臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第三五一號
上 訴 人 己○○
辛○○
庚○○
戊○○
丁○○○即張
乙○○即張松
丙○○即張松
右 七 人
訴訟代理人 蔡文生律師
被 上訴人 林東卿
訴訟代理人 徐芳齡律師
被 上訴人 林國政
林國勇
林國棟
右 四 人
訴訟代理人 李建民律師
參 加 人 甲○○
代 理 人 邱六郎律師
右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年四月三十日臺灣臺北
地方法院八十九年度重訴字第六三號第一審判決提起上訴，於九十二年八月二十五日
辯論終結，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人林國政、林國銓、林國勇、林國棟應與林東卿給付參加人甲○○新台幣參仟零參拾壹萬玖仟壹佰捌拾貳元，及其中新台幣壹仟陸佰肆拾玖萬陸仟陸佰伍拾壹元，自民國八十年二月十日起，其餘新台幣壹仟參佰捌拾貳萬貳仟伍佰參拾壹元，自八十五年七月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人受領之。
其餘上訴駁回。
上訴人以原判決所准供之擔保金新台幣壹仟零拾萬陸仟元供擔保之同時，得就本判決所命被上訴人林國政、林國銓、林國勇、林國棟之給付，假執行。但被上訴人林國政、林國銓、林國勇、林國棟如於執行標的物拍賣、變賣前，依原判決所准預供擔保金新台幣參仟零參拾壹萬玖仟壹佰捌拾貳元供擔保後，得同時免為假執行。第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、先位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三千零三十一萬九千一百八十二元整，及 其中一千六百四十九萬六千六百五十一元自民國（下同）八十年二月十日起，其 餘一千三百八十二萬二千五百三十一元自八十五年七月二日起，均至清償日止按 年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、後位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付第三人甲○○三千零三十一萬九千一百八十二元整，及其中一千 六百四十九萬六千六百五十一元自八十年二月十日起，其餘一千三百八十二萬二 千五百三十一元自八十五年七月二日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利 息。
㈢前項被上訴人對第三人甲○○之給付，由上訴人受領之。 ㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠按台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起 訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。又關於祭祀公業之 訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業之管理人，以 表示其非以自己之名義起訴或被訴，此有最高法院七十四年度台上字第一三五九 號判例可資參照。是以祭祀公業之訴訟，以全體派下起訴或被訴，當事人欄亦應 表明其為祭祀公業之派下員，以表示其非以自己之名義起訴或被訴。本件上訴人 以祭祀公業舍人公為被告提起本件訴訟，縱上訴人不足以證明舍人公為祭祀公業 ，亦無從認定林東卿等五人為祭祀公業舍人公派下員，仍應於當事人欄揭示被上 訴人係以祭祀公業舍人公之身份列為被告。而上訴人並非將林東卿個人列為被告 ，則林東卿個人並非當事人，原判決竟逕對林東卿個人為判決，其判決即不合法 。又縱認祭祀公業舍人公派下員除被上訴人等五人外，尚有訴外人林土益等人， 而台北縣三重市公所核發之派下權證明固無確定私權之效力，得由第三人主張其 有派下權。惟至原審判決前，並未見任何第三人以參加人或其他當事人之名義主 張其為派下員，是上訴人以三重市公所公告無人異議核發之祭祀公業舍人公派下 員全員證明，將被上訴人五人列為被告，並無不合。 ㈡祭祀公業舍人公既由利害關係人依據內政部七十五年十一月十八日台內地政字第 四五０三二三號函祭祀公業土地清理要點，檢具規約，申報公業名稱、派下員全 員等，並經主管機關核可。故派下員全員既經公告期滿，若有第三人提出異議， 行政機關應函覆異議人向法院起訴，若所發證明與法院判決認定之派下員有所出 入，主管機關再行依法院確定判決辦理派下員之增減，此有內政部七十一年九月 十六日七一台內民字第一０七八七二號函可參。本件林土益等六人前向三重市公 所先後主張要求增列伊等六人為祭祀公業舍人公派下員，無非以祭祀公業舍人公 之前管理人林百祿為伊等之祖先云云，惟依祭祀公業習俗，非派下員亦得擔任祭 祀公業之管理人，且林土益等人既未向法院起訴確認並獲勝訴判決，祭祀公業舍 人公之派下員自仍應依公告為準。
