臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第九六六號
上 訴 人
即附帶被上訴人 一忠建設股份有限公司
法定代理人 施英富
訴訟代理人 薛冰芸律師
被上 訴 人
即附帶上訴人 擎騰工程有限公司
法定代理人 周淑華
訴訟代理人 林大華律師
右一人複代理人 張仁興律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十六日臺灣臺北
地方法院九十年度訴字第五四七五號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年
九月二日辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於駁回附帶上訴人擎騰工程有限公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上訴人一忠建設股份有限公司應再給付附帶上訴人擎騰工程有限公司新台幣玖拾捌萬柒仟伍佰貳拾玖元，及自民國九十年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
一忠建設股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審（含附帶上訴）除確定部分外之訴訟費用均由一忠建設股份有限公司負擔。本判決所命給付，於附帶上訴人擎騰工程有限公司以新台幣參拾參萬元供擔保後，得為假執行。但上訴人一忠建設股份有限公司於假執行程序實施前如以新台幣玖拾捌萬柒仟伍佰貳拾玖元為附帶上訴人擎騰工程有限公司預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人擎騰工程有限公司（下稱被上訴人）起訴主張：上訴人即 附帶被上訴人一忠建設股份有限公司（下稱上訴人）將其承攬業主榮美開發股份 有限公司（下稱榮美公司）推出之「台北知音」住宅（以下簡稱系爭建築）新建 工程中有關房屋隔間、浴廁、粉刷等泥作工程，轉包委由被上訴人承攬。兩造約 定付款方式為「實作實算。每月十日、二十五日計價二次、付款為百分之一百現 金票。每期實做數量估驗百分之一百，實付百分之九十，保留百分之十。保留款 百分之十，付款方式：㈠檢驗合格後，付款百分之五。㈡交屋完成，付款百分之 三（依交屋比例付款之）。㈢保固完成後，付款百分之二（可於交屋完成後，提 相對保證票換領，保固期滿後退回保證票）。」依兩造系爭契約，被上訴人已履 約完成之工作：Ａ區實際完工數量業經雙方於民國（下同）九十年四月十三日會 算確認，Ｂ區被上訴人實際完工數量，經雙方於九十年三月九日會算確認，再依 上揭雙方確認之數量核算工程款：Ａ區經雙方核算報酬總價為新台幣（下同）七 百萬七千二百六十一元，扣除上訴人已給付之十五期工程估驗款六百一十一萬七 千一百一十元，尚有保留款六十七萬九千六百八十一元及工程尾款二十一萬四百 七十元合計八十九萬一百五十一元尚未給付被上訴人。Ｂ區經雙方核算報酬總價
為二千七百五十萬零九十元，扣除上訴人已給付之二十九期工程估驗款二千三百 九十九萬二千零三十五元，尚有保留款二百六十六萬五千七百八十三元及工程尾 款八十四萬二千二百七十二元合計三百五十萬八千零五十五元尚未給付被上訴人 ，被上訴人已完成工作，上訴人自負有給付報酬義務。爰本於兩造契約、民法第 一百九十九條第一項及同法第五百零五條規定，請求上訴人給付Ａ區、Ｂ區工程 報酬，求為命上訴人給付被上訴人四百三十九萬八千二百零六元，及自支付命令 被上訴人三百一十七萬三千四百二十七元及法定利息，上訴人就不利益部分全部 上訴，附帶上訴則僅於聲明範圍內上訴，未附帶上訴部分應已確定。）答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。附帶上訴聲明：㈠原判決不利 於被上訴人部份廢棄。㈡右廢棄部份，上訴人應再給付被上訴人九十八萬七千五 百二十九元，及自九十年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。㈢第一、二審訴訟費用由被附帶上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行 。
