臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(一)緝字第四號
上 訴 人
即 被 告 辛○○
選任辯護人 洪大明 律師
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第六四三
號中華民國八十八年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八
十七年度偵字第七三一七號、第八○八○號），提起上訴，經最高法院發回更審，本
院判決如左：
主 文
原判決關於辛○○意圖販賣持有第二級毒品部分撤銷。辛○○被訴意圖販賣持有第二級毒品部分無罪。 理 由
一、公訴事實：
公訴意旨以：被告辛○○（綽號飛虎）前曾有二次違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件，分別經臺灣新竹地方法院及台灣高等法院台中分院判處有期徒刑三年、二年 六月，嗣經合併定執行刑為四年十月，於民國八十七年一月十三日縮刑執行完畢 ；癸○○前曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院 判處有期徒刑四月，於八十七年八月二十四日易科罰金執行完畢。辛○○於八十 七年間某時，於不詳地點，非以營利販賣為目的而向不詳人士購入第二級毒品安 非他命淨重九十三點一八公克後，又起意意圖販賣而持有該第二級毒品安非他命 。嗣於八十七年十月二十一日十七時三十分許，在新竹市○○路○段一二二巷六 十七號為警查獲，並在該處扣得辛○○所有供意圖販賣安非他命所用之電子秤一 個、分裝空袋九十六個、分裝器五支等物，辛○○則乘警方查緝時，攜帶其所有 供意圖販賣而持有之第二級毒品安非他命三大包（淨重九十三點一八公克）及供 施用之海洛因五小包（毛重八點七公克、裝於ＮＯＫＩＡ一一０型挖空之備用電 池內）（辛○○施用毒品部分另案審理）自該處三樓窗戶攀爬逃逸，因偵查員丙 ○○尾追不捨，辛○○逃至新竹市○○路○段一四二巷四號空屋內時，即將上開 安非他命三大包及海洛因五小包放置於該空屋廢棄雜物堆上，並續往鄰處逃逸， 嗣為丙○○緝獲，並在該廢棄雜物堆處扣得第二級毒品安非他命三大包（淨重九 十三點一八公克）及海洛因五小包（毛重八點七公克）。案經新竹市警察局第一 分局、第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告辛○○ 此部分涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。二、起訴之論據：
公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以證人丙○○所為被告辛○○逃逸情形之證述 屬實，扣案之甲○○○○○○○○○○○○○均係在被告辛○○逃逸時經過之空 屋雜物堆處查獲之事實，業據被告辛○○供承在卷，且經證人丙○○證述屬實； 另被告辛○○並自承：空屋內扣得之海洛因五小包係其所有等語，由此查獲之過 程、被告辛○○逃逸之路線及同時於空屋雜物堆處扣得海洛因及安非他命等情視 之，客觀上足認於空屋雜物堆處扣得之安非他命應亦係被告辛○○所有，應係被 告辛○○逃逸時見警追趕甚急，為圖卸責而倉促丟置扣案之安非他命三大包（淨
重九十三點一八公克）及電子秤一個既均係被告辛○○所有，被告辛○○對於分 裝空袋九十六個、分裝器五支亦不否認為其所有，而該安非他命之數量又多達九 十三點一八公克，顯非僅供己施用，否則何須電子秤及大量之分裝袋？同案被告 癸○○自白扣案安非他命三大包係其所有，無非係為被告脫罪而已，此外並有扣 案電子秤及分裝空袋九十六個、海洛因分裝袋（含殘渣）十九個足稽，被告辛○ ○顯有意圖販賣而持有安非他命之犯行為其論據。三、上訴人即被告辛○○之供述及辯解：
訊據上訴人即被告辛○○否認有意圖販賣而持有安非他命之犯行，辯稱：扣案之 安非他命三大包並非伊所有，電子秤一個亦非伊所有，伊絕無意圖販賣而持有安 非他命之行為等語。