㈢依日據時代土地登記簿謄本所載，土地所有權人為「舍人公」「公業」之事實，
及三重市地政機關依土地登記規則依法登記，及三重市公所按「祭祀公業土地清 理要點」辦理、核發之有關祭祀公業舍人公之設立及所有系爭土地之公文書以觀 ，依民事訴訟法第三百五十五條規定，該等公文書自當推定為真正，並具有形式 上之證據力，是被上訴人主張祭祀公業舍人公之土地為神明會所有，然該土地所 有權人依法登記為祭祀公業舍人公名下，被上訴人為否認之主張，自當舉證以明 之，而非由上訴人證明系爭土地非神明會所有。 ㈣神明會組織既稱為「會」，亦有稱為「社」者，惟並無稱為「ＯＯ公」者（台灣 民事習慣調查報告第六二三頁）。系爭土地登記為「公業」所有，容或非當然即 指祭祀公業，惟更非當然指神明會。被上訴人所舉板橋地方法院八十四年度重訴 字第九一號判決，其參加人林有土等人全部主張伊係祭祀公業舍人公派下員，且 皆同為林姓，為管理人或祭祀人之後代子孫，與神明會之組成係各方信徒及其子 孫大異其趣，其判決理由並以原告甲○○起訴主張移轉系爭土地，但因無法證明 系爭土地係祭祀公業舍人公所有而駁回原告甲○○之請求，並不認定系爭土地當 然為神明會所有。況板橋地院前揭判決，其當事人之一為甲○○而非上訴人，且 判決中甲○○並未提出三重市公所出具之祭祀公業舍人公派下員證明而有所主張 ，是該判決無論主、客觀，均不足以拘束上訴人而無爭點效之適用。 ㈤神明會之設立，雖無一定之儀式，惟必有十方信徒鳩資設立，故常有帳簿載明捐 款數字、何人捐款。而本件公業名下土地計有十四筆，面積達九千九百九十六平 方公尺，然涉及如此龐大之權益糾紛，被上訴人爭執許久，不見其提出任何帳簿 、信徒名冊、規約等以實其說，亦無鳩建廟宇以供奉所崇拜之神明；又祭祀公業 以有祭產為必要，而神明會之設立並非以有會產為成立要件，故本件容或有祭拜 某神明之事實存在，惟是否有神明會之存在，及系爭土地是否為神明會所有，並 非無疑。再依台灣民事習慣調查報告，系爭土地早年均為耕地，而神明會之耕地 在民國四十二年公佈施行之實施耕者有其田條例頒行後，一律經政府徵收，故系 爭土地如為神明會所有，則早經政府徵收，豈容土地所有權私有遺留至今。再祭 祀公業之設立，並不以規約書之有無為成立要件，此可觀內政部頒訂「祭祀公業 土地清理要點」第十四條記載：「祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下員 證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意」，足見規約書之有無，本 無礙於祭祀公業之設立。是被上訴人主張祭祀公業舍人公之規約書係偽造云云， 實無審究之必要，遑論該祭祀公業規約書早經認定非偽造；且三重市公所亦於訴 外人林土益等檢具被上訴人抗辯之理由異議不成立後，核發祭祀公業舍人公派下 員證明，益證規約書是否偽造，並非祭祀公業設立與否認定之準據。 ㈥被上訴人雖否認其被繼承人林聯灶申請書及派下員系統表名冊、沿革等文書為真 正，惟前開文書確係被上訴人之被繼承人林聯灶所書立，非僅有林聯灶書立之申 請書等文書可資為證，且林聯灶曾委託時任省議員鄭逢時向台灣省政府函詢林聯 灶申請報備祭祀公業舍人公之疑義，而當時台灣省政府予以回覆之公函及台北縣 三重市公所回函，並經內政部、台北縣政府及林聯灶卷附公告三日之新聞報紙， 均足證明林聯灶確係祭祀公業舍人公之申請人。被上訴人為林聯灶之繼承人，依 內政部六十四年一月二十三日台內民字第六一九七三０號函釋：「關於祭祀公業 派下權係身份權，不需繼承當然取得」，故系爭祭祀公業如確係林聯灶申請，則
被上訴人就其繼承祭祀公業派下員身份權乙事當然取得。 ㈦林東卿雖以祭祀公業舍人公管理人身分，前與參加人成立訴訟和解，但其同意將 系爭土地移轉登記予參加人之處分行為，因公業其他派下員全體即被上訴人林國 政等四人不予同意，亦拒不出具同意書而不生效力，則祭祀公業自始與參加人間 無法律關係存在，亦與上訴人間無任何法律關係，卻受有上訴人代繳地價稅及欠 稅之利益，使上訴人受有損害，自應依不當得利法律關係返還予上訴人，為此為 先位之請求。
㈧參加人出售系爭土地予上訴人，無論基於被上訴人所提板橋地院八十四年度重訴 字第九一號判決，抑或前揭和解契約不生效力，對於上訴人而言均屬給付不能或 債務不履行，從而上訴人對參加人自得依法請求損害賠償及請求回復原狀。又參 加人與祭祀公業間無論基於前揭判決，抑或和解契約不生效力，參加人依法亦得 向祭祀公業請求回復原狀或損害賠償，或不當得利，從而上訴人自得代位參加人 請求祭祀公業如後位聲明之請求。
四、證據：除援用第一審所提證據外，補提：申報書、台灣省政府民政廳七十六年十 二月四日七六民五字第二九九一九號函、台北縣三重市公所七十七年一月十三日 七十七北縣重民字第一二三一號函、台北縣三重地政事務所七十八年九月二十一 日七八北縣重民字第八三九三函、台北縣三重市公所八十年九月十八日八十北縣 重民字第三八八三四號函、申請書、台北縣政府八十二年八月二十四日北府民二 字第三０四七六０號函、祭祀公業土地清理要點節本、台灣民事習慣調查報告節 本、最新祭祀公業法令廣輯節本、三重地政事務所土地登記案件駁回理由書影本 各一份。