二、上訴人則以：系爭契約Ａ區部分不爭執有交付，自認應要給付Ａ區八十九萬零一 百五十一元。Ｂ區工程尚未估驗完成，被上訴人主張之「數量確認表」無法作為 被上訴人已完成系爭工程且經估驗計價之證據，依系爭工程合約書規定，被上訴 人請求Ａ區及Ｂ區之工程估驗款及保留款，顯無理由。有關Ｂ區工程之「內牆1: 2水泥粉光」及「停車機坑1: 2粉光」部份，係經訴外人擎艦工程有限公司 (下 稱擎艦公司）施作完成，並經上訴人給付工程款五十四萬二千九百九十七元，被 上訴人就此未施作部份之工程款應返還予上訴人。有關Ｂ區工程之「內牆打底＋ 貼20* 25壁磚」項目，上訴人重覆給付工程款四十五萬四千三百七十二元，依民 法第一百七十九條，被上訴人應予返還。被上訴人就地坪、泥作施工不良，經業 主要求拆除重作，致上訴人所生之損害，或經業主扣款，共計六百五十萬八千七 百三十九元，依民法第四百九十五條第一項及第三百四十條規定主張抵銷等語， 資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴 人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔 。㈣如受不利判決，請准供擔保免為假執行。答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡第 一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張承攬系爭工程Ａ、Ｂ區泥作工程，報酬之計算給付方式約定「實作 實算。每月十日、二十五日計價二次、付款為百分之一百現金票。每期實做數量 估驗百分之一百，實付百分之九十，保留百分之十。保留款百分之十，付款方式 如分為1.檢驗合格後，付款百分之五。2.交屋完成，付款百分之三（依交屋比例 付款之。）3.保固完成後，付款百分之二（可於交屋完成後，提相對保證票換領 ，保固期滿後退回保證票。）」，此為上訴人所自認，復有有契約書在卷可稽， 自堪採信。惟上訴人對於被上訴人請求給付工程款以前開詞情置辯，則本件之爭 點，即在於被上訴人主張承攬報酬及保留款之給付是否有理由？如付款期限已屆 至，上訴人抵銷抗辯是否有據？茲析述如下。
四、按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法 院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎，最高法院二十六年上字第 八○五號著有判例可稽。查被上訴人主張承作系爭工程Ａ區部分總價為七百萬七
千二百六十一元，扣除上訴人已給付之十五期工程估驗款六百一十一萬七千一百 一十元，尚有保留款六十七萬九千六百八十一元及工程尾款二十一萬四百七十元 合計八十九萬一百五十一元，為上訴人自認「Ａ區工程尾款二十一萬零四百七十 元，保留款六十七萬九千六百八十一元未給付」等語（見原審卷一第十頁），「 自認應給付Ａ區八十九萬零一百五十一元」（見原審卷二第二九六頁），依前開 最高法院判例意旨，被上訴人請求八十九萬零一百五十一元部分，自應准許。次 查系爭工程Ｂ區工程部分，被上訴人主張「尚有保留款二百六十六萬五千七百八 十三元及工程尾款八十四萬二千二百七十二元合計三百五十萬八千零五十五元尚 未給付」之事實，業經上訴人自認「尚有工程尾款八十四萬二千二百七十二元， 保留款二百六十六萬五千七百八十三元未給付」（見原審卷一第十頁），是就Ｂ 區工程款部分之金額，被上訴人之主張，亦堪予採信。五、按承纜契約為承攬人完成一定工作，由定作人於工作完成時，支付報酬之契約， 則除當事人有付款期限之約定外，報酬之支付，應以承攬人完成工作為前提。查 依兩造均不爭執系爭工程合約工程承攬明細表「說明」之「（五）付款辦法：Ａ . 粉刷工程：外牆：打底完成，估驗百分之四十。貼磚完成，估驗百分之六十。 內牆：打底完成，估驗百分之六十。