臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第五一七號
上訴人即附
帶被上訴人 甲○○
上 訴 人 乙○○
右二人共同
訴訟代理人 謝仲瑜律師
被上訴人即
附帶上訴人 寶島鐘錶股份有限公司
法定代理人 陳志賢
訴訟代理人 郭嵩山律師
複 代理人 郭育慧律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十二日臺灣臺北
地方法院九十一年重訴字第四一四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付新台幣貳佰柒拾陸萬肆仟陸佰肆拾叁元本息，及該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，均由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人甲○○及上訴人乙○○方面：一、聲明：
㈠原判決上訴人敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人原審之訴及假執行聲請均駁回。 ㈢附帶上訴駁回。
㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠該切結書是上訴人應寶島公司會計部要求，謂是為做帳方便，請上訴人簽具，其 內容並無其事，亦並無所謂挪用公款。
㈡在簽具該切結書後，上訴人與被上訴人之法定代理人達成協議，此協議確有其事 。即就前鎮公司之淨值給予上訴人百分之四十，再給予上訴人新台幣（以下同） 四百萬元權利金後，再扣除上訴人應給予公司之欠款，初估約應給付上訴人一百 八十萬元。惟被上訴人卻未依會議記錄結論履行，反而以其掌管金庫鑰匙之便， 由劉坤政及其他相關人員，將前鎮鐘錶有限公司內所有之庫存鐘錶搬移交由劉坤 政，成立多祥鐘錶有限公司，其註冊資本額及以所搬移之鐘錶價值，估計而作為 八百萬元。
㈢關於二百七十六萬四千六百四十三元部分，已經雙方協議，自該應給付與上訴人 之款項中再予扣除，被上訴人應給付上訴人之權利金四百萬元暨盤存股東權益餘 值，與被上訴人之請求進行抵銷。
㈣就八十九年三月十日之切結書而言，依第三條之約定，亦需上訴人有違約定，方 得一次請求。
㈤被上訴人應舉證上訴人尚應匯回營業款項十二萬六千八百四十八元。 ㈥前鎮鐘錶有限公司之股份及法定代理人之變更登記，被上訴人未經上訴人同意用 印，即自行為變更登記，上訴人否認其變更。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：１八十九年十月十一日會議備忘錄（本 院卷第五十五頁）、２統一發票（本院卷第七十三頁）、３八十九年十月三十一 日資產負債表（本院卷第七十四頁、七十五頁）、４九十年二月二十五日之盤點 記錄（本院卷第七十六頁）、５門市修理底冊（本院卷第七十七、七十八頁）、 ６勞保局函前鎮鐘錶有限公司文及退保申請表（本院卷第七十九、八十頁）、７ 協議書（本院卷第八十一頁）、８八十八至九十年營利事業所得稅結算申報書（ 本院卷第一五二、一五四、一五六頁）、９八十八年、九十年十二月三十一日資 產負債表（本院卷第一五三、一五七頁）、借據（本院卷第一五八頁）、上 訴人甲○○函被上訴人代表人之信件（本院卷第一五九、一六０頁）、同意書 （本院卷第一六一頁）、部門工作協辦單（本院卷第一七八頁）、公司基本 查詢資料（本院卷第一九四頁）、當事人債權債務關係計算表（本院卷第二二 五頁）等影本，並聲請訊問證人陳志賢、胡森榮、林瑞源、劉坤政、卓玉雪。乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：
答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
附帶上訴聲明：
㈠原判決不利於被上訴人之部分均廢棄。
㈡右開廢棄部分：求為判決