乙、被上訴人林東卿方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠系爭地價稅等，係依伊以祭祀公業舍人公管理人名義，與參加人所成立之訴訟上 和解之約定，由參加人負責完納，而和解契約仍屬有效，祭祀公業舍人公並無所 謂不當得利可言。退步言之，系爭地價稅等縱使係由上訴人所完納，此亦僅屬參 加人與上訴人間應釐清之問題，換言之，應屬參加人與上訴人間所成立買賣契約 是否構成給付不能，及損害賠償之問題，殊不能據此擅自影響參加人與祭祀公業 間和解效力。而參加人無法依和解筆錄辦理土地移轉登記，係林聯灶之繼承人林 國銓等人不願配合，並非不能移轉。亦即系爭土地並非不能移轉與參加人，而只 待部分派下員之配合而已，上訴人不察為「給付不能」，顯與事實不符，其請求 返還不當得利，尤無理由。
㈡上訴人既自認依前揭參加人與祭祀公業舍人公間在訴訟上之和解筆錄之約定，與 參加人訂立買賣契約，而上該和解之當事人為祭祀公業舍人公，非任何派下員， 因此即使有所謂損害賠償義務人或不當得利者，亦為祭祀公業而非派下員。上訴 人既稱祭祀公業舍人公經申請備案合法成立，意又對派下員請求返還不當得利， 顯屬矛盾又無理由。
㈢至所謂代位部分，參加人與祭祀公業舍人公間訴訟上之和解契約仍有效存在，已 如前述，則參加人尤無對祭祀公業舍人公或派下員，請求返還所謂不當得利之餘
地。上訴人無代位請求之存在，遽而主張代位請求，亦屬無據。丙、被上訴人林國政、林國銓、林國勇、林國棟（下稱林國政等四人）方面：一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人先父林聯灶於七十七年一月二十八日仙逝，林聯灶生前有無向台北縣三 重市公所申請核發祭祀公業舍人公派下證明，被上訴人不得而知，原審向三重市 公所調閱之祭祀公業舍人公資料內，固有一份林聯灶於七十六年（未載年月日） 出具之申報書，該申報書是否為林聯灶親自出具，被上訴人無法辨認，但從台北 縣三重市公所七十七年四月二十五日七七北縣重民字第七五三二０號函通知林東 卿之覆文載明：「所請核發祭祀公業派下證明因於規定不合，欠難照准」，可知 至七十七年一月二十八日林聯灶去世之日止，台北縣三重市公所尚未核准祭祀公 業舍人公派下證明，更可證本件祭祀公業舍人公派下證明並非林聯灶申辦，被上 訴人未取得所謂祭祀公業舍人公派下權。反觀於板橋地院八十四年度重訴字第九 一號履行契約事件中，有林土益等六人以祭祀公業舍人公派下員身分參加訴訟， 可知林土益等人方為所稱祭祀公業舍人公之派下員，上訴人未以伊等為被告，竟 任意主張被上訴人為派下員而起訴請求，至有未合。再依上訴人所提台灣省政府 民政廳七十六年十二月四日七六民五字第二九九一九號函明載：「林聯灶申請核 發祭祀公業舍人公派下員全員證明一案。該案卷所附『舍人公地規約書』如確係 為該公業之原始規約‧‧‧得依照『祭祀公業土地清理要點』規定辦理。」，可 知
本件祭祀公業舍人公是否存在，以「舍人公地規約書」真正為前提，但該規約係 經林東卿所偽造，業經刑事判決確定，則舍人公非屬祭祀公業亦明。況縱認該規 約為真正，但依舍人公地規約第五項記載，可知祭祀公業舍人公派下員限於男性 ，如女性招贅，亦以所生男性冠林姓者始能為派下員。被上訴人林東卿為女性， 如林東卿為招贅夫，除林東卿所生男子冠林姓者可為派下員外，林東卿本人依舍 人公地規約，不得為派下員，是上訴人列林東卿為祭祀公業舍人公之派下員，於 法不合。
㈡日據時期祭祀公業固稱為公業，惟神明會在日據時期亦稱為公業，系爭二二五、 二二五－三、二二七等三筆土地日據時代之土地台帳登記公業業主舍人公，但日 據時代土地謄本及光復後土地謄本仍記載土地所有人為舍人公，自不能以該日據 時代土地台帳而認定土地屬祭祀公業舍人公所有。又日據時代之不動產登記程序 ，神明會亦準用關於祭祀公業規定，而且在社會交易，亦以其名義對外為之，實 則日本民法施行後，神明會之法律性質，不過係為法律所不承認之社團，其本質 與法人並無不同，可見日據時期之神明會並非不得擁有土地。本件依舍人公委辦 契約書第三條約定：「建造房屋條件：甲方（即舍人公派下員全員代表人林聯灶 等）除預留廟場用第二百坪及抽得三棟（共十五戶每戶約定三十坪）外，其餘全 歸由乙方。」，因舍人公為一尊神明，系爭土地為舍人公所有，始有預留廟場用 第二百坪之必要；又另一份合建契約書，除立契約書人開宗明義即記載為「舍人