四、法律規定及判決先例：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又證據之證明力，由 法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則刑事訴訟法第一百五十 四條第二項、第一百五十五條第一項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適 合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一０ 五號判例意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，無從為有罪之確信，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高 法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。五、本院之判斷：
（一）扣案物品及查獲地點認定：
本件扣案物品計有安非他命三大包（淨重九十三點一八公克）、海洛因五小包 （毛重八點七公克、原裝於ＮＯＫＩＡ一一０型挖空之備用電池內）、海洛因 ０˙八公克（搜索扣押證明筆錄、扣押物品清單載為０˙八公克，筆錄載為五 ˙一公克應係誤植）、安非他命０˙五公克、電子秤一個及分裝空袋九十六個 、分裝器五支（大分裝器三支，小分裝器二支）、海洛因研磨機一具、針筒十 二支（大針筒一支，小針筒十一支）、海洛因分裝袋（含殘渣）十九個、針頭 三個、止血帶三條、安非他命吸食器乙組，有搜索扣押證明筆錄、扣押物品清 單可據。上開安非他命三大包（淨重九十三點一八公克）、海洛因五小包（毛 重八點七公克、裝於ＮＯＫＩＡ一一０型挖空之備用電池內）係警方帶同被告 辛○○循逃逸路線搜索查扣，業據被告辛○○於警局初訊時供明（見八十七年 度偵字第七三一七號卷第四頁反面），其中安非他命三大包（淨重九十三點一 八公克）係於新竹市○○路○段一四二巷四號空屋內廢棄雜物堆查獲，海洛因 五小包（毛重八點七公克、裝於ＮＯＫＩＡ一一０型挖空之備用電池內）係被 告辛○○自新竹市○○路○段一二二巷六十七號三樓窗戶跳下逃逸至同段一四 二巷四號空屋內空屋內廢棄雜物堆旁查獲（詳下述），另海洛因０˙八公克係 為警於新竹市○○路○段一二二巷內查獲同案被告癸○○時在其皮夾中查獲， ，而安非他命０˙五公克、電子秤一個及分裝空袋九十六個、分裝器五支（大
分裝器三支，小分裝器二支）、海洛因研磨機一具、針筒十二支（大針筒一支 ，小針筒十一支）、海洛因分裝袋（含殘渣）十九個、針頭三個、止血帶三條 、安非他命吸食器乙組等物品，係在新竹市○○路○段一二二巷六十七號二樓 己○○租屋處查獲，業據被告辛○○、同案被告癸○○坦認在卷（海洛因０˙ 八公克誤植為五˙一公克，見八十七年度偵字第七三一七號卷第四頁），並有 搜索扣押證明筆錄可據。，其中海洛因０˙八公克係同案被告癸○○所有，另 除安非他命三大包（淨重九十三點一八公克）、電子秤一個究屬何人所有具有 爭議外，海洛因五小包（毛重八點七公克、裝於ＮＯＫＩＡ一一０型挖空之備 用電池內）、安非他命０˙五公克、分裝袋九十六個、分裝器五支、研磨機一 具、針筒十二支、海洛因分裝袋（含殘渣）十九個、針頭三個、止血帶三條， 均屬被告辛○○所有，亦據其供明無訛（見本院九十二年九月十六日審判筆錄 ）。
（二）扣案之安非他命三大包（淨重九十三點一八公克）查獲過程及其鑑驗： 本件扣案之安非他命三大包（淨重九十三點一八公克）為警查獲之過程，係因 新竹市第三分局偵查員丁○○於八十七年十月二十一日下午，在新竹市○○路 、中華路口發現通緝中之被告辛○○，經聯繫支援警力，跟監騎乘上開贓車之 被告辛○○至新竹市○○路○段一二二巷附近，因不知被告辛○○係進入何處 而在附近埋伏，迄同日下午四時許，被告癸○○、同案被告戊○○、庚○○（ 後二人業經處分不起訴）陸續進入上址同巷六十七號處，始由埋伏警力進入逮 捕被告癸○○、戊○○、庚○○等人；而被告辛○○聞訊即乘隙自該處三樓（ 經查對卷附照片應係二樓，以下同）窗戶跳下逃跑，經偵查員丙○○在後緊追 ，被告辛○○當時先由該處三樓窗戶跳下至同信幼稚園晒衣場，再爬過高牆越 過第一家民宅後院，至第二家空屋內，再進入第三家民宅後，為警員丙○○所 逮獲，並在被告辛○○逃逸時經過之中華路三段一四二巷四號空屋（即第二家 空屋）雜物堆上，扣得以乙○○○○○包裝之安非他命三大包及在雜物堆旁以 行動電話挖空之備用電池盒裝之海洛因五小包。