粉光完成，估驗百分之四十。整戶施作完畢 方予計價。Ｂ. 砌磚工程：‧‧‧整戶施作完畢方予計價。．．．．．．．每期 實做數量估驗百分之一百，實付百分之九十，保留百分之十；保留款百分之十， 付款方式如下：檢驗合格後，付款百分之五；交屋完成，付款百分之三（依交屋 比例付款之）；保固完成後，付款百分之二（可於交屋完成後，提相對保證票換 領；保固期滿後退回保證票）」，足見就系爭承攬契約，關於承攬人報酬之給付 ，係屬附有停止條件之法律行為。按「附停止條件之法律行為，於條件成就時， 發生效力」，民法第九十九條第一項定有明文。則本件被上訴人對於工程款請求 之期限是否業已屆至，即需視兩造就工程款百分之九十部分，是否業已估驗及整 戶施作完畢，百分之十保留款部分，即需視檢驗合格、交屋完成及保固完成為據 。經查：
(一)、被上訴人主張其於完成二十九期估驗後，就剩餘實作數量之核算及結算尾款曾 與上訴人確認，而被上訴人即係據該數量確認表請求等語，此業據被上訴人提 出上訴人形式上不爭執之系爭工程Ｂ區數量確認表（見原審卷第九二頁，原證 四）為憑。雖上訴人抗辯數量確認表之製作，只要施工部位確定施工方式即可 先行核算，並不待施工完成方可核算為辯，然細觀原證四之數量確認表，其中 對於被上訴人請款之數量及上訴人公司核算數量及兩造確認之數量有詳細記載 ，足見兩造於九十年三月二日製作確認表時，目的應係在核算被上訴人施作之 全部數量。
(二)、經查，兩造於九十年三月二日後，就系爭工程款之施作，並未有估驗之事實， 為被上訴人所不爭執。又兩造於九十年三月二日前，被上訴人請求工程款之程 序，均是被上訴人提出估驗單，由上訴人估驗後始付款，復有被上訴人不爭執 之估驗單在卷可證。依該估驗單之記載，其計價日期之記載，均係以每月十五 日及月底三十日或三十一日之日期，顯見兩造估驗付款，於九十年一月三十一 日前（共三十期），均有依工程合約工程承攬明細表「說明」之「（五）最末
項「每月計價二次」之約定行之。則被上訴人本件請求系爭工程Ｂ區九十年一 月三十一日後施作之工作報酬，何以未依約定請求上訴人估驗，或兩造有以數 量確認表代估驗以確認上訴人應給付範圍之合意，均需由被上訴人舉證。查兩 造曾於九十年三月一日開會協商，並達成協議「台北知音Ｂ區泥作數量於九十 年三月五日下午二時核對，經確認雙方簽署之，有疑義者，雙方另定時間核算 」，有兩造均不爭執之會議紀錄在卷可參（見原審卷一第十頁原證十），又被 上訴人所提之數量確認表確係在九十年三月二日作成。參以上訴人自認系爭工 程Ａ區應給付之金額，亦係以上訴人自認系爭工程Ａ區於八十八年九月二十一 日後因大地震後，上訴人令被上訴人停止施作，而兩造亦於九十年三月十五日 製作數量確認表（見原審卷一第十頁原證二），而上訴人亦以該確認表自認Ａ 區應給付被上訴人之金額，足見九十年三月一日開會協商之結論，應確有變更 被上訴人對於九十年一月三十一日後施作工作之請款條件，而改以九十年三月 二日之確認表為認定依據。是上訴人抗辯請款條件未成就應非屬實，被上訴人 應給付之Ｂ區工程尾款應為八十四萬二千二百七十二元。(三)、又證人即上訴人公司副總經理鄭欽樑亦到庭證述：已與業主作結算，但業主認 為沒有驗收通過，就直接扣款等語（九十一年三月十一日言詞辯論筆錄），查 工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十 四條參照觀之，不難索解。是定作人於人承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵 ，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承 攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得 依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已。（最高法院七十三年度臺上 字第二八一四號判決意旨參照。）是以縱上訴人抗辯業主以扣款結案等語屬實 亦屬被上訴人是否應負瑕疵擔保責任問題（詳後述），然對於被上訴人業已完 成系爭承攬工作，得請求承攬報酬，應堪認定。