公管理委員會」外，更於第三條「建物分配另空地二百坪供為祭祀場所」，故可 推知舍人公為神明會。另依舍人公委辦契約書及合建契約書，舍人公管理委員會 共同簽署人除林聯灶外（被上訴人否認林聯灶簽章之真正），尚有林松蓮、林燈 丙、林媽成、林文牽、林慧明等人之簽章，足證舍人公為神明會，並非祭祀公業 組織。而參加人甲○○於另案台灣板橋地方法院九十年度重訴字第三七二號給付 違約金事件中，稱前開二份舍人公委辦契約書及合建契約書雖未記載日期，但均 在七十六年三月二十七日甲○○簽訂合建契約書之前即存在，可知參加人甲○○ 、張清濤與被上訴人林東卿為圖謀舍人公所有土地，因無法以舍人公管理委員會 名義變更管理人，始合謀改以祭祀公業舍人公名義企圖侵占舍人公所有土地，事 實上祭祀公業舍人公自始不存在。
㈢上訴人於八十年二月一日與參加人甲○○簽訂預訂買賣契約書第三條第一款約定 由上訴人將甲○○應給付公業之二千五百萬元提存於法院作為之第一期價款，第 二款約定上訴人代位甲○○代公業繳清欠稅二千五百萬元做為第二期價款；又依 提供土地合建契約第五條規定：「甲方除提供本約第一條所載土地外，不負任何 建築房屋費用，包括甲方所有權確認及歷年欠稅。」，故依該契約書第五條約定 ，祭祀公業除提供土地外，就所有權確認及歷年欠稅均由甲○○負擔。上訴人係 依其與參加人甲○○於八十年二月一日簽訂之預訂買賣契約書給付第一、二期土 地價款與甲○○，以便甲○○履行繳納本件土地稅款義務，且林東卿所出具之同 意書亦認定代繳之稅款為甲○○繳納，可知上訴人繳納本件土地地價稅款係給付 預定買賣契約土地價款予甲○○，與代林東卿繳納本件土地稅款無關，上訴人應 向甲○○請求返還。
㈣上訴人迄未證明甲○○已與林東卿解除提供土地合建契約，如已解除，林東卿始 有無法律上原因而受有利益之情形，至板橋地方法院八十四年重訴字第九十一號 民事判決，係判決甲○○敗訴致給付不能，並不足以證明甲○○已與林東卿解除 提供土地合建契約。
㈤所謂拋棄派下權，必以有派下權存在為前提，如無派下權，自始未享有權利，何 來拋棄之有。被上訴人自始否認為祭祀公業舍人公派下員，亦未行使或享受祭祀 公業舍人公任何權利或義務，更不因林東卿之假冒被上訴人而享有派下權，被上 訴人自不必依法拋棄派下權，是上訴人質疑如不承認為派下員，何以不願拋棄派 下員權利云云，並不可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：台灣民事習慣調查報告節本、林土益申 請書、林賜進戶籍謄本、甲○○準備書狀、舍人公委辦契約書、合建契約書影本 各一份。
丁、參加人甲○○方面：
一、陳述：
㈠按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於訴訟繫屬中， 得為參加，民事訴訟法第五十八條定有明文。本件上訴人於原審主張參加人與林 聯灶即祭祀公業舍人公管理人，先後簽訂提供土地合建房屋契約書，及提供土地 合建房屋契約續約，約定該公業提供坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段第二二 五地號等十一筆土地，由參加人提供資金興建房屋，並由參加人代為完繳前開土
地之欠稅五千餘萬元，固均為事實。然上訴人主張參加人於八十年二月一日與上 訴人簽訂預定買賣契約書，上訴人即代被上訴人繳納土地增值稅及歷年所積欠之 地價稅共五千餘萬元云云，惟參加人與上訴人間雖曾訂立前開契約，但上訴人並 未依該約履行，上訴人所主張之稅金，實為參加人所完繳，與上訴人無涉。故為 輔助被上訴人林東卿為本件之參加訴訟。
㈡七十六年三月二十六日，參加人與林聯灶即祭祀公業舍人公管理人訂立提供土地 合建房屋契約書，約定由祭祀公業舍人公提供坐落台北縣三重市○○○段菜寮小 段第二二五地號等十一筆土地，由參加人投資興建本國式鋼筋水泥造之五層樓集 合住宅，約定業主分得三棟，餘由參加人取得，簽約之同時參加人依合建契約第 三條即給付五百萬元之保證金；雙方續於七十六年五月二十日，訂立提供土地合 建房屋契約續約，就業主分得三棟五層樓房屋部分，經計算總建坪為四五○坪， 由參加人給付每坪三萬元之建築費計一千三百五十萬元，再補貼一百五十萬元， 共計給付一千五百萬元予業主，則業主分得之房屋由業主自行建造。參加人已依 前開續約之約定給付一千五百萬元予祭祀公業舍人公管理人林聯灶。 ㈢林聯灶於七十七年一月八日往生，林聯灶之繼承人林國政、林國銓、林國棟、林 國勇等四人及林東卿，經台北縣三重市公所以七十八年九月十六日七十七北縣重 民字第三五九六號函，發給派下員證明書，及為祭祀公業舍人公及管理人林東卿 之新登記，且前開土地亦經變更登記所有權人為祭祀公業舍人公，管理人林東卿 之登記。參加人於七十九年初要求公業管理人林東卿履行契約，惟派下員林國政 等拒不配合，致無法辦理系爭土地所有權移轉登記手續。參加人乃向板橋地院對 林東卿即祭祀公業舍人公管理人提起履行契約之訴，嗣七十九年十二月二十二日 兩造成立訴訟上和解，管理人林東卿同意將系爭土地全部移轉登記予參加人，參 加人則再給付二千五百萬元，系爭土地所欠稅捐二千五百萬元及移轉登記時應付 之增值稅一億四千零六十三萬七千六百元，則均由參加人負擔。 ㈣參加人與上訴人於八十年二月一日簽立預定買賣契約書，約定前開二二五地號等 十一筆土地，扣除道路用地總面積為○‧八一八一公頃，以二億三千六百八十萬 元出賣予上訴人。