此查獲過程業經證人即查獲偵 查員丙○○於偵查及原審時證述纂詳（見八十七年度偵字第七三一七號卷第七 十頁、原審八十八年二月十日訊問筆錄），並有證人丙○○所繪追捕路線圖、 追捕路線所經民宅、空屋照片十幀附卷可稽。又送驗結晶物三包均係甲基安非 他命，合計淨重九十三點一八公克（包裝重０˙九六公克），有法務部調查局 檢驗通知書（見原審卷第六十五頁）在卷足據。（三）扣案之安非他命三大包（淨重九十三點一八公克）係何人所有之認定： １、扣案之安非他命三大包應係同案被告癸○○所藏放，屬癸○○所有之事證： （１）同案被告癸○○自白，係其所有之真實性： 同案被告癸○○於偵查中即供稱：扣案之安非他命三大包係其於八十七年十 月十六日左右放入空屋者，確定日期不知道，時間亦忘了等語（見偵查卷第 九十九頁背面），又稱：因麻藥案被通緝，未住家裏，四處住，因怕東西放 身上危險，將電子秤寄放於己○○家（新竹市○○路○段一二二巷六十七號 ），安非他命放在空屋。：：（為何不放在一起？）怕安非他命放己○○家 會連累他」、「扣案之安非他命是我的，不是替辛○○擔罪：：其係於八十
七年十月十六日左右放入空屋者，係自最後一間房子翻牆進入，放在轉角處 ，以報紙包著丟在地上。」（見偵查卷第六十八頁、九十九頁背面），嗣於 原審及本院前審又稱：係十六日早上在振興公園向「阿其」（阿奇）以六萬 元買得者，伊係於十六日早上放在空屋圍牆角落（見原審八十八年一月二十 一日訊問筆錄、本院八十九年六月二日、八月十一日訊問筆錄），本院審理 中證稱：「（問：在八十七年十月二十一日有無到新竹市○○路○段一二二 巷六十七號？有無找過被告辛○○？）我沒有找過被告辛○○，我是要到找 證人己○○，因我的安非他命是藏放在空屋那裡，當時安非他命一兩是二萬 元，我是花了六萬買三兩的安非他命，我是向綽號阿吉（阿其）的人買到的 安非他命，因我當時正在通緝中，沒有住在家裡，我是住在證人己○○的家 在新竹市○○路○段一二二巷六十七號，因我怕被安非他命查獲才藏放到空 屋那裡的，：：當時安非他命我是用彩色的油報紙藏放的，因我用毒量滿大 的，一天施用的次數，我現在已沒有辦法陳明，我吸用的吸食器都是在現場 現作的，我是用香煙的鋁箔紙臨時作的，這樣我就可以吸用安非他命，因我 當時做冷氣空調的，所以我有能力購買安非他命，我的安非他命約是在八十 七年十月十五日或十六日藏放的空屋那裡，我當時有用磚塊壓著，當時安非 他命我有先用夾鏈袋包著用再磚塊壓著。（見本院九十二年九月十六日審判 筆錄），於本院審理中對辯護人詰問「在八十七年十月二十一日下午五時許 ，在新竹市○○路○段一二二巷六十七號有無碰到被告辛○○？」時證稱： 我沒有碰到被告辛○○，我在巷口就被警察查獲，我還沒有到空屋拿到安非 他命（見本院九十二年九月十六日審判筆錄），復於本院審理中證稱：「（ 法官問：證人己○○有無看到你拿二包的安非他命？）證人己○○有跟我講 ，要我安非他命不要藏放在他的家裡等語（見本院九十二年九月十六日審判 筆錄），關於扣案之安非他命三大包應係同案被告癸○○所藏放，屬癸○○ 所有乙節，據證人己○○於原審證稱：「當天（原審誤引為查獲當天）伊看 見被告癸○○拿二包安非他命，以透明塑膠夾鏈袋包裝粉末在藏，伊叫癸○ ○拿給我看，伊問是何物，癸○○說是安非他命，伊叫癸○○拿出去，但不 知拿到何處：：癸○○並有以廣告彩色油報紙包起來等語。」