１附帶被上訴人甲○○應給付附帶上訴人新台幣十三萬七千八百四十八元暨自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ２附帶被上訴人甲○○應將原判決附表所示之鐘錶返還前鎮鐘錶有限公司（以下稱 前鎮公司），並由附帶上訴人代為受領；如不能返還，應賠償前鎮公司新台幣六 百六十三萬二千五百七十八元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息，並由附帶上訴人代為受領。 ３附帶被上訴人甲○○應給付附帶上訴人新台幣三萬三千一百五十元暨自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由附帶上訴人 代為受領。
㈢第一、二項聲明附帶上訴人願供擔保請准予宣告假執行。 ㈣第一、二審之訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠上訴人甲○○基於加盟契約第十一條第一項及侵權行為之規定，應給付前鎮公司 六百六十三萬二千七百八十元，由被上訴人代為請求及受領之。 ㈡被上訴人可代位前鎮鐘錶有限公司基於加盟合約第十條第三項約定，請求上訴人
給付營業款項十二萬六千八百四十八元。
㈢關於上訴人侵占零用金一萬一千元及賠款三萬三千一百五十元部分，係屬前鎮鐘 錶有限公司得向上訴人請求之款項，加盟契約第五條第二項之預算，係於前一年 度編列，但至九十年二月二十五日盤點時，以成本計算已損失六百六十三萬二千 七百八十元之鐘錶，故假設該鐘錶未為上訴人所侵佔，則自九十年二月二十五日 起至今，被上訴人應可收受相當於零用金一萬一千元及賠錶款三萬三千一百五十 元之金額。
㈣前鎮鐘錶有限公司之資產不足抵償其欠被上訴人之負債，故被上訴人代位前鎮鐘 錶有限公司，請求上訴人給付。
㈤上訴人主張有前鎮鐘錶有限公司盤點之餘值百分之四十之股東權益及四百萬元之 權益金之事實，被上訴人均否認，上訴人應負舉證責任。 ㈥上訴人主張：「上訴人與被上訴人達成協議後，上訴人卻未依會議記錄結論履行 ，反而以其掌管金庫鑰匙之便，由劉坤政及其他相關人員，將前鎮鐘錶有限公司 內所有之庫存鐘錶搬移交由劉坤政，並以該手錶為資產，於前鎮鐘錶有限公司對 面成立多祥鐘錶有限公司，其註冊資本額及以所搬移之鐘錶價值估計而作為八百 萬元。於前項作業完成後，被上訴人遂不願繼續與上訴人協商」云云。惟： １上訴人於所提出之九十年十月二日寶島公司工作協辦單，並不能證明上訴人所主 張前鎮鐘錶有限公司於九十年十月五日移轉於多祥鐘錶有限公司之鐘錶，且上訴 人主張之移轉金額為八百八十二萬三千八百五十三元，與其主張之鐘錶金額為六 百六十三萬二千五百七十八元，二者並不符合，非同一批鐘錶。 ２上訴人周西平於九十一年三月四日庭訊時，亦自認其有拿走鐘錶三百二十條及錶 帶一百九十條。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：１門市商品盤點明細表（本院卷第二十 七頁至四十五頁）、２高雄地檢署起訴書（本院卷第一０二頁）、３盤點清冊（ 本院卷第一九五至二一一頁）、４協議書（本院卷第二二五頁）等影本為證。並 聲請訊問證人陳賢娟。
理 由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審起訴主張：上訴人即附帶被上訴 人甲○○（下稱上訴人甲○○），原為前鎮鐘錶有限公司（下稱前鎮公司）之負 責人，於民國八十四年十一月二十三日，與被上訴人公司簽訂寶島鐘錶連鎖店加 盟契約（以下簡稱加盟契約）。雙方約定同意由上訴人擔任該店之經理人，「綜 理該店行政及業務事項、完成甲方規定之營業目標，執行甲方制定之政策、制度 及每日營業終結後將所有財務、帳務、銷售金額、商品明細之結算，並負責保管 該店所有之資產」。又依據加盟契約第十條第三款之約定，「乙方（即前鎮公司 ）應將所有營業收入每五日匯至甲方（即被上訴人公司）指定之帳戶，並由甲方 代為支付乙方所有應付帳款」。由上可知，上訴人既係負責綜理前鎮公司之行政 及業務事項，伊即負有將前開所述營業款項匯予被上訴人公司之義務，復參以前 鎮公司與寶島公司簽訂之合資契約書第四條第二項第五款約定，經理人應「遵守 合資公司與寶島公司所定加盟契約之有關規定」之規定。嗣因上訴人甲○○挪用 公款，經被上訴人公司查獲，上訴人甲○○乃立切結書，保證日後將依規定報帳