契約書第三條後段約定價金給付方法，載明：「甲方（即上訴 人）依和解筆錄內容第二條代位乙方（即參加人），將乙方應付予公業之二千五 百萬元整，提存於法院做為甲方給付乙方第一期價款」。然上訴人並未依約履行 前開給付價款之義務，即未向法院提存二千五百萬元，嗣經多次交涉將款項交予 林東卿，將該二千五百萬元以林東卿名義存於上海商業銀行仁愛路分行。詎該項 巨額存款於八十一年十月十三日遭上訴人以郭振南名義擅自領取。上訴人已違約 在先，依約已不能請求參加人返還代繳之稅款。況上訴人既自認依買賣契約之約 定代繳稅款，自係履行契約上之義務。上訴人與參加人間之契約既仍有效存在， 殊無不當得利可言。是上訴人主張代位，而向林東卿等祭祀公業派下員請求返還 不當得利，自屬無據。尤有進者，上訴人前已以同一原因事實，向參加人請求返 還所代繳之地價稅二千零五十四萬六千五百四十四元，並經板橋地院以八十七年 度重訴字第三○二號判決駁回上訴人之訴，並確定在案。二、證據：提出提供土地合建房屋契約書、合建房屋契約書續約書、土地銀行定期存 款單、土地銀行九十年八月十五日上仁字第九十一號函影本各一份為證。
戊、本院依職權調閱台灣板橋地方法院八十四年度重訴字第九十一號甲○○與林東卿 等間請求履行契約事件，及板橋地院九十年度重訴字第三七二號甲○○與林國政 等請求給付違約金事件案卷全卷。
理 由
一、上訴人張松輝於民國九十年十二月三日死亡，丁○○○、乙○○、丙○○為其繼 承人有戶籍謄本在卷可按（見本院㈠卷第一七八頁），伊等聲明承受訴訟，核無 不合。又就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟 繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。本件上訴人己○○ 、辛○○、庚○○、戊○○，與丁○○○、乙○○、丙○○之被繼承人張松輝， 起訴主張被上訴人林東卿與祭祀公業舍人公前管理人林聯灶，前與甲○○簽訂土 地合建房屋契約書及續約書，約定由祭祀公業舍人公提供所有坐落台北縣三重市 ○○○段菜寮小段二二五、二二五之一、二二五之二、二二五之三、二二五之四 、二二六、二二六之一、二二六之二、二二六之三、二二七、二二七之九號十一 筆土地（下稱系爭土地），甲○○出資，合作興建房屋，並由甲○○代為繳納系 爭土地之增值稅及積欠地價稅。嗣甲○○再與上訴人（或其被繼承人，以下同） 訂立預定買賣契約書，將系爭土地出售予上訴人，約定由上訴人代為繳納系爭土 地增值稅及所欠繳地價稅以充為部分價金，上訴人為此代為繳納土地增值稅及地 價稅。其後甲○○因故無法交付系爭土地，上訴人已與甲○○解除契約，且認與 甲○○之系爭土地買賣契約已屬給付不能，經聲請退款後，合計遭抵扣系爭土地 結欠之地價稅三千零三十一萬九千一百八十二元，為此依不當得利法律關係，先 位逕向被上訴人請求返還抵付地價稅之不當得利，並後位代甲○○向被上訴人請 求損害賠償，經核此關係甲○○與上訴人間買賣契約之效力，及甲○○有無請求 被上訴人損害賠償之權利，是甲○○就兩造間之訴訟，即有法律上之利害關係， 是其為本件之訴訟參加，自無不合，應予准許。二、上訴人主張：系爭土地為祭祀公業舍人公所有，七十六年三月二十七日被上訴人 林東卿及祭祀公業前管理人林聯灶，與參加人簽訂土地合建房屋契約書，約定由 祭祀公業舍人公提供系爭土地，參加人出資，合作興建房屋。嗣林聯灶亡故，林 東卿經祭祀公業舍人公派下員推舉為公業管理人，因故未能履約，參加人乃對祭 祀公業提起土地所有權移轉之訴，並於七十九年十二月二十二日成立訴訟和解， 公業同意將系爭土地辦理移轉登記，但參加人則負擔土地增值稅及所欠稅捐。參 加人於取得和解筆錄後，旋將系爭土地出售予上訴人，約定由上訴人代為繳納系 爭土地之土地增值稅及所欠繳地價稅，上訴人乃依約代繳土地增值稅五千四百三 十六萬九千零七十五元，及八十年以前積欠之地價稅一千六百四十九萬六千六百 五十一元，並提出土地過戶申請，惟經台北縣三重地政事務所以系爭土地之處分 未經全體派下員同意，及未出具土地出售同意書為由予以駁回。嗣聲請稅捐機關 核退還增值稅款時，經扣抵八十年至八十五年度積欠地價稅一千三百八十二萬二 千五百三十一元，合計由上訴人為系爭土地代為繳納地價稅及欠稅三千零三十一 萬九千一百八十二元。祭祀公業舍人公與參加人間之和解契約既因未得其他派下 員全體同意而不生效力，其與上訴人間亦無任何法律關係存在，乃祭祀公業舍人 公無法律上原因，竟受有上訴人代繳前揭地價稅及欠稅之利益，致上訴人受有損
害，為此依不當得利法律關係及民法第三百十二條規定，先位請求公業全體派下 員即被上訴人，返還三千零三十一萬九千一百八十二元及其利息。又參加人與公 業間之訴訟和解契約既不生效力，公業對參加人即負回復原狀或損害賠償或返還 不當得利之義務。而參加人自無法請求公業移轉系爭土地所有權，其就系爭土地 與上訴人所訂立買賣契約，已陷於給付不能或債務不履行，上訴人亦得請求參加 人損害賠償及回復原狀，乃參加人怠於權利之行使，為此本於代位權之行使，後 位求為判決上訴聲明所示判決。（原審僅就備位請求，判命被上訴人林東卿應給 付參加人三千零三十一萬九千一百八十二元及利息，並由上訴人受領，而駁回上 訴人其餘之訴及先位請求，上訴人不服提起上訴，求為如上訴聲明所示之判決。 ）