(四)、而兩造間之對於保留款請求之條件「保留款百分之十，付款方式如下：檢驗合 格後，付款百分之五；交屋完成，付款百分之三（依交屋比例付款之）．．． ，」，惟查本件「台北知音」新建工程，於九二一大地震後，買受人之紛爭致 業主已無法依原契約履行，業主遂與上訴人以「扣款結案」方式終止契約結束 工地，參以上訴人自認令被上訴人停止施作之事實，被上訴人主張：上訴人與 業主結案後即拒不與被上訴人驗收工程等語，應堪採信。則契約書第二十三條 之「全部峻工合格驗收之日」約定，因可歸責上訴人之事由已永無屆至之日。 是以依民法第一百零一條第一項規定「因條件成就而受不利益之當事人，如以 不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」。退一步言之，縱認上訴 人並非以不正當行為阻止條件成就，亦應解為依當事人之真意，上開約定係指 上訴人完成承攬工作交付工作物予業主時，否則，如被上訴人全部峻工後，上 訴人即定作人遲不驗收工作物，甚者，其工作物根本未售出而無交屋行為，被 上訴人豈非永無請款之日，如此豈為事理之平，為此，對於百分之十保留款其 中之百分之八，即應指上訴人交付工作物予其業主，並取得承攬報酬之時，即 屬被上訴人請求權發生之時點。而上訴人對於已與業主扣款結案之事實並不爭 執，即屬交付工作物予其業主，並取得承攬報酬，依上訴人自認「尚有工程尾
款八十四萬二千二百七十二元，保留款二百六十六萬五千七百八十三元未給付 」，是被上訴人請求上訴人給付系爭工程Ｂ區之工程款於二百九十七萬四千八 百九十八元（842,272＋2,665,7 83×0.8）範圍內為有理由。(五)、至於百分之十保留款其中之百分之二應於保固完成後給付。 關於保固期限之起算點，依契約書第二十三條固約定「自全部峻工合格驗收之 日」起算，然參照上開受地震影響上訴人拒不與被上訴人驗收工程之說明，亦 應同以「依當事人之真意，即應指上訴人交付工作物予其業主，並取得承攬報 酬之時，即屬『保固期限之起算點－「自全部峻工合格驗收之日」』發生之時 點。」兩造約定保固期限為二年，上訴人並不爭執早已於被上訴人起訴前，即 交付工作物予其業主，並取得承攬報酬，二年之保固期限，僅自被上訴人起訴 至本院判決時，即己經超過，被上訴人自可依約保留款餘額（百分之二）新台 幣五十三萬三千一百五十七元。
六、關於上訴人主張抵銷之抗辯，是否有理由，分述如下：(一)、上訴人抗辯Ｂ區工程之「內牆1: 2水泥粉光」及「停車機坑1: 2粉光」部份， 係由第三人擎艦公司施作完成，非被上訴人施作，被上訴人應返還工程款五十 四萬二千九百九十七元部分：
查被上訴人承攬系爭工程Ｂ區項目為「房屋隔間、浴廁、粉刷等泥作工程」， 比對系爭工程Ａ區之承攬項目，除「房屋隔間、浴廁、粉刷等泥作工程」，Ａ 區部分尚有「地下室抓漏」項目，此有工程契約、工程承攬明細表可資比較（ 見原審支付命令卷第二二頁）。而上訴人將漏列之系爭工程Ｂ區「地下室抓漏 工程」部分，另行發包予第三人擎艦公司施作，工程總價八十五萬元，該抓漏 工程合約之工作範圍乃「由Ｂ１Ｆ底板起至Ｂ１外樑止之外牆滲水，含二次施 工縫、電梯機坑及停車機坑。」工作項目為「抓漏」，與被上訴人承包之系爭 工程之當事人、工作範圍及施工項目：：等均不相同，為不相干之兩個契約， 有兩造均不爭執之上訴人與擎艦公司之工程承攬明細表可證（見原審卷一第一 一五頁），比較上訴人與擎艦公司承攬契約與兩造間承攬契約之內容均有明顯 不同。上訴人抗辯依其與擎艦公司之工程承攬明細表說明「（七）付款辦法： Ａ. 壁面部份六十萬分三期：3.粉光完成，觀察三個月無漏水後，估驗十五萬 。‧‧‧Ｂ. 機坑部二十五萬分三期：3.粉光完成，觀察三個月無漏水後，估 驗六萬。」之記載，並進而主張壁面粉光及機坑部粉光工程，即應自被上訴人 工程合約項目中予以減除變更之云云。惟眾所週知，油漆粉刷與抓漏工程應互 相配合，而前開上訴人與擎艦公司契約（七）項係規範上訴人之付款辦法，非 規範第三人擎艦公司之工作項目，是以擎艦公司漏水工程之施作，即應配合被 上訴人施工進度觀察，非謂擎艦公司之合約工作範圍包含「內牆1: 2水泥粉光 」及「停車機坑1: 2粉光」之施工項目，亦即從上訴人與擎艦公司之契約，實 無由導出被上訴人合約之工作範圍及施工項目應予減縮之結論。再由上訴人提 出擎艦公司之估驗單觀之（見原審卷一第一三三頁及三二二頁），其中付款摘 要，亦僅就上訴人付款時間之金額為記載，估驗說明欄亦未記載第三人擎艦公 司有施作水泥粉光。又依被上訴人粉刷工程之估驗單（見原審卷一第一四○至 一五六頁），付款摘要載明「Ａ粉刷工程：外牆打底完成．．貼磚完成．．，