（見原審八十 八年三月十七日訊問筆錄），又稱：辛○○叫綽號阿虎是胖胖吃嗎啡（按亦 施用安非他命），瘦的吃安非他命綽號阿興等詞（見原審卷第九十九頁）， 相互吻合，衡諸持有淨重高達九十三點一八公克之安非他命三大包，將有受 刑事訴追之危險，如非實情，癸○○實無反乎事實，自白坦認係其所有之動 機與必要，且癸○○被警查獲時所尿液，呈甲基安非他命陽性反應（未檢出 嗎啡反應），有篩檢報告附卷足憑，癸○○亦坦承施用安非他命，癸○○之 自白扣案之安非他命三大包（淨重九十三點一八公克）係其所有，應屬真實 。至於證人己○○證陳癸○○是拿毒品二包，非三包，或因時間久遠記憶不 清，或當時未看清數量所致，所證對於扣案之安非他命三大包係癸○○所有 ，應無影響。又證人己○○於原審調查中證稱：伊是與另一位姓唐的合租， ：：他們二人被抓走我才回家的」（見原審卷第九十九頁），足見被告及癸 ○○被查獲當天與己○○未碰面，是己○○於查獲當天自無看見同案被告癸
○○有無手持扣案之安非他命之可言，且證人己○○於原審所證，法官係問 「在查獲前與他們見過面？」而己○○回答「當天我出去前有看到：：」（ 經勘驗錄音帶，實為「那天我出去前有看到：：」），「當天」前面並無「 查獲」一語，益見所述係在「查獲前」，而非「查獲當天」之情形，極為明 顯，原審引證人己○○於原審證詞載「查獲當天伊看見：：」，顯係誤引， 並據為質疑己○○之憑信性謂「依證人己○○所述情形，被告癸○○係於查 獲當日（即八十七年十月二十一日）將安非他命拿至己○○家中，再拿至他 處，惟據被告癸○○所稱，其係於八十七年十月十六日放置於空屋者，業如 前述，已有不一之處，：：證人己○○所言即有瑕疵，顯為臨訟迴護之詞」 ，而為不利被告之判斷，不無違誤。
（２）同案被告癸○○不同供述之採酌：
同案被告癸○○於警局初訊時供稱：「（問：警方在新竹市○○路○段一二 二巷六十七號查獲安非他命及海洛因是何人所有？）是綽號飛虎辛○○所有 （見八十七年度偵字第七三一七號卷第九頁），係針對警方在新竹市○○路 ○段一二二巷六十七號查獲之物品，並非指在空屋雜物堆查獲扣案之安非他 命三大包（淨重九十三點一八公克）。又被告癸○○於原審審理時初稱：「 係於十月十七日在中華路振興隧道附近向壬○○○○○之人購買者等語。」 （見原審八十七年十二月三十一日訊問筆錄），嗣於原審及本院又改稱：「 係十六日早上在振興公園向「阿其」以六萬元買得者。（見原審八十八年一 月二十一日訊問筆錄、本院八十九年六月二日、八月十一日訊問筆錄），所 供稱之購買時間雖一稱十月十七日，一稱十月十六日，惟十六日、十七日相 近，難免事後記憶不清，而購買地點，一稱在中華路振興隧道附近，一稱在 振興公園，兩者實指同一地方，僅陳述方式不同而已，難謂前後不符。至於 放置扣案之安非他命三大包與包裝情形，同案被告癸○○於偵查中係稱：「 因怕東西放身上危險，將電子秤寄放於己○○家中，安非他命放在空屋，． ．其係於八十七年十月十六日左右放入空屋者，係自最後一間房子翻牆進入 ，放在轉角處，以報紙包著丟在地上。」（見偵查卷第六十八頁、九十九頁 背面）嗣於原審審理時初稱：「十六日早上放在空屋圍牆角落，用報紙隨意 抽一張包著。」（見原審八十八年一月二十一日訊問筆錄），後又稱：「十 六日買回後先拿到友人己○○家中，後又拿到空屋紅磚頭堆放，以夾鏈袋放 著。」（見原審八十八年五月六日訊問筆錄）與證人丙○○（即查獲警員） 證述該三大包安非他命係以乙○○○○○包裝之情形似有不符，惟自同案被 告癸○○於原審審理時所稱該包裝三大包安非他命是「用報紙隨意抽一張包 著」等語，該包裝紙應係報紙夾報之宣傳紙，同案被告癸○○攏統稱之為報 紙，應係表達不全之故，何況證人己○○於原審證稱：當天伊看見被告癸○ ○拿二包安非他命，以透明夾鏈袋包裝，伊叫癸○○拿出去，但不知拿到何 處：：癸○○並有以廣告彩色油報紙包起來等語（見原審八十八年三月十七 日訊問筆錄），證人己○○所見癸○○既係「以廣告彩色油報紙包起來」， 則同案被告癸○○所稱該三大包安非他命包裝情形，與證人丙○○證述係以 乙○○○○○包裝，並無不同。難謂被告癸○○所稱該三大包安非他命係以