和匯款，如有違反，立即一次清償挪用公款之債務，並以上訴人管月紅為連帶保 證人。但上訴人甲○○違反其約定；再關於應收零用金部分，各店本均維持為一 千元，惟因各連鎖店反應此數額不敷使用，被上訴人爰於八十八年二月七日將支 付零用金一萬元予上訴人甲○○，至此則零用金均維持為一萬一千元。上訴人甲 ○○依據加盟契約，原應將營業款項匯至被上訴人公司指定之帳戶，惟上訴人甲 ○○並未履行，其應匯而未匯之營收款計為十二萬六千八百四十八元；又，鐘錶 之維修亦為前鎮公司經營之業務項目，詎上訴人甲○○對顧客來店維修之鐘錶竟 予侵占，致前鎮公司無法將送修之鐘錶交還顧客，進而支出賠錶款六百六十三萬 二千七百八十元，被上訴人公司茲代位前鎮公司依據民法第五百三十五條、第五 百四十四條、第一百八十四條第一項後段及加盟契約第十一條第一項、合資契約 書第四條第二項第四款規定，請求上訴人甲○○賠償前開款項，並由被上訴人代 為受領之；又，加盟之連鎖店均有提供維修之服務，其中顧客來店維修鐘錶之收 入應歸前鎮公司所有，詎上訴人甲○○竟加以據為己有，維修部分費用收入共計 三萬三千一百五十元；爰請求上訴人應連帶給付被上訴人二百七十六萬四千六百 四十三元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。上訴人甲○○應給付被上訴人十三萬七千八百四十八元暨自本起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人甲○○應 將原判決附表所示之鐘錶返還前鎮公司，並由被上訴人代為受領之﹔如不能返還 ，應賠償前鎮公司六百六十三萬二千五百七十八元暨自本起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由被上訴人代為受領。上訴 人甲○○應給付前鎮公司三萬三千一百五十元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由被上訴人代為受領等語（原審判 決上訴人應連帶給付被上訴人二百七十六萬四千六百四十三元及自民國九十一年 二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人其餘之訴駁回。 上訴人就其敗訴部分，提起上訴；被上訴人於本院提起附帶上訴）。二、上訴人則以：上訴人甲○○出資百分之四十，陳志賢等出資百分之六十，成立前 鎮公司，總股金二百萬元，由上訴人甲○○擔任董事長兼總經理，並加入被上訴 人公司為加盟店，資本累積至一千多萬元，後來因分紅及經營意見不同，經協商 無效，才簽具切結書，並進而協商拆股事宜。該切結書是上訴人應寶島公司會計 部要求，謂是為做帳方便，請上訴人簽具，其內容並無其事，亦並無所謂挪用公 款。嗣上訴人甲○○與被上訴人之法定代理人達成協議，就前鎮公司之淨值給予 上訴人甲○○百分之四十，再給予上訴人甲○○四百萬元權利金後，再扣除上訴 人甲○○應給予被上訴人公司之欠款，惟被上訴人卻未依會議記錄結論履行，反 而以其掌管金庫鑰匙之便，由劉坤政及其他相關人員，將前鎮公司內所有之庫存 鐘錶搬移，交由劉坤政成立之多祥鐘錶有限公司，價值八百八十二萬三千八百五 十三元，故依八十九年十月十一日會議紀錄所載，被上訴人就其庫存鐘錶之價值 應給付上訴人甲○○其中百分之四十及權利金四百萬元，並主張與被上訴人之請 求抵銷之等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張，上訴人甲○○與訴外人陳志賢等人，為加盟被上訴人公司為加盟 店，乃約定按百分之四十、六十之比例出資，成立前鎮公司，由上訴人甲○○擔
任負責人，前鎮公司並於八十四年十一月二十三日加盟被上訴人公司。嗣上訴人 甲○○於八十九年三月十日，簽立切結書，載明於八十九年二月十一日對帳結果 ，至八十九年一月二十日止應匯回而未匯回之營業款項二百七十六萬四千六百四 十三元，並保證以後依規定報帳及匯款，如有違反，應即一次清償，連帶保證人 即上訴人乙○○，對本切結書負相同之責任和義務等語，為上訴人所自認，復有 寶島鐘錶連鎖店加盟合約、合資契約書、切結書等影本在卷可徵（見原審卷第十 至二六頁），自堪信為真實。惟上訴人則以前揭情詞置辯，是則被上訴人之請求 及上訴人主張抵銷之抗辯，得否准許，茲分述如下： ㈠關於被上訴人請求上訴人連帶給付二百七十六萬四千六百四十三元部分： ⒈按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法 律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條 件法律行為之本質。倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不 確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發 生時，為權利行使期限之屆至（最高法院八十八年度台上字第一四五一號判決 參照）。