內牆打底完成．．貼磚完成．．，．．砌磚工程．．」又該紙估驗單後付工作 項目，亦載明包含「內牆1: 2水泥粉光」，而該紙估驗單既經上訴人估驗，自 可證明上訴人所辯之地下室之「內牆1: 2水泥粉光」及「停車機坑1: 2粉光」 ，應均為被上訴人而非擎艦公司所施作。至上訴人另辯稱擎艦公司與被上訴人 之法定代理人、處所有相當關連性，亦非可因此認定契約工作項目之重覆。至 上訴人辯稱另發包予擎艦公司Ｂ區工程之「地下室抓漏」項目高於Ａ區之同項 目工程平均單價一節，就上訴人發包予被上訴人之工作項目係包含房屋隔間、 浴廁、粉刷與抓漏之整體施作，與單項抓漏工程發包予擎艦公司部分，被上訴 人承攬項目既可一體施作，自可節省單獨派工、購料之成本，況承攬報酬屬契 約自由原則之範疇，上訴人既願以較高之平均單價交付工作予擎艦公司承攬， 自非可純以價格判定被上訴人未施作地下室之「內牆１：２水泥粉光」及「停 車機坑１：２粉光」工作。則上訴人抗辯被上訴人溢領五十四萬二千九百九十 七元云云，並無依據。
(二)、Ｂ區工程之「內牆打底＋貼20* 25壁磚」項目，上訴人重覆給付工程款四十五 萬四千三百七十二元部分：
查兩造均不爭執本件工程廚房及浴廁牆壁面貼20* 25磁磚部份，因牆壁素材不 同，施工方式亦有所異，牆壁素材為R.C.者施工方式為「內牆打底貼20* 25壁 磚」，至於牆壁素材為輕隔間者，其施工方式則不施作粉刷打底而直接貼20* 25磁磚。依此認定，以貼20* 25壁磚工程，既區分是否需另施作內牆打底，其 工程單價自非相同，是依上訴人形式上不爭執之確認表（見原審卷一第一一五 頁原證四、五）記載，ＲＣ牆部分須先「內牆打底」然後「貼20* 25壁磚」， 工程單價為三百七十八元，輕隔間牆直接「貼20* 25壁磚」無須「內牆打底」 ，此部分工程單價為一百七十元，ＲＣ牆天花板以上部分，則只要「內牆打底 」無需貼壁磚，此部分工程單價為一百三十六元。另有ＲＣ牆天花板以上部分 ，則只要「內牆打底」無需貼壁磚，此部分工程單價為一百三十六元，上開浴 廁、廚房三種不同牆面之施工實際數量，業經雙方於九十年三月六日及九日實 際會算確認（見原審支付命令卷第九二頁第十、十一、二十七項），並為上訴 人所不爭執（見本院卷第一三九頁），被上訴人亦係依雙方實際會算確認之數 量請求給工程報酬（見原審支付命令卷第九三頁第五、六、二十六項），上揭 三種不同牆面之施工方式，各該實際施工數量係分別實際會算確認，再依雙方 實際會算確認之數量，請求給付工程報酬，自無重覆給付工程款之情事。至於 被上訴人自認之「上訴人曾就Ｂ區工程分別於八十八年三月十五日追加二十八 萬九千元及八十九年三月三十日追加一十九萬一千八百一十六元予被上訴人： ：：」部份，既為本約工作以外之『追加工作』，經雙方合意約定追加之工程 款，且上訴人已給付完畢，被上訴人並未將其列入本約之工程總價而重覆請求 給付，足證上訴人並未重覆給付工程款，所辯自無可採。原判決未查上開浴廁 、廚房三種不同牆面之施工方式，各該實際施工數量係分別實際會算確認，被 上訴人亦係依雙方實際會算確認之三種數量請求給工程報酬之事實，誤把「Ｒ Ｃ牆天花板以上只需「內牆打底」之部份」與上訴人自認「上訴人曾追加」部 份，此亳不相干之二件事混為一談，認事用法容有違誤，上訴人就此部分不得
主張扺銷，應再給付被上訴人四十五萬四千三百七十二元。七、上訴人另辯稱因被上訴人施作不良，上訴人有如原判決附表所示之損害，依民法 第四百九十五條第一項之規定，主張此部分之損害與被上訴人之工程款抵銷部分 ：