報紙包裝者云云，與事實不符。有關空屋內之隔局，同案被告癸○○於偵查 中供稱：其係於八十七年十月十六日左右放入空屋者，係自最後一間房子翻 牆進入，放在轉角處：：只翻牆進去，把東西丟了就出來（見八十七年度偵 字第七三一七號卷第六十八頁），該空屋具高度隱密性，癸○○翻牆進入將 該三大包安非他命放在空屋轉角處，應屬刻意之藏匿，非隨意放置，癸○○ 只要記得藏匿處所即可，是否可以明確繪出該空屋之坐落位置及內部情形， 與癸○○是否實際將該三大包安非他命放在空屋轉角處尚屬無涉，亦難據此 謂同案被告癸○○所為之供述不實。
（３）綜上，足認被告癸○○所為安非他命係其所有之自白，顯與事實相符，應可 採信。
２、扣案之安非他命三大包是否為被告辛○○所有？ （１）被告辛○○否認為其所有：
被告辛○○於警訊中供稱：「安非他命三大包總重９５‧２公克，海洛因五 小包總重８‧７公克等物品，是何人的我不知道。」（見偵查卷第四頁背面 ），於偵查中供稱：電子秤一個、安非他命三大包是癸○○的，在空屋內查 獲（見八十七年度偵字第七三一七號卷第六十六頁反面），於原審中供稱： 「：：扣案的三大包安非他命非我的，是癸○○的。五小包海洛因是我的。 」（見原審卷第二十一頁），又稱：「（問：八十七年十月二十一日１７： ００在竹市○○路○段１２２巷６７號處為警查獲？）是的，在空屋旁邊。 當時人在１２２巷６７號住處內即己○○住處內，後有警敲門以為仇家，才 從三樓攀爬下去躲在１４２巷４號空屋旁，又跑到一家民宅。當時我手上行 動電話（ＮＯＫＩＡ）之電池挖空內藏海洛因。我跑時電池掉到地上，裡面 海洛因散落在地上是我的。但安非他命非我的，也不知是誰的，後來才知道 是癸○○。安非他命是包好放在空屋角落，可能是一張紙包起來，不是我的 ，不知為何與海洛因放在同一處，另於１２２巷６７號搜得５‧１公克海洛 因、安非他命０‧５公克、海洛因研磨機、針筒十二支、三個針頭、空袋九 十六個、三條止血帶電子秤。研磨機是屋主的，我借來用，電子秤非我的， 在警局說我的，是因毒品發作。其餘扣案證物皆我的，含五支分裝器。我時 常去屋主家才將東西放在那裡，電子秤我於偵查庭時有聽癸○○說是他的。 」（見原審卷第三十二頁），於本院八十九年二月十八日訊問筆錄中供稱： 「海洛因五小包是我在逃跑時不小心掉在那空屋裡，而安非他命不是我的東 西。」（見本院上訴卷第五十二頁背面），「海洛因是我的，但安非他命三 大包不是我的。」（見本院上訴卷第八十九頁），於本院調查中供稱：「海 洛因５小包，分裝袋９６個，分裝器５支，研磨機１具，針筒１２支，分裝 空帶、針頭３個、止血帶３條是我的。但安非他命三大包、電子秤一個不是 我的。：：：我因海洛因案件有被勒戒過，海洛因是我自己要吸食用的。」 （見本院九十二年九月二日訊問筆錄），又稱：「證人丙○○所證不實在， 安非他命三大包、電子秤一個不是我的，海洛因是我自已要吸食用的（見本 院九十二年九月十六日審判筆錄），足見被告辛○○一直否認扣案之安非他 命三大包為其所有。至於被告辛○○承認係其所有之安非他命０˙五公克，
乃指在中華路三段１２２巷６７號查獲，並非在空屋雜物堆發現扣得之安非 他命三大包（見八十七年度偵字第七三一七號卷第四十三頁反面），難謂其 前後供述不一；另被告辛○○於偵查及原審調查中供稱：查獲海洛因５‧１ 公克係伊所有（見八十七年度偵字第七三一七號卷第四十三頁反面、原審卷 第三十二頁），所供海洛因係指在中華路三段１２２巷６７號查獲之海洛因 ，非指在空屋雜物堆旁所扣得，且查搜索扣押證明筆錄、扣押物品清單所載 在中華路三段１２２巷６７號查獲之海洛因為０˙八公克，並無查獲海洛因 ５‧１公克之記載，筆錄載海洛因５‧１公克，應係誤植，併予敘明。 （２）被告辛○○逃逸時有經過空屋，並無積極證據證明安非他命係其藏放： 被告辛○○雖坦承於八十七年十月二十一日下午五點半被警追緝時有經過空 屋，伊本來是在新竹市○○路○段一二二巷六十七號內，因警察來查緝，就 逃逸，當時伊身上有拿著一支ＮＯＫＩＡ的行動電話及挖空的備用電池一個 ，備用電池裡面藏放五包的海洛因，逃逸的時候有經過新竹市○○路○段一 四二巷四號的空屋，伊從空屋的圍牆跳下來的時候，伊的手先著地，所以有 壓到裝海洛因的備用電池，所以海洛因全部散落在地上等情，而本案被告係 於八十七年十月二十一日下午五時三十分許為警逮捕回警局，警察遲於同日 