臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第一七三二號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度易字第二
五八號，中華民國九十二年五月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察
署八十九年度偵字第二二七三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同違反經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准之規定，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。 事 實
一、乙○○、甲○○明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為 ，且經營證券投資顧問事業，亦應經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下 稱證期會）之核准，二人竟共同於民國（下同）八十九年五月二十日簽立協議書 ，協議共同經營證券投資顧問事業，並由乙○○統籌一切相關業務後，竟未辦理 年七月間某日止，在臺北市○○○路○段十六號十一樓之五，以恆生證券投資顧 問有限公司（下稱恆生公司）名義，並冒用證期會核發予財神證券投資顧問有限 公司（財神公司）（八七）證管投顧新字第一八八號、飛達證券投資顧問有限公 司（下稱飛達公司）（八九）證管投顧字第五六六號特許字號混充已經證期會核 准，聘用不知情之鄭瑞清、蕭又銘等人在衛普電視台主持證券投資顧問節目及舉 辦演講，提供證券價值分析、投資判斷建議等訊息，並在衛普電視台、產經日報 、財訊快報等傳播媒體上刊登廣告及散發廣告傳單，以招募會員、收取會費，對 於會員則以呼叫器傳輸訊息或電話聯絡等方式提供證券價值分析、投資判斷建議 等訊息而對外經營證券投資顧問業務。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有何未經設立登記、亦未經主管機關核准即 以恆生公司名義經營證券投資顧問事業業務之情，被告乙○○辯稱：伊並非要成 立一家新公司，而是協議將被告甲○○擔任負責人之華揚證券投資顧問股份有限 公司（下稱華揚公司）更名，並將相關更名、陳報證期會核准等業務均交由公司 員工鄭錦泰、葉枚瑩負責，未曾使用恆生公司名義對外經營證券投資顧問業務， 相關廣告、傳單等都是鄭瑞清個人行為，與伊無關云云；被告甲○○辯稱：伊將 恆生公司全部業務均授權被告乙○○處理，對於被告乙○○事後未經設立登記及 主管機關核准即經營證券投資顧問事業一節並不知情云云。經查：(一)被告乙○○雖辯稱：恆生公司僅係華揚公司之更名，並非成立新公司云云，惟按 證券投資顧問事業，依證券投資顧問事業管理規則第二條第一項規定，係指為獲 取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為 委任人執行有價證券投資之業務者，若申請設立證券投資顧問事業，依證券交易
法第十八條第一項規定，應先經證期會核准，如有違反，則應依證券交易法第一 百七十五條之規定論罪科刑；至如單純變更公司名稱，而不變動其法人格之同一 性者，依同上規則第十七條第一款規定，應先報請證期會核准，若未報請核准， 僅屬違反證券投資顧問事業管理規則第十七條第一款規定，尚不構成違反證券交 易法第十八條之規定，此有證期會九十一年三月二十日（九一）台財證（四）字 第一一一一七五號函、九十一年七月廿二日台財證四字第０九一０一三七三三二 號函在卷可稽。又華揚公司係於八十五年十一月十五日經證管會核准經營證券投 資顧問事業，八十五年十二月三日設立登記，董事長為被告甲○○，於八十八年 十一月二十日，曾向證期會申請董監事變更登記，因董監事股權轉讓合計超過六 五％，經營主體已變更，故證期會於八十八年十二月十四日以（八八）台財證（ 四）第一０二三三九號函要求其補正新任董監事資格證明文件，華揚公司於八十 八年十二月二十一日申請撤銷前請，證期會仍要求華揚公司應補正，但並未有因 而撤銷華揚公司核准之情事，係遲至九十一年四月九日始因六個月以上停止營業 ，遭證期會停止營業執照等情，亦有華揚公司登記資料、證期會九十一年六月五 日台財證四字第０九一００一二六九五九號函、九十一四月十八日（九一）台財 證（四）字第一一五五九五號函等附卷可按。