三、林東卿辯稱：上訴人以其係祭祀公業舍人公管理人之名義起訴，然伊僅係該公業 派下員之一，就曾受推舉為公業管理人乙事，已因偽造文書罪經法院判決有罪確 定在案，已非合法選任之管理人。又祭祀公業舍人公之派下員究有幾人不明，林 國政等四人甚至否認舍人公為祭祀公業派下員，則可否以祭祀公業舍人公為當事 人，上訴人應負舉證之責。再林聯灶固曾以祭祀公業舍人公管理人名義，與甲○ ○簽訂「提供土地合建房屋契約書」，但該契約至今未有解除情事，甲○○自仍 負有代繳地價稅之義務，是公業依契約受有利益，為有法律上原因，無不當得利 可言。至上訴人所代為繳付地價稅，係依上訴人與甲○○之所訂立之「預定買賣 契約書」之約定，與林東卿個人並無關聯。加以上訴人與甲○○間契約關係亦未 經合法解除，契約尚屬存在，上訴人之繳付地價稅係依據契約之履行，自無代位 權可資行使，是上訴人備位請求亦非有據等語。而林國政等四人則以：「舍人公 」為日據時期之神明會，非祭祀公業，伊等亦並非祭祀公業舍人公派下員，上訴 人所援引三重市公所核發之祭祀公業「舍人公」派下員證明書，係林東卿勾串訴 外人張清濤向三重市公所為申請，已因偽造文書經法院判處有罪確定在案，其自 無拘束被上訴人之效力，是上訴人以伊等為祭祀公業舍人公派下員，提起本件訴 訟，並無理由。又伊等之被繼承人林聯灶並非祭祀公業舍人公之管理人，亦未以 公業管理人身分與甲○○簽訂任何契約，前開提供土地合建房屋契約書為林東卿 個人與甲○○所簽訂，與伊等無關。上訴人另依民法第二百四十二條規定，代位 甲○○請求損害賠償，亦無理由等語抗辯。
四、按台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起 訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，而關於祭祀公業之 訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業之管理人，以 表示其非以自己名義起訴或被訴，最高法院著有七十四年台上字第一三五九號判 例可資參照。本件上訴人原以林東卿即祭祀公業舍人公管理人名義為被告起訴， 嗣因林東卿辯稱伊已非公業管理人，乃改列被告為林東卿（派下員之一），並追 加其他派下員全體即林國政、林國銓、林國棟、林國勇。然林國政等四人以「舍 人公」係神明會而非祭祀公業，伊等非派下員，上訴人未將於訴外主張為祭祀公 業舍人公派下員之林土益等人列為被告一併起訴，於法自有未合等語。是本件首 應審究者，為「舍人公」是否為祭祀公業，林東卿是否為「祭祀公業舍人公」管 理人，林東卿及林國政等四人是否為「祭祀公業舍人公」之派下員全體。經查：
㈠按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十 五條第一項定有明文。本件上訴人主張依日據時代土地登記簿謄本所載，系爭土 地所有權人為「舍人公」「公業」（見原審卷第二七三、二七四頁），與三重市 地政機關依土地登記規則所為登記：「所有權人為祭祀公業舍人公 管理人林東 卿」（同前卷第一七一頁至二一三頁），及三重市公所按「祭祀公業土地清理要 點」所核發之有關祭祀公業舍人公全體派下員，與祭祀公業公業舍人公土地清冊 （同前卷第七七、七八頁），經核均屬公文書，依前揭法條所定，該等公文書自 應推定為真正，並具有形式上之證據力，是被上訴人辯稱「舍人公」為神明會非 祭祀公業，系爭土地為神明會舍人公所有，自應舉證以推翻之。 ㈡林國政等四人所辯系爭土地應屬神明會「舍人公」所有，而「舍人公」並非祭祀 公業等情，固據提出台灣板橋地方法院八十四年重訴字第九一號履行契約民事判 決乙件為據，並主張該判決已認定祭祀公業並不存在，而甲○○既為該事件之當 事人，上訴人亦主張代位甲○○行使權利，自應受該確定判決之拘束，不得再為 反對之主張等語。惟按「民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟 對於判決主文所判斷之訴訟標的始可能發生。若訴訟標的以外之事實，縱認為與 訴訟標的關係有所影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除有同條第二項所定 之情形外（即抵銷之對待請求），尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判 力」，最高法院七十三年台上字第三二九二號著有判例足參。查經本院調閱板橋 地院八十四年重訴字第九一號履行契約事件案卷，該事件係甲○○以本件被上訴 人為共同被告，請求將登記為祭祀公業舍人公名下系爭土地中之二二五之三、二 二五之五、二二七號三筆土地辦理所有權移轉登記，經該法院係以該爭訟土地無 法證明為祭祀公業舍人公所有，亦無法證明有祭祀公業舍人公之存在為由，而駁 回甲○○之訴，其雖未經甲○○上訴而告確定，然本件係上訴人以被上訴人為被 告，主張被上訴人應返還不得當利，兩者無論當事人或訴訟標的法律關係均有不 同，是縱於該案理由有關於舍人公之認定或說明，亦不足以拘束本院，是被上訴 人執此抗辯，謂舍人公非屬祭祀公業而為神明會已經前判決認定確定，應拘束本 件云云，尚非可採。