(一)、本件Ｂ區大樓「地坪粉光」工作項目，被上訴人陸續完成各樓層之「地坪粉光 」工作，於八十九年十月三十日前，上訴人均已依約估驗給付工程期款。（見 原審卷二第一八一頁原證十八附件三）。八十九年十一月二十一日，被上訴人 完成全部樓層之「地坪粉光」工作，請求上訴人估驗給付工程期款，本期完成 數量為３１９２．３平方公尺．因有裂縫需修補，上訴人保留１５００平方公 尺不予估驗付款，被上訴人請求估驗給付１６９２．０３平方公尺工程款，惟 遭全部拒絕。（見原審卷二第一八三頁原證十八附件四）。被上訴人即責成郭 志宏完成裂縫修補後，八十九年十二月十三日工程款估驗，上訴人始同意就未 請款數量３１９２．３平方公尺．估驗給付１６９２．０３平方公尺，保留１ ５００平方公尺暫不估驗付款。（見原審卷二第一八八頁原證十八附件五）。 八十九年十二月二十日，被上訴人即已完成全部「地坪粉光」工作，為免爭議 雙方實地核算「地坪粉光實作數量表」，總數為７１２４．３平方公尺．由上 訴人工地主任林國檳簽名確認，惟保留之１５００平方公尺仍未估驗付款。（ 見原審卷一第一九四、一九五頁原證十八附件六）。交由泰一公司就已售出之 五十六戶施作木質地板，交屋予買受客戶。九十年一月、二月期間，部份買受 戶反應所鋪設木質地板有不盡平整之問題，被上訴人亦立即責成郭志宏進行全 面修補，已售出之五十六戶中有需拆除重鋪者，此部分上訴人委請「永信公司 」、「泰一公司」、「右琳公司」完成拆除後由郭志宏先行修補，交泰一公司 重鋪交屋完畢。（見原審卷一第一一五頁原證十八附件七）。九十年三月一日 ：上訴人公司副總鄭欽樑召開工程協調會，協商後續修補工作（見原審卷一第 一一五頁如原證十）。九十年三月五日再次召開工程協調會，被上訴人與上訴 人等達成協議‥「１．後續一一八戶室內地坪，除４０＊４０地磚外，室內腐 板施作完成之戶數，拆除及材料由泰一負責。施作工資由忠一負責。２．上期 一忠須付泰一五十六戶，室內腐板拆除及復原工資，十萬元整，由一忠負責五 萬元，擎騰負責五萬元。３．後續，室內地坪之粉刷、整平，由擎騰負責（一 一八戶）４．施作完成後，由一忠負責驗收平整度，後交由泰一施作底板。日 後若有問題由一忠負責（底板完成後，剩餘地坪一五○○ｍ2 予以計價）。５ ．擎騰室內地坪施作時間定為3/15，但不得超過3/20。」 (見原審卷一第一一 五頁原證十一、原證十八附件八）。九十年三月九日被上訴人即已完成全部承 攬之工作，雙方實地核算「實作數量」．由上訴人工地主任林國檳、副總經理 鄭欽簽名確認。（見原審卷一第一一五頁原證四）被上訴人並據數量確認表核 算尾款，請求給付工程款（見原審卷一第一一五頁原證五、六）。參以原遭保 留之１５００平方公尺同時估驗確認（此由該確認數量表由被上訴人己請款數 量５５７８．６５平方公尺，確認為７０７８．６５平方公尺可證），若未完 成修補，上訴人不可能估驗確認剩餘地坪一五○○ｍ2 之計價，況「地坪已粉 刷」之事實仍在現場，亦有照片可證（原證十七）已足見被上訴人完成全部承
攬之工作。
(二)、上訴人雖提出與業主榮美公司之結算書，辯稱因被上訴人施工瑕疵，經業主扣 款，上訴人受有如原判決附表所示之損害，主張抵銷云云。經本院向榮美公司 函查結果，榮美公司回覆：「一忠建設股份有限公司承攬本公司台北知音新建 工程B區部分，確有因其他地坪施作不良而遭扣款之實情，至於扣款之項目、 扣款之金額、結算日期等有詳細書面資料，由本公司及一忠建設股份有限公司 各執一份為憑。然而，本公司所持之一份，因公司搬遷及人員離職，以致該書 面資料已無法尋獲。」等語 (見本院卷第二○三頁)則上訴人所提之結算書， 因無其他佐證，是否屬實，已非無疑義。退一步言之，縱認結算書屬實，惟因 本件「台北知音」新建工程之建物，於九二一大地震後，已預售之買受人紛紛 要求解約，紛爭不已，未售出之一一八戶部分根本乏人問津，業主已無買受戶 可供交屋，後續木質地板鋪設工作己無實益，本件工程要依原契約完成交屋已 邈不可期，業主遂與上訴人協議以「扣款結案」方式合意終止契約草草結束工 地，有如前述，則基於契約相對性之法理，無論上訴人與業主如何結案？如何 扣款？均係上訴人履約之權宜措施，與被上訴人是否依約履行給付，並無必然 之關連。上訴人與業主協議以扣款結案，被上訴人既未參與、同意，自不得率 以上訴人與業主為及早結案所為讓步之扣款，轉價由無辜之被上訴人負擔。（ 此與未經保險公司參與之和解，保險公司不予理賠之法理相同）因此無論上訴 人所舉與業主如何扣款之事證，均不得據為推斷被上訴人未完成修補或工程有 何瑕疵之證據。