本件訊之被告甲○○、乙○○均不 諱言有於八十九年五月二十日在簡肇盈律師見證下簽訂合作經營證券投資顧問事 業之協議書，觀之卷附被告二人均坦承為渠簽立之協議書（見偵卷第一一六頁） ，其中第一條即約定「甲乙雙方共同合作經營證券投資顧問事業（公司名稱另訂 ），雙方各持股百分之五十，營虧共享。」，文字內容顯係成立一新公司之意， 訊之證人即該協議書之見證人簡肇盈律師亦於原審證稱：「協議時，被告二人是 說要合資成立公司經營投顧，在談時，我可以確定沒有談到更名事情，我認為是 成立新公司，依照我的經驗，如果要更名應該要訂定股權轉讓的合約書。」等語 （見原審卷九十一年九月十七日訊問筆錄）明確，本院質之被告甲○○亦堅稱雙 方合夥係成立新公司，而非將華揚公司更名等語，且華揚公司與恆生公司之營業 地點不同，華揚公司之原有債權債務並非由本於被告二人協議而成立之恆生公司 承受，係由被告甲○○自行負責，恆生公司相關收支亦未透過華揚公司原有帳戶 ，被告甲○○、乙○○更就恆生公司另各出資新臺幣一百萬元投資等情，亦經被 告乙○○、甲○○、證人即恆生公司員工葉枚瑩供證述綦詳，是被告乙○○辯稱 恆生公司並非新成立之公司，而係華揚公司之更名云云，顯無可信，起訴書認恆 生公司係華揚公司之更名，且華揚公司業遭證期會撤銷核准，亦屬誤解，恆生公 司係新成立之公司，與華揚公司無關，應堪認定，此並經檢察官於原審論告書內 更正起訴事實，應予敘明。
(二)又鄭瑞清、蕭又銘二人受恆生公司聘用，於八十九年六月間，在衛普電視台主持 「股市分析點石成金」等節目，於節目中提供證券價值分析、投資判斷建議等訊 息，並向不特定人招攬成為恆生公司會員；另產經日報八十九年六月三日、六月 五日、六月七日頭版、財訊快報八十九年六月三日九版、六月七日八版亦有鄭瑞 清將於每日晚間九時三十分至十時三十分於衛普電視台分析解盤、另於八十九年 六月三日、同年六月二十三日在臺北市○○路六十號五樓舉辦免費投資理財講座 而提供證券價值分析、投資判斷建議之廣告，其上並刊載恆生公司之營業地址臺
北市○○○路○段十六號十一樓之五、聯絡電話０二—00000000號等以 供洽詢；恆生公司並散發傳單招收鑽石會員、特別會員、成金家族專案會員、超 級特別會員、即時傳呼會員，各提供不同內容之證券價值分析、投資判斷建議訊 息，以上各節目、報端廣告及傳單並冒用證期會核發與飛達公司（八九）證管字 號第五六六號、財神公司（八七）證管投顧新字第一八八號混充已經證期會核准 經營，投資人王愛玲、羅新永經由衛普電視台播放節目之招攬，各於八十九年六 月八日、六月九日劃撥新臺幣二萬五千元、十五萬元至被告乙○○郵局0000 0000號帳戶，加入恆生公司會員，獲得一只呼叫器接收每日股市訊息及推薦 買進賣出個股名稱、價格等情，有衛普電視台節目翻拍照片、產經日報、財訊快 報剪報資料、傳單、劃撥資料、乙○○華僑銀行存摺影本等在卷可稽，並經證人 鄭瑞清於警訊及原審訊問中、證人王愛玲、羅新永於警訊時證述明確，復有證人 即飛達公司負責人黃國強、財神公司負責人林建發指述渠公司證管字號遭恆生公 司冒用等情綦詳，是於八十九年五月底某日起至七月間某日止，確有未經設立登 記、亦未經證期會核准即以恆生公司名義對外經營證券投資顧問事業等情，已堪 認定。
(三)被告乙○○辯稱：其未曾以恆生公司名義對外經營證券投資顧問事業等業務云云 ，惟查：恆生公司業務均由被告乙○○全權綜理，其並負責刊登廣告、決定使用 財神、飛達投資顧問公司特許字號，更指示鄭錦泰等人製作前揭傳單、於報紙上 刊登廣告等情，業經證人即恆生公司員工葉枚瑩、鄭錦泰於原審證述明確（見原 審卷九十一年三月二十二日、九十一年八月七日訊問筆錄），並有前揭協議書第 二條規定：「甲方（按指被告甲○○）授權乙方（按指被告乙○○）統籌一切相 關事務」等文字可資佐證，且證人鄭瑞清於原審訊問中更明確證稱：江孟樺（按 指被告乙○○）有用恆生的名義聘用我，我們一開始都是用恆生名義對外營業， 當初我跟江孟樺談合作時，恆生投顧尚未核准，但江告訴我恆生投顧在申請中即 將核准，所以我才過去任職，後來有沒有核准我不知道等情（見原審卷九十一年 七月十七日訊問筆錄），況被告乙○○於警訊中亦供稱：「我於八十九年五月間 開始正式參與管理恆生投顧公司，並聘請鄭瑞清、蕭又銘為公司研究員，負責在 電視媒體解盤。」「我因發現華揚投顧公司於八十九年四月十七日申請更名為恆 生投顧公司，由甲○○擔任負責人乙案，遲遲未能過關獲准，而我原以為申請更 名僅需二週，故依原定的營運計畫以恆生投顧公司名義對外營業。」