晚上十時左右才返該空屋查獲該三大包安非他命，究該安非他命係於被告遭 逮捕前，或逮捕後為人所放置，均有可能，絕不能以被告曾經過該空屋，即 臆測該空屋內安非他命為被告所有，況證人即偵查員丙○○雖自後追緝被告 辛○○，惟於偵查中證稱：其追上訴人時，看到他手上有拿一充電器（按係 大哥大）及電池，從同信幼稚園後面晒衣場爬過一高牆，越過第一家民宅後 院，穿過第二家空屋內，再進入第三家民宅客廳時：：被制服；辛○○從第 一家民宅後院爬牆進入第二家空屋內：：（見八十七年度偵字第七三一七號 卷第七十頁反面），於原審訊問中證稱：我們沿著辛○○逃逸之路線搜索， 因為我追他有一段時間他是離開我視線（見原審卷第七十六頁背面），於本 院調查中證稱：追趕被告辛○○的時候，有看到被告辛○○的手上有拿大哥 大手機跟電池（本院九十二年一月二十八日訊問筆錄），又稱：「（問：你 在偵查中證稱說被告辛○○手上拿電池、充電器有何意見？（提示））不是 ，我追被告辛○○時，他手上是拿大哥大手機及電池，但沒有看到被告辛○ ○拿毒品。」等語（本院九十二年一月二十八日訊問筆錄），於本院九十二 年一月二十八日訊問中證稱：「（問：你在偵查中證稱說被告辛○○手上拿 電池、充電器有何意見？（提示））不是，我追被告辛○○時，他手上是拿 大哥大手機及電池，但沒有看到被告辛○○拿毒品。」（見本院九十二年一 月二十八日訊問筆錄），又稱：「（問：第二級毒品安非他命三大包淨重九 十三點一八公克體積為何？）第二級毒品安非他命三大包淨重有九十三點一 八公克，其體積長、寬、高，長約有七公分、寬五公分、塑膠袋厚度約有一 公分左右，放在手掌可以掌握住。」（見本院九十二年一月二十八日訊問筆 錄），則該安非他命三大包既可放在手掌握住，證人即偵查員丙○○既未看 到被告辛○○手上持有毒品，追緝被告辛○○時復有一段時間離開伊的視線 ，自難僅憑被告辛○○逃逸時有經過該空屋，遽認扣案安非他命係其藏放。
參諸查獲前與辛○○見過面之證人戊○○於第一審亦證稱：被警查獲當天， 開車搭載庚○○在路上碰到辛○○（騎機車），一起到該處（即己○○租屋 處）：：僅見上訴人拿行動電話前往本案空屋上訴人逃跑時並未攜帶以乙○ ○○○○外包之安非他命，本案之安非他命應非上訴人持有等語（見原審卷 第一一一頁、第一二０頁反面、第一二一頁），同案被告癸○○亦自白扣案 所為安非他命三大包（淨重九十三點一八公克）係其所有等情，被告辛○○ 所辯扣案之安非他命三大包非其所有，應屬可信 。 （３）扣案物品計有安非他命三大包（淨重九十三點一八公克）、海洛因五小包（ 毛重八點七公克、裝於ＮＯＫＩＡ一一０型挖空之備用電池內）並非同一處 被查獲（安非他命三大包在雜物堆旁；海洛因五小包在空屋內雜物堆）： 被告辛○○於本院調查中供稱：我是有在八十七年十月二十一日下午五點半 有經過空屋，我本來是在新竹市○○路○段一二二巷六十七號內，因警察來 查緝，我就逃逸，當時我身上有拿著一支ＮＯＫＩＡ的行動電話及挖空的備 用電池一個，備用電池裡面是有藏放五包的海洛因，我逃逸的時候有經過新 竹市○○路○段一四二巷四號的空屋，我從空屋的圍牆跳下來的時候，我的 手先著地，所以有壓到裝海洛因的備用電池，所以海洛因散落在地上（見本 院九十二年九月二日準備程序筆錄），核與證人丙○○於偵查中證稱：「（ 問：扣案安非他命在何處查獲？）在照片一雜物旁地上，安非他命是三小包 ，外面用乙○○○○○包著，揉成一團，電池合也丟在旁邊，盒子已鬆開， 用目視可看見盒內裝著海洛因：：」（見八十七年度偵字第七三一七號卷第 一０一頁反面），於原審調查中證稱：海洛因在第二間空屋內雜物堆找到， 裝在大哥大電池盒，才會發現內有海洛因：：三大包安非他命是在雜物堆旁 扣得（見原審卷第七十六頁），於本院九十二年一月二十八日訊問中證稱： 「我追被告辛○○時，他手上是拿大哥大手機及電池，但沒有看到被告辛○ ○拿毒品。」等語（見本院九十二年一月二十八日訊問筆錄），情節相符， 可見扣案海洛因五小包在空屋內雜物堆，而安非他命三大包在空屋內雜物堆 旁發現，並非同一處查獲，應可認定。