(三)、且按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於 前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費 用。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規 定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」民法 第四百九十三條、第四百九十四條分別定有明文。足見定作人行使瑕疵擔保請 求權，法律已明文規定行使之程序，需先定期請求修補，承攬人不於期限內修 補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人方得解除契約或請求減少報 酬。本件工程姑不論被上訴人施工是否確有瑕疵，上訴人始終未舉證證明，已 難採信，縱認確有瑕疵，上訴人亦未依法律所定之程序，先定期請求被上訴人 修補，則縱上訴人與業主係因上訴人瑕疵而扣款，上訴人仍不得向被上訴人請 求減少報酬，上訴人執此抗辯，即非可採。
(四)、再進一步分析，室內地坪整平之修補紛爭，兩造既已於九十年三月五日工程協 調會達成協議，即未交屋予客戶之一百一十八戶地坪，除40* 40地磚外，室內 腐板施作完成之戶數，拆除及材料由泰一負責。施作工資由一忠負責」，是就 有關拆除費用及材料費用，兩造約定既係由一忠公司負擔，此部分之費用即應 由上訴人負擔。又己交付之五十六戶部分，被上訴人應履行之給付為：室內腐 板拆除及復原工資十萬元之二分之一，即係五萬元，並負責後續室內地坪之粉 刷整平而已。被上訴人於訴訟中並同意上訴人抵銷此五萬元，則上訴人就被上 訴人施作此項之工作瑕疵請求權，兩造既有特別以開會之方式協議約定，上訴 人即不得逾兩造意思合致之範圍，再以民法第四百九十五條請求上訴人負損害
賠償責任。是上訴人所提附表第一項地坪粉刷不平所致損害中，依兩造之協議 ，有關已交屋之五十六戶部分，其中第⒍項「拆除木地板重做之工料損失」二 十六萬七千三百六十一元、第⒎項「重釘工資」五萬二千五百元部分，於被上 訴人自認五萬元部分外，均無所據。而依協議第一項之約定拆除費用及材料費 用應由上訴人負擔，附表第一項地坪粉刷不平所致損害中之第⒈項「粉刷拆除 回復R.C.面」四十八萬二千五百四十二元、第⒊項「地坪粉刷打除及清運費用 」一百三十四萬零四百六十六元、第⒌項「原已訂木底板材料損失」四十五萬 二千三百四十六元、第⒏項拆除木底垃圾載運棄置」五萬七千六百元，即應屬 上訴人負擔之範圍，上訴人於訴訟中再為主張瑕疵求償即難認有據。(五)、上訴人主張附表所示第一項地坪粉刷不平所致損害中之第⒉項「水泥砂料損失 」四十八萬七千四百四十二元，第三項「其他建築部分業主扣款」所提列之第 ⒈項「未修繕瑕疵之扣款」二十四萬零九百八十元及第⒉項「瑕疵施作清潔費 分擔」二十七萬七千五百零六元，等項目之費用，為被上訴人所否認，而上訴 人據以舉證之分析表、統計表，均係上訴人自行製作之表格，並不具證據能力 ，是上訴人既未對此項主張舉證，所辯即非可採。(六)、附表所示第一項地坪粉刷不平所致損害中之第⒋項「原本地板被沒收訂金」一 百五十八萬九千三百二十四元部分，上訴人固舉與泰一木業有限公司之協議書 為據（被證十一附件三），惟依該協議書之記載，上訴人與泰一公司係因工款 追減，故由泰一公司沒收上訴人之訂金餘款一百五十八萬九千三百二十四元。 惟對於工程追減之原因，並未見上訴人舉證，被上訴人以「係上訴人與其他第 三人間法律關係之爭議」主張，即需由上訴人就其與泰一公司工程之追減，與 被上訴人債務不履行間有相當因果關係負舉證之責。惟上訴人並未舉證以實其 說，則上訴人與泰一公司之法律關係，並無拘束被上訴人之效力，所辯即無理 由。