㈢林國政等雖又抗辯台北縣三重市公所祭祀公業舍人公登記資料（按此證物外放） 內附之「舍人公地規約書」，經三重市公所檢送法務部調查局鑑定為「以其紅色 印泥之乾涸情形研判，其製作時間應在三年以上，但是否為癸丑年（民國二年） 由林怣番所立，則無法判定」，可知前揭「舍人公地規約」並不足以證明係癸丑 年（民國二年）所製作。又三重市公所祭祀公業舍人公登記資料內附「祭祀公業 舍人公沿革」，謂：「祭祀公業舍人公為紀念林怣番，由先祖林貓柳、林清溪、 林清波等三人於日據時集資組成，以曾祖之別號舍人公為名設立本公業，登記為 權利人，聘請宗親林百祿為管理人」，該舍人公地規約記載癸丑年（民國二年） 製作，但林百祿之繼承人林天保等六人於板橋地方法院八十四年度重訴字第九一 號履行契約事件中，參加訴訟之辯論意旨狀陳明：「林百祿早於民國前五年即已 死亡」，甲○○於該院亦予自認「前管理人林百祿於民前五年（即日據時代明治 三十九年）二月十六日逝世」，則林百祿自無可能於逝世後之七年，再受林貓柳 、林清溪、林清波等三人聘任為管理人，顯見該舍人公地規約係出於偽造。舍人
公地規約既然出於偽造，可認本件祭祀公業舍人公並無設立人，其設立欠缺人的 要素自屬不存在等語。但查，前開「舍人公地規約書」係林東卿於七十七年間申 請祭祀公業舍人公派下證明所提出，經台北縣三重市公所函請法務部調查局檢驗 （外放證物土地登記聲請書等證物第六十八頁），經法務部調查局以七十七年一 月二十八日（）陸㈠字第４０１０８６號函覆（同上證物卷第七十頁），其檢 驗結果為無法判定是否為該規約書記載所訂立之時間即癸丑年（民國二年）所立 ，亦即並未認定該規約書為偽造，且已認其製作時間應在三年以上（即七十四年 以前所製作）。而林聯灶、林東卿係分別於七十六年、七十七年間始申請祭祀公 業舍人公派下證明，則該規約書製作之時間自應早於林聯灶、林東卿申請派下員 證明之時，是調查局之檢驗報告雖無法確認該規約書係為癸丑年（民國二年）所 立，亦難逕認該規約書為偽造或於林聯灶、林東卿申請派下證明時所偽造。再該 規約書並無：「聘請宗親林百祿為管理人」之相關記載，而係三重市公所祭祀公 業舍人公登記資料內所附「祭祀公業舍人公沿革」謂：「祭祀公業舍人公為紀念 林怣番，由先祖林貓柳、林清溪、林清波等三人於日據時集資組成，以曾祖之別 號舍人公為名設立本公業，登記為權利人，聘請宗親林百祿為管理人」之記載， 但該祭祀公業舍人公沿革，為七十七年二月二十一日林東卿申請派下員證明所立 （同上證物卷第九十頁），是縱林百祿確於民國前五年即已死亡，不可能受聘請 為祭祀公業舍人公之管理人，亦僅為三重市公所祭祀公業舍人公登記資料內附「 祭祀公業舍人公沿革」記載有誤。況前開祭祀公業舍人公沿革亦無記載何時聘請 林百祿為管理人，且祭祀公業成立後方立規約書亦非習慣所不容，故尚難以此即 認舍人公地規約書係出於偽造。至林國政等人雖另辯稱苟前揭舍人公地規約書為 真，則依該規約書所載，具派下員資格者限於男性，林東卿為女性，不得取得派 下員資格，顯見該規約書係於出偽造乙節，經查，該規約書如係出林東卿偽造， 衡情林東卿並無自陷不利之理。況依舍人公地規約第五條第一項派下員資格取得 「公業派下權以林貓柳、林清溪、林清波等‧‧‧親屬冠林性者為限」之規定， 林東卿係林清溪之後代，林清溪之後代除林東卿外，並無其他男丁，復為兩造所 不爭執，則林國政等四人此部分所辯，亦非可採。 ㈣林國政等四人復辯稱林東卿因偽造伊等具名推舉林東卿為該公業申報人之推舉書 ，及伊等四人與林東卿召開祭祀公業派下員會議之會議紀錄，向台北縣三重市公 所辦理祭祀公業舍人公登記，已經板橋地院以八十一年度訴字第一八七０號刑事 判決、本院八十二年度上訴字第二０九號刑事判決、最高法院八十二年度台上字 第三二五三號刑事判決判處有期刑徒刑三月、緩刑三年確定在案，足見林東卿係 偽造為祭祀公業舍人公管理人身分，向台北縣三重市公所申請及三重地政事務所 為土地登記，是三重地政事務所就系爭土地所為「祭祀公業舍人公所有」之登記 ，及三重市公所核發之祭祀公業舍人公之派下員證明，均不足證明祭祀公業舍人 公確實存在等語。然查林東卿偽造前開推舉書、同意書、會議記錄固為刑事判決 所認定（見原法院卷第八二至九七頁），但林國政等四人之被繼承人林聯灶早於 七十六年間即與林東卿向台北縣三重公所申請祭祀公業舍人公派下員證明，有祭 祀公業舍人公土地清冊（見外放證物土地登記聲請書等證物卷第四一頁）、台灣 省政府民政廳七十六年十二月四日七六民五字第二九九一九號函及申覆書（同上