⒉查甲○○於八十九年三月十日，簽立切結書，略載於八十九年二月十一日對帳 結果，至八十九年一月二十日止應匯回而未匯回之營業款項二百七十六萬四千 六百四十三元，繼續掛帳，於每季配股中，由被上訴人（總部）斟酌從配東中 ( 即分紅)扣還，至完全清償止。又「按前二條方式處理後，本人保證依規定 報帳及匯款，並遵守各項總部規定（含會議決議），如有違反，處理方式為： ①立即一次清償第一條暨第二條所述之債務。．．．」，有該切結書可稽（見 原審卷第二六頁）。上訴人對切結書之形式真正雖不爭執，但否認所載挪用公 款及其內容之真實，則本件被上訴人本於切結書請求上訴人連帶一次清償二百 七十六萬四千六百四十三元，揆諸前揭說明，被上訴人自應先證明有切結書所 載約款事實發生之事由，其權利行使期限已屆至，始得為之。本件被上訴人並 未舉證證明上訴人甲○○有違反如切結書所載，未依規定報帳及匯款，或未遵 守各項總部規定（含會議決議）之情事，則請求上訴人一次清償，即非有據。 ㈡關於請求給付十三萬七千八百四十八元部分： 被上訴人請求上訴人給付一萬一千元零用金及十二萬六千八百四十八元營收款之 訴訟標的，係依據前鎮公司與被上訴人間之寶島鐘錶連鎖加盟合約之契約請求權 。惟查，該加盟合約之當事人係前鎮公司與被上訴人公司簽定，上訴人甲○○雖 係前鎮公司之代表人，惟自然人與法人係二不同之法人格，被上訴人本於加盟合 約，請求上訴人甲○○為給付，尚非有據。
㈢關於行使代位權部分：
⒈被上訴人基於加盟合約之契約關係及侵權行為關係，主張上訴人甲○○侵占前 鎮公司為顧客維修之鐘錶及收入，於本院則變更主張為擅自取去公司內之鐘錶 及錶帶，違背契約，並侵害前鎮公司之維修鐘錶之收入，為此代位前鎮公司請 求上訴人甲○○返還原判決附表所示之鐘錶；如不能返還，應給付六百六十三 萬二千五百七十八元及維修費三萬三千一百五十元之本息云云。 ⒉按債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無
請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則，是加盟契約之契約相 對人既係被上訴人與前鎮公司，則被上訴人對於上訴人甲○○自不可能依該加 盟契約請求上訴人甲○○給付債務。又無論被上訴人主張之侵權行為是否成立 ，其以代位行使前鎮公司對於上訴人甲○○之權利，仍應視其代位權行使要件 （民法第二百四十二條、第二百四十三條參照）是否具備而定。查債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須 以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即 有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位 權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履 行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或 資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資 力或資力不足為要件。
⒊次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號 判例參照）。本件被上訴人主張行使代位權，請求上訴人甲○○返還如原判決 附表之鐘錶，如不能返還時，應賠償如其請求之金額；並請求給付前鎮公司維 修鐘錶之收入云云，則就代位權部分，被上訴人對前鎮公司之債權，其金額、 到期日，被上訴人曾何時為請求給付，前鎮公司遲延給付，且就其對債務人即 上訴人甲○○，怠於行使權利，及前鎮公司資力不足以清償等事實；就前鎮公 司對上訴人甲○○之債權部分，甲○○既為前鎮公司之負責人，其有何之故意 過失，取走商品之種類、數量，品牌、規格，單價及其將顧客送修鐘錶之收入 等，據為己有之事實，負舉證責任。
