臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第四三五號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 王如玄律師
蔡惠子律師
複代理人 莊立群律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 羅秉成律師
詹惠芬律師
魏順華律師
複代理人 彭亭燕律師
右當事人間，因所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年二月二十二日臺
灣新竹地方法院八十七年度訴字第六六０號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次
發回更審，被上訴人為部分訴之變更，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人應將原判決附表一所示之不動產辦理所有權移轉登記予被上訴人部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於八十五年六月二十六日與被上訴人協議離婚，依離 婚協議書特別約定條款第二條約定，上訴人應將原判決附表一、二 (以下稱附表 一、二) 所示之不動產所有權移轉登記予被上訴人，惟上訴人迄未依離婚協議書 之約定，將附表一、二所示不動產所有權，移轉登記予被上訴人；為此，求為命 上訴人應將附表一、二所示不動產所有權，移轉登記予被上訴人之判決。詎上訴 人於訴訟中，將附表二所示之不動產虛偽贈與訴外人廖敏佐，致生給付不能，爰 將上訴人應將附表二所示不動產移轉登記予被上訴人，變更聲明為上訴人應給付 被上訴人新臺幣(以下同)三百八十八萬一千八百五十元及自九十二年四月八日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並聲明：(一)上訴駁回。(二)上 訴人應給付被上訴人三百八十八萬一千八百五十元及自九十二年四月八日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(三)前項判決請准供擔保宣告假執行 。(四)第二審及發回前第三審之訴訟費用由上訴人負擔。二、上訴人則以：被上訴人雖與上訴人簽訂離婚協議書，惟於離婚後被上訴人為求復 合，一再糾纏、騷擾上訴人，進而要求上訴人搬離新竹市○○路及瑞麟路之房屋 ，並於八十六年八月十八日聲明絕不糾纏、打擾或找上訴人，否則願放棄兩造於 婚姻關係存續期間所取得不動產之一切權利；嗣被上訴因違背其聲明，自行將不 動產移轉登記所須之文件，交付代書廖見煌，請其代為辦理所有權移轉登記手續 ，旋即反悔；兩造又於八十七年一月六日簽訂協議書，被上訴人明白表示將新竹 市○○路六四八巷一○四弄二三號房地贈與予上訴人及子女，此外其餘動產、不 動產出售時，凡登記被上訴人名下，贈與上訴人二分之一，遺產亦同，足見被上
訴人已拋棄離婚協議書所約定不動產移轉請求權，其請求權亦因簽訂協議書而消 滅等語，資為抗辯。並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回 。(三)被上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。(四)第一、二審及發回前第三 審之訴訟費用由被上訴人負擔。
三、按：因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，依民事訴訟法第四百四十六條第 一項但書、第二百五十五條第一項第四款之規定，應准予訴之變更。本件被上訴 人於原審起訴聲明，求為命上訴人應將附表二所示不動產所有權移轉登記予被上 訴人，經原審及本院前審為其勝訴判決，於最高法院發回更審後，即以上訴人已 將附表二所示不動產，移轉登記予訴外人廖敏佐，致其給付不能，情事業已變更 為由，而變更聲明為：上訴人應給付被上訴人三百八十八萬一千八百五十元及自 九十二年四月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。經核於法尚 無不合，應予准許，合先敘明。
四、被上訴人主張上訴人於八十五年六月二十六日與被上訴人協議離婚，依離婚協議 書特別約定條款第二條約定，上訴人應將原判決附表一、二所示之不動產所有權 移轉登記予被上訴人，惟上訴人迄未依離婚協議書之約定，將原判決附表一、二 所示不動產所有權，移轉登記予被上訴人，且於本件訴訟中，將附表二所示之不 動產贈與予訴外人廖敏佐，並已於八十八年十一月二十三日為所有權移轉登記等 事實，為上訴人所不爭執，且有離婚協議書、土地、及建物登記謄本在卷為憑； 被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