至於證人丙○○於原審八十八年二月 十日訊問中證稱：「（問：如何認定海洛因、安非他命是辛○○？）查獲他 時，他手上拿的是ＮＯＫＩＡ大哥大，與雜物堆內的大哥大是相同牌的，安 非他命也是同一處搜得的。」（見原審卷第七十六頁背面）於本院九十二年 一月二十八日訊問中證稱：「我看到被告辛○○手上持有的大哥大手機、電 池，就是從第二家空屋起獲藏有海洛因電池一樣，而海洛因與查獲的安非他 命三大包是藏放在一起，且被告辛○○手上持有的一支「ＮＯＫＩＡ」手機 與電池一樣。」（見本院九十二年一月二十八日訊問筆錄），經查：被告辛 ○○於八十七年十月二十一日下午五點半被警追緝時當時伊身上有拿著一支 ＮＯＫＩＡ的行動電話及挖空的備用電池一個，備用電池裡面藏放五包的海 洛因，逃逸的時候有經過新竹市○○路○段一四二巷四號的空屋，伊從空屋 的圍牆跳下來的時候，伊的手先著地，所以有壓到裝海洛因的備用電池，所 以海洛因全部散落在地上等情，業據被告供明，參諸證人丙○○所證：追趕 被告辛○○時，看到被告辛○○的手上有拿大哥大手機跟電池，查獲五包的
海洛因時並有大哥大電池，而被告辛○○手上持有的一支「ＮＯＫＩＡ」手 機與電池（廠牌）一樣等情，被告所供該五包的海洛因既因被告辛○○從空 屋圍牆跳下時手先著地，壓到裝海洛因的備用電池，致海洛因（連同電池） 掉落地上，應屬實情，而扣案以乙○○○○○包裝之安非他命三大包（淨重 九十三點一八公克）係在新竹市○○路○段一四二巷四號的空屋雜物堆旁搜 得，亦經證人丙○○證實，則安非他命三大包及海洛因五包雖同在新竹市○ ○路○段一四二巷四號的空屋內（同一處）查獲，而非藏放在一起，此即證 人丙○○於原審所證「安非他命也是同一處搜得的」之意，而本院調查中所 證「海洛因與查獲的安非他命三大包是藏放在一起」，應係因時間久遠，記 憶不清所致，應以其在原審所證為可採。
（四）扣案之電子秤一個、分裝空袋九十六個、分裝器五支，究係誰屬： １、扣案之電子秤一個係屬同案被告癸○○所有： 同案被告癸○○於偵查中稱電子秤是我借來的：：係向阿華借得（見偵查卷第 四十四頁反面、第四十五頁），又稱：因怕東西放身上危險，將電子秤寄放於 己○○家中，安非他命放在空屋（見偵查卷第六十八頁、九十九頁背面），電 子秤在光復路買的，是我的：：上次說向阿華借的，因想這樣講，罪會比較輕 ：：後來又稱電子秤不是我的，是想推掉，罪較輕（見八十年度偵字第七三一 七號卷第六十九頁反面），於原審審理時供稱：「（扣案之物）除電子秤是我 的，其餘皆不是。電子秤是用來秤買來的毒品有否被偷斤減兩。」「（問：為 何於警、偵訊中說向朋友借來用的，又改稱是在光復路買的？）以前如此說， 是為了脫罪。」（見原審卷第四十、四十一頁），於上訴審中供稱：電子秤是 我的沒錯（見上訴卷第九十頁），於本院審理中證稱：「審判長問：電子秤係 何人所有？（提示並令其辨認）電子秤是我的，我購買安非他命因怕被別人偷 斤減兩，所以我是用來秤重用的（見本院九十二年九月十六日審判筆錄），坦 認電子秤屬其所有；而被告辛○○於本院上訴審調查中供稱：「分裝袋９６個 及分裝器５支是我的，電子秤不是我的東西：：：。」「安非他命及電子秤都 不是我的。」（見上訴卷第五十二頁）、「除安非他命三大包及電子秤不是我 的，其他東西（分裝袋９６個及分裝器５支）是我的沒錯。」（見上訴卷第九 十頁）、「扣案安非他命三大包非我所有，電子秤也不是我的，我絕無意圖販 賣而持有安非他命，我只承認查獲的海洛因及分裝袋是我的。」（見上訴卷第 一０四頁），於本院審理中供稱：電子秤一個不是我的，是證人癸○○的，安 非他命也不是我的，海洛因五小包、分裝袋九十六個、分裝器五支、研磨機一 具、針筒十二支、分裝空袋、針頭三個、止血帶三條是我的。：：安非他命三 大包、電子秤一個不是我的，海洛因是我自已要吸食用的：：分裝袋是沒有在 零賣的，是要買整包的（見本院九十二年九月十六日審判筆錄），否認電子秤 非其所有，參以扣案安非他命三大包，淨重九十三點一八公克，數量多及價值 不菲，同案被告癸○○自備電子秤用來秤重，自有必要，且查獲電子秤，不無 供販賣工具之聯想，癸○○先承認是借來的後予以否認屬其所有，亦屬常情， 惟坦認電子秤屬其所有則一。