⒋查被上訴人雖主張依前鎮公司與被上訴人間之加盟契約第十條約定，前鎮公司 應將營業收入每五日電匯至被上訴人指定之帳匯，依上訴人甲○○所立之切結 書，前鎮公司至八十九年一月二十三日止，雖尚積欠二百七十六萬四千六百四 十三元未匯款。但被上訴人業經與上訴人甲○○達成協議，由每季配東中，由 被上訴人（總部）斟酌從甲○○之配東中扣還，至完全清償止，有前揭切結書 可稽。且前鎮公司之負責人，已於九十年二月二十二日變更登記為劉坤政，有 兩造均不爭執前鎮公司之公司基本資料查詢可證，即前鎮公司既已非由上訴人 甲○○擔任法定代理人，且前鎮公司並非無資力，有被上訴人提出之盤點盈虧 清單可稽（見原證六）。又，被上訴人於原審主張上訴人甲○○，對顧客來店 維修之鐘錶，竟予侵佔，致前鎮公司無法交還顧客，支出賠錶款六百六十三萬 二千七百八十元（見原審卷第七頁㈢以下），而於本院則主張原判決附件之鐘 錶，均為前鎮公司之資產，上訴人甲○○「．．．自認取走該批鐘錶」（見本 院卷第一一七頁背面）云云，但查上訴人甲○○於原審係辯稱：「．．．他 們同意讓我把部分商品帶走．．．」（見原審卷第五一頁），並非自認取走鐘 錶，足見被上訴人之主張顯與事實不符，且前後相齟齬，又未證明上訴人甲○ ○所謂「把部分商品帶走．．．」，究竟係何商品，其品牌、數量，規格、價 值等為何，盡其舉證責任。是被上訴人就其行使代位權之要件及上訴人甲○○
侵權行為之事實，並未舉證證明，則其請求上訴人甲○○應將原判決附表所示 之鐘錶返還前鎮公司，並由被上訴人代位受領之或賠償前鎮公司六百六十三萬 二千五百七十八元、給付三萬三千一百五十元，暨按法定利率計算之利息，並 均由被上訴人代位受領部分，均無可取。
㈣本件被上訴人之請求，不能准許，有如前述，則上訴人甲○○主張抵銷之債權 是否成立，即無再審究必要。
四、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人 本於切結書之法律關係，請求上訴人連帶給付二百七十六萬四千六百四十三元， 為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴 人應連帶給付被上訴人二百七十六萬四千六百四十三元及按法定利率計算之遲延 利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於附帶上 訴人主張本於加盟合約、合資契約、侵權行為及代位權之法律關係，請求上訴人 甲○○應給付十三萬七千八百四十八元本息；及上訴人甲○○應將如原判決附表 所示之鐘錶返還前鎮公司，並由附帶上訴人代為受領；如不能返還，應賠償前鎮 公司六百六十三萬二千五百七十八元之本息，並由附帶上訴人代為受領。暨上訴 人甲○○應給付附帶上訴人三萬三千一百五十元之本息，並由附帶上訴人代為受 領部分，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審 為附帶上訴人此部分敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。附帶上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影 響，不再一一論述；上訴人請求訊問證人陳志賢、胡森榮、林瑞源、劉坤政、卓 玉雪等，雖通知未到，亦無再訊問必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 二 日 民事第十一庭 審判長法 官 吳 景 源 法 官 鄭 純 惠 法 官 連 正 義
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 四 日 書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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