五、上訴人則以：被上訴人已於七十六年五月二十三日與上訴人離婚，經離婚登記在 案，旋即反悔，於同月二十五日偽造結婚證書再為結婚登記，其所為再為結婚之 登記，不生結婚效力，兩造間之婚姻關係非有效存在，八十五年六月二十六日之 離婚協議書，即非有效，被上訴人據以為本件之請求，即失所附麗等語為抗辯。六、經查上訴人於七十四年間與被上訴人結婚，雖於七十六年五月二十三日與被上訴 人協議離婚，並經登記在案之事實，固屬不虛；惟按：兩願離婚，應以書面為之 ，有二人以上證人之簽名，並應向戶政機關為離婚之登記，為民法第一千零五十 條所明定。本件上訴人於七十六年五月二十三日與被上訴人所簽訂之離婚協議書 上，雖有見證人二名之簽名、及印文，原法院於九十年度婚字第三四號兩造間請 求確認婚姻關係不存在事件中，訊問二名見證人甘鳳寶、戴國榮，一致結證未於 離婚協議書上簽名、蓋章，亦不知兩造離婚、又結婚之情事，並經內政部警政署 刑事警察局鑑定離婚協議書上甘鳳寶筆跡與合作金庫存摺存款綜合約定書上筆跡 不相符，均有該事件卷(第四○頁、四一頁、八九頁、第九○頁、第八五頁)足憑 ；上訴人於七十六年五月二十三日與被上訴人協議離婚，未經二人以上證人於其 離婚協議書上簽名、蓋章，至為明確，核與前揭法條規定尚有未合，自不生離婚 效力。從而，兩造之婚姻關係迄至八十五年六月二十六日協議離婚並經登記後， 始為消滅。上訴人以與被上訴人於八十五年六月二十六日所簽訂之離婚協議書， 即非有效為抗辯，自非可採。
七、按：債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅。民法第三百四十 三條定有明文。又：所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足 以間接推知其效果意思者而言，最高法院二十九年度上字第七六二號亦著有判例
可資參照。本件上訴人於八十五年六月二十六日與被上訴人協議離婚時，依離婚 協議書之特別約定條款第二款：「二、雙方共有寶山小段三九六－五四、四一○ －六土地兩筆及新竹雅溪段一五六四土地 (即附表一)及房屋 (即附表二)移轉甲 方(即被上訴人)名下，歸甲方所有。．．．」之約定，上訴人固有將附表一、二 所示不動產所有權應有部分，移轉登記予被上訴人之義務；惟查被上訴人對於上 訴人於八十五年簽訂離婚協議書後，當日即將印鑑證明交付被上訴人辦理所有權 移轉，隔約一星期後，被上訴人又將印鑑證明返還上訴人，並於上訴人面前將移 轉登記之相關文件，予以撕毀，同時稱十多年來上訴人極為辛苦，此係為補償上 訴人等之事實，並不爭執，有原法院九十一年度簡上字第七三號撤銷贈與事件卷 (第七○頁、第一一一頁)足憑；且參酌被上訴人於八十五年六月二十六日簽訂離 婚協議書，辦理離婚登記後，書寫予上訴人之信函 (原審卷第七九頁至第九八頁 )中，對於自己所為極表懺悔，對於上訴人之辛勤、操勞家務所作貢獻，極為肯 定，急欲與上訴人復合，並表示上訴人不與復合，再多財富夫復何用等情；被上 訴人返還印鑑證明、撕毀移轉登記相關文件等之舉動，堪認有免除上訴人將附表 一、二所示不動產移轉登記予被上訴人債務之默示意思表示，已臻明確。依前揭 法條規定、最高法院判例意旨，上訴人於八十五年六月二十六日簽訂離婚協議書 ，對於被上訴人所負應將附表一、二所示不動產所有權應有部分各二分之一，移 轉登記予被上訴人之債務，已因被上訴人默示免除之意思表示而消滅。且被上訴 人以上訴人將附表二所示不動產已贈與、移轉登記予訴外人廖敏佐，訴請撤銷上 訴人與廖敏佐間之贈與行為，並塗銷所有權移轉登記，亦經原法院八十九年度竹 簡字第四三一號、九十一年度簡上字第七三號判決被上訴人敗訴確定，所持理由 亦以被上訴人已免除上訴人之債務，已非上訴人之債權人，不得行使民法第二百 四十四條之撤銷權，塗銷所有權移轉登記即失所依據等，亦有原法院八十九年度 竹簡字第四三一號、九十一年度簡上字第七三號撤銷贈與等事件卷足憑。被上訴 人再持以為本件之主張，有違訴訟誠信原則，顯不足取。八、從而，被上訴人據以請求上訴人應將附表一所示不動產所有權應有部分各二分之 一，移轉登記予被上訴人，自非有據，原法院就此部分為其勝訴判決，容有未恰 ，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以 廢棄，更為判決如主文第二項所示。至於被上訴人所為訴之變更，因被上訴人已 免除上訴人應將附表二所示不動產所有權應有部分二分之一，移轉登記予被上訴 人之債務而消滅，已如前所述，其於最高法院發回後變更損害賠償請求權，而變 更聲明，求為命上訴人賠償三百八十八萬一千八百五十元本息，亦失所附麗，不 應准許，應予駁回；其請求宣告假執行，即失依據，應併予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後 認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，變更之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日 民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山
法 官 陳 博 享
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日 書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。