卷第四四頁）可按，林國政等四人為林聯灶之繼承人，依台灣民事習慣調查報告 有關祭祀公業派下權之取得，及祭祀公業舍人公規約書之記載，林國政等四人於 林聯灶死亡時即取得派下權，是縱林東卿偽造前開推舉書、同意書、會議記錄， 亦僅林東卿為祭祀公業舍人公申報人及管理人之身分存有疑義，尚不足證明無祭 祀公業舍人公之存在，及系爭土地非祭祀公業舍人公所有。 ㈤又林國政等四人均否認其為祭祀公業舍人公之派下員，另辯稱前開板橋地方法院 民事判決中，尚有林土益等六人參加訴訟，謂本件「提供土地合建買賣契約書」 僅為部分派下員簽訂等情，可見「祭祀公業舍人公」之派下員應非如林東卿提出 於台北縣三重市公所之所偽造之伊與林國政等四人，應尚有其他派下員存在等情 。然查，林國政等四人之被繼承人林聯灶於七十六年間，以祭祀公業舍人公派下 員身分申請核發派下員證明，林國政等四人嗣因林聯灶死亡而取得派下員身分， 已如前述。而訴外人林土益等人雖於前開板橋地方法院民事訴訟中參加訴訟，並 以伊等為祭祀公業舍人公管理人林百祿後人，主張伊等亦為祭祀公業舍人公之派 下員，惟依卷附台灣民事習慣調查報告第七百三十三頁所載，有關祭祀公業管理 人之資格，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦 屬有效，祭祀公業之規約如有限制之規定，得據此限制被選任資格及人數（見本 院卷㈠第一一四頁），而依「舍人公地規約書」就管理人之資格，僅限制「以派 下員過半數之同意為之」，故尚難僅以林土益等人為前任管理人林百祿之後代， 即遽認林土益等人為祭祀公業舍人公之派下員。 ㈥被上訴人雖又抗辯確實有尊「舍人公」神像，且依林聯灶、林東卿與甲○○所訂 立提供土地合建房屋契約書前，林聯灶曾以神明會舍人公管理委員會代表人名義 ，與訴外人吳易達訂立舍人公委辦契約書及合建契約書（見本院卷㈠第一九八頁 至二○三頁），該委辦契約書約定預留廟場用地二百坪，至合建約書除立契約書 人開宗明義即記載為：「舍人公管理委員會」外，更於第三條約定「建物分配另 空地二百坪供為祭祀場所」。另依前開委辦契約書及合建契約書，舍人公管理委 員會共同簽署人除林聯灶外，尚有林松蓮、林燈丙、林媽成、林文牽、林慧明等 人之簽章，已足證舍人公為神明會，並非祭祀公業組織等語。然林國政等四人所 辯確有舍人公神像乙事，雖為上訴人所不否認（見本院卷第二一七頁），惟辯稱 依台灣習俗常將享祭之祖先神明化，林聯灶於申請祭祀公業時詳載享祭人為林怣 番，別號舍人公，林國政等四人所指神明會迄未鳩資建廟宇，亦無帳簿、信徒名 冊等，且所提舍人公委辦契約書於立約人處已表明為「祭祀公業舍人公派下員全 員代表林聯灶」所簽訂，並非所指係以神明會之身分所簽訂。而前開契約之見證 人林松連、林燈丙、林媽成等皆為林姓，其願於祭祀公業舍人公為簽約人之情形 下見證契約，無異承認系爭土地確為祭祀公業舍人公所有等情。經查：依日據時 代土地登記台帳（見原審卷第二九一頁），及變更為祭祀公業舍人公登記前之土 地謄本登記，系爭土地登記僅登記為「公業舍人公」，而按「所謂公業乃泛稱祭 祀公業、寺廟、育才公業、神明會、祖公會等團體而言」（見法務通訊雜誌社印 行台灣民事習慣調查報告第六五一頁），故尚無法僅以「公業舍人公」之記載， 即遽認舍人公即為神明會。至林聯灶雖曾以神明會舍人公管理委員會代表人名義 ，與人訂立舍人公委辦契約書及合建契約書，該委辦契約書約定預留廟場用地二
百坪，而合建約書除立契約書人開宗明義即記載為「舍人公管理委員會」外，更 於第三條「建物分配另空地二百坪供為祭祀場所」，且前開委辦契約書及合建契 約書，舍人公管理委員會共同簽署人除林聯灶外，尚有林松蓮、林燈丙、林媽成 、林文牽、林慧明等人之簽章。惟前開舍人公委辦契約書及合建契約書並無記載 日期，無法得知究為何時簽立，且前開舍人公合建契約書記載為「舍人公派下全 員代表人林聯灶」，合建契約書則記載為「舍人公管理委員會代表人林聯灶」， 前者稱「派下」表示其為祭祀公業，後者稱「管理委員會」又似為神明會之機關 ，而共同簽署人林松蓮等人亦未表明其身分究為派下員或神明會信徒，縱舍人公 委辦契約書第三條載有：「甲方除預留廟場用地二百坪‧‧‧」，及第五條載有 ：「若本案經主管機關公告期間內如有各角頭派系提出異議時由各角頭自行理清 」等語。然即使舍人公為祭祀公業，亦非不能設立廟場，而合建契約書第三條亦 載有「另空地二百坪供為祭祀場所」，及「乙方應負責辦理舍人公派下員證明文 件」等語，是如認舍人公為一神明會，何以林聯灶有權代理簽訂契約？何以契約 之「共同簽署人」，恰均為林姓會員？均難令人理解，是亦難憑前開舍人公委辦 契約書及合建契約書，即認「舍人公」為神明會。再者「神明會之組織通常稱為 『會』；但亦有稱為『社』者。南部大多稱為『會』，有時亦稱為『社』或『堂 』，北部通常稱為『嘗』、『季』等。此外亦有稱為『盟』『閣』『祀典』『亭 』『祠』等。」（同前台灣民事習慣調查報告第六二三頁），而本件系爭「舍人 公」，以「公」稱之，非如台灣民事習慣調查報告所稱「會」、「社」等名稱， 另參以林國政等四人所指神明會未鳩資建廟宇，亦無帳簿、信徒名冊等，其所奉