曾先後於九十年十一月十五日及十二 月七日召開協調會議加以討論，然三方對於瑕疵之原因應由何方負責，三方均各 執一詞，莫衷一是，故而上開費用之歸屬仍未能達成共識，此有各次會議之發言 紀錄在卷可稽（見外放證物三之三、三之六），且上開費用明細表係由上訴人片 面制作，被上訴人既否認其真實性，依證據法則即應由上訴人證明其真實性，而 上訴人復不能證明其制作上開明細所憑之依據為何，故不能端憑上訴人自行制作 之上開費用明細即認定被上訴人應負責分擔上述費用。惟查：兩造於九十一年四 月二十三日再就儲冰系統修改費用之分攤事宜召開協調會議，被上訴人於當日會 後以備忘錄方式傳真通知上訴人，其內容為：一、貴公司提出工地代付費用四七 一、四二五元及保固費用八五、四七０元有些非本公司責任，但逐筆討論有爭議 又費時費力。二、儲冰槽修改費用九五八、二三三元，依貴公司列出原因幾乎全 是設計問題，貴公司和本公司承包此項工程，僅能依合約及圖說繪製施工圖依圖 施工，同時初驗亦經台開檢查合格：：三、本公司建議我方所能容忍底線及吸收 的費用為前述三項費用總和的一半，即七五七、五六四元，餘四０二八六八元未 稅尾款連同保證票一起發還本公司 (見外放證物三之八）。由該傳真內容可知， 被上訴人雖認工程缺失非責任，但願部分接受上訴人所提方案，同意扣除瑕疵修 改費用、工地代付費用及保固費用共七五七、五六四元，本院認為兩造歷經三次 協調會議，既不能釐清瑕疵之責任歸屬及應分擔之確實費用，自應以被上訴人承 認之上開數額為是，從而，上訴人抗辯應扣除之上開費用，在七十五萬七千五百 六十四元範圍內應准予抵銷，逾此部分，上訴人既不能舉證證明應由被上訴人分 攤，自不應准許。
五、上訴人另辯稱其除代墊上開費用外，另依工程合約第六條第三款約定，得於完工 驗收後，自被上訴人未領工程款中保留合約總價百分之二 (00000000×0.02＝ 240955）之保固金二十四萬零九百五十五元云云。經查兩造工程合約第二十條第 一款明定：本工程自業主正式驗收完成次日起算，保固時間二年。第二款明定： 自工程款扣除合約總價百分之二，作為保固金，俟保固期滿後確認責任已了，無 息退還。次查系爭工程於九十年九月十三日經業主與上訴人驗收合格，有經濟部 加工出口區管理處中港分處九十一年七月八日經加港三字第○九一○○○二一四 二號函為憑，依此，系爭工程之保固期間於九十二年九月十四日即告期滿，依上 開之約定，上訴人保留之保固金應即退還被上訴人，從而，上訴人辯稱應扣抵百 分之二之保固金，亦屬無據，不應准許。
六、綜右，系爭工程尚有工程尾款一百六十萬七千零四十八元未付，嗣兩造於九十一 年四月二十日再度協商，上訴人提出折讓之要求，嗣經被上訴人同意減縮為一百 一十六萬零四百三十二元，加含五％稅金後，上訴人尚欠工程款一百二十一萬八 千四百五十四元未清償，已如前述，而被上訴人應分擔之瑕疵改善費用、代墊清 安及水電費既保固費用為七十五萬七千五百六十四元，互為扺扣後，尚有餘額四 十六萬零八百九十元，從而，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付一百 二十一萬八千四百五十四元本息，在四十六萬零八百九十元及自起訴狀繕本送達
翌日即九十一年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍，為有 理由，應予准許。逾此部分，不應准許，應予駁回。原審就上開不應准許部分， 為被上訴人勝訴之判決，於法尚有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有 理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第二項所示。原審就上開應准許部分 ，為被上訴人勝訴之判決，並依其聲請，酌定相當金額宣告准假執行，於法並無 不合，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。七、兩造其餘攻擊防禦方法，因與本件勝負無必然關係，無逐一論述必要，併此敘明 。
八、據上論結：本件上訴人為一部有理由，一部無理由，爰依法判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日 民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁
法 官 陳 永 昌
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日 書記官 劉 美 垣
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