２、不同供述之取酌：
至於共同被告辛○○雖於警訊時自承：扣案之電子秤：：等物均係伊所有云云 （見偵查卷第四頁），被告癸○○亦於警訊及偵查初訊時，否認電子秤為其所 有云云（見偵查卷第四十五頁背面），另被告癸○○於偵查中曾稱電子秤係向 阿華借得者（見偵查卷第四十五頁），嗣於原審審理時又稱：係伊在光復路買 得者（見原審八十八年一月二十一日訊問筆錄），供述前後不一，惟被告辛○ ○於本院調查、審理中一直否認電子秤係其所有，被告癸○○於偵查初訊後， 亦堅辭承認電子秤為其所有，被告辛○○於本院審理中復供稱：警訊不實在， 我在刑事警察局有承認電子秤是我的，因我不知道是何人的，我就承認是我的 ，但電子秤一個是證人癸○○的（見本院九十二年九月十六日審判筆錄），而 被告癸○○於原審審理時更陳稱：「（扣案之物）除電子秤是我的，其餘皆不 是。電子秤是用來秤買來的毒品有否被偷斤減兩。」「（問：為何於警、偵訊 中說向朋友借來用的，又改稱是在光復路買的？）以前如此說，是為了脫罪。 」（見原審卷第四十、四十一頁），於本院審理中證稱：「電子秤是我的，我 購買安非他命因怕被別人偷斤減兩，所以我是用來秤重用的。」（見本院九十 二年九月十六日審判筆錄），徵諸扣案之安非他命三大包（淨重九十三點一八 公克），重量非微，既屬被告癸○○所有，於偵查初訊時否認電子秤為其所有 以避免受刑事追訴之危險，乃屬常情，其於偵查初訊時否認電子秤為其所有顯 屬不可信，自不得為該電子秤係被告所有之證據（刑事訴訟法第一五九之一條 第二項參照），而被告癸○○於警訊時否認電子秤為其所有之供述，與審判中 不符其先前之陳述復無具有較可信之特別情況，不得為該電子秤係被告所有之 證據（刑事訴訟法第一五九之二條參照），應以被告辛○○於本院調查、審理 中所供否認電子秤為其所有，及被告癸○○於偵查初訊後，於偵查、原審、上 訴審及本院承認電子秤為其所有之供述為可採。 ３、扣案之電子秤一個非屬被告辛○○所有之演申： 原審以癸○○對於電子秤之來源交待不一，顯足質疑，而採被告辛○○警訊之 供述，認該電子秤係辛○○所有，並據辛○○所自承之分裝袋、分裝器，略謂 ：該安非他命之數量又多達九十三點一八公克，客觀言之，顯非僅供己施用， 否則何須電子秤及大量之分裝袋？認定被告辛○○意圖販賣而持有安非他命之 犯行，惟扣案之電子秤一個非屬被告辛○○所有，業如前述，則以被告辛○○ 持有電子秤及分裝袋認定被告辛○○意圖販賣而持有安非他命，即失所據。（五）綜上所述，扣案之安非他命三大包（淨重九十三點一八公克）係同案被告癸○ ○所藏放，屬癸○○所有，非被告辛○○所有，洵可認定，此外，復無其他任 何積極證據足以證明該安非他命三大包確屬被告辛○○所有，自無公訴人所指 之犯行不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。
六、撤銷改判及理由：
原審以扣案之安非他命三大包（淨重九十三點一八公克）係被告藏放，論以毒品 危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，即有違誤。被告辛 ○○上訴意旨否認犯罪，為有理由，原判決既有可議，自應由本院予以撤銷，並 就被告辛○○被訴意圖販賣持有第二級毒品部分為無罪之諭知。七、移送偵辦：
扣案之安非他命三大包（淨重九十三點一八公克）係同案癸○○所有，已見前論 ，則同案癸○○是否涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二 級毒品罪嫌，宜由檢察官依法偵辦。
八、適用法律：
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 何 菁 莪
法 官 邱 同 印
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊 昭 樹
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日