(七)、附表第二項「外露樑滲水，業主扣款之修繕費用」五十四萬元部分，兩造均不 爭執外樑設計圖並無「洩水坡度」之設計，是被上訴人主張按圖施工並無違誤 等語，上訴人雖主張「洩水坡度」乃一般工程常識云云，然承攬之工作完成之 義務，即係依定作人交付之工作而為之，則縱建築工程細節繁多，圖說概難以 一一詳細繪製，然於上訴人未交付之工作項目，即無「洩水坡度」之項目，被 上訴人按圖施作自無瑕疵給付之問題。致上訴人另主張二丁掛磚嵌縫未密實， 導致外露樑嚴重滲水，並曾口頭告知一節，既為被上訴人所否認，再依上訴人 所提未施作及瑕疵扣款說明，亦僅係記載「外露樑滲水全面修繕」，是上訴人 抗辯瑕疵露水部分與「二丁掛」之施作是否具有因果關係，亦未見上訴人舉證 。是上訴人主張五十四萬元之損失即非可歸責於被上訴人，上訴人主張抵銷即 無理由。
(八)、附表第五項「有關免工程保固依合約扣款百分之二」五十三萬三千四百二十二 元部份，依上訴人自認系爭工程Ｂ區保留款二百六十六萬五千七百八十三元， 計算其中百分之二十（即全部工程款之百分之二），如前所述，該保留款應為 五十三萬三千一百五十七元（2,665,783×0.2），然此部分上訴人尚未給付被 上訴人，且如前所述，現保固期間已滿，上訴人已有給付被上訴人之義務，是
上訴人再為主張抵銷自非有據。
(九)、至於附表第四項「處理地坪瑕疵代工費用」一十八萬七千二百五十元，原審認 被上訴人既自陳曾於各期扣款點工費用，即知兩造間就此費用之負擔應由被上 訴人負責，是上訴人主張抵銷一十八萬七千二百五十元為有理由，被上訴人就 此部分既未附帶上訴，應准予上訴人抵銷。
八、從而，被上訴人請求上訴人給付工程款，上訴人應給付Ａ區部分為八十九萬零一 百五十一元，Ｂ區部分為二百九十七萬四千八百九十八元，加上保留款餘額（百 分之二）五十三萬三千一百五十七元合計為四百三十九萬八千二百零六元，而上 訴人主張抵銷之金額於五萬元、一十八萬七千二百五十元範圍內為有理由，扣除 上訴人可為抵銷之部分後，依兩造間之承攬契約，上訴人應給付被上訴人四百一 十六萬零九百五十六元及自支付命令狀送達翌日之九十年六月二十一日起之法定 遲延利息為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，僅准予三百一十七萬三 千四百二十七元及法定利息，尚應命上訴人再給付被上訴人九十八萬七千五百二 十九元本息。原審就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，尚有未洽。附帶上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院就此部分予以廢棄改判， 如主文第二項所示。又本判決所命給付，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行， 經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原審判命上訴人給付部分 ，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙 判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件一忠建設股份有限公司之上訴為無理由，擎騰工程有限公司之附 帶上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十六 日 民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉
法 官 藍 文 祥
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日 書記官 顧 倪 淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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