等語（見偵 卷第二十頁），坦承於未經登記設立、未獲證期會核准之情形下，即以恆生公司 名義對外營業等情，參以被告乙○○既負責恆生公司之實際業務執行，並以自己 帳戶收取會員入會費用，對於相關經營細節，自無從事後全然諉為不知，是被告 乙○○辯稱伊未曾使用恆生公司名義對外經營證券投資顧問業務，相關廣告、傳 單等都是鄭瑞清個人行為，與伊無關云云，顯無可採，被告乙○○確未經設立登 記，亦未經證期會核准即對外經營證券投資顧問事業業務等情，可堪認定。(四)被告甲○○雖辯稱：伊將恆生公司全部業務均授權被告乙○○處理，對於被告乙 ○○事後未經設立登記及主管機關核准即經營證券投資顧問事業一節並不知情云 云。惟查，被告甲○○與乙○○雙方所立之前開協議書第二條固規定：「甲方（ 按指被告甲○○）授權乙方（按指被告乙○○）統籌一切相關事務。」，然被告
甲○○於調查局訊問時已供稱：伊與乙○○約定各出資一百萬元為週轉金，由駱 見偵查卷第五頁），核與被告乙○○於調查局、偵查中所供：係甲○○請我幫忙 經營．．．甲○○表示財物由葉小姐掌控，並要我開戶頭等情相符 (見偵查卷第 十九至二十頁、第九十四頁），證人葉玫瑩於偵訊中亦證稱：「後來我們搬到南 京東路辦公室，由乙○○負責借牌經營，此事甲○○亦都知情。」等語（見偵卷 第一一三頁反面），可見恆生公司係由被告甲○○與乙○○各出資一半，並由被 告甲○○指派葉玫瑩掌管財物，被告甲○○仍居掌控恆生公司財物命脈之主導地 位，被告甲○○對於恆生公司未經設立登記，亦未經證期會核准即對外經營證券 投資顧問事業業務，實難諉為不知，被告甲○○應與乙○○有犯意之聯絡及行為 分擔，堪可認定。至證人葉枚瑩於原審調查時另證稱：「我不記得他（按指被告 甲○○）何時知道，但我知道他知道，我不知道他是在借牌之前知道還是在借牌 之後知道，也不知道他是在停止營業前知道還是在停止營業後知道」等語（見原 審卷九十一年八月七日訊問筆錄），應係有意迴避被告甲○○刑責而為不確定之 證詞，為不可採，尚難據為被告甲○○有利之認定。(五)至被告乙○○另聲請調查伊有無購買華揚公司股票並繳交證交稅，並聲請傳訊衛 普電視台之負責人以查明其有無提出華揚之證管字號要求上電視，並請求調查其 招收之會員有無開立華揚公司之發票，並聲請傳訊曾經遭被告甲○○詐騙之人訊 問華揚之營業地點是否為臺北市○○○路○段十六號十一樓之五，以證明恆生公 司確為華揚公司之更名，且恆生公司未曾對外營業云云，惟查：恆生公司係新成 立之公司，與華揚公司無關，且確有以恆生公司名義對外營業等情，業經審認如 前，被告乙○○所聲請調查之購買華揚公司股票，即令屬實，亦不過為被告乙○ ○個人投資行為，因被告乙○○確有另出資成立恆生公司之情，是此部分自與本 件犯行無涉，至於所聲請調查有無向衛普電視台負責人提示華揚公司證管字號、 有無開立華揚公司發票、或華揚之營業地址是否為臺北市○○○路○段十六號十 一樓之五等事項，縱令屬實，亦均不足推翻前開確有以恆生公司名義對外營業及 恆生公司與華揚公司無關等事實而為被告乙○○有利之認定，自無調查之必要， 末此敘明。
二、查被告乙○○、甲○○行為後，公司法第十九條業於九十年十一月十二日修正公 布，同年月十四日生效，其中就未經設立登記以公司名義經營業務或為其他法律 行為此一犯罪態樣，修正前後其犯罪構成要件及法定刑規定均相同，僅另規定行 為人應自負民事責任爾，是依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正後即裁 判時之公司法第十九條規定論處，又被告等行為後，證券交易法第一百七十五條 迭於八十九年七月十九日修正，九十年一月十五日施行，另於九十一年二月六日 修正，同年月八日生效，其中八十九年七月十九日之修正係將科或併科罰金額自 十五萬元以下提高為新臺幣一百八十萬元以下；九十一年二月六日之修正則係因 應條號之調整，對於違反同法第十八條第一項之規定應予處罰及其刑度均無變動 ，依刑法第二條第一項後段規定，自應適用最有利於行為人之八十九年七月十九 日修正前之證券交易法第一百七十五條規定處斷。核被告乙○○、甲○○所為， 係犯修正後公司法第十九條，修正前證券交易法第一百七十五條、第十八條第一 項之罪，被告等以一行為觸犯上開二個罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五
條規定，從一重之修正前證券交易法第一百七十五條、第十八條第一項未經主管 機關核准經營證券投資顧問事業罪論處，起訴書雖誤認被告等係明知華揚公司已 經證期會撤銷經營證券投資顧問業之核准，仍將華揚公司更名為恆生公司而經營 證券投資顧問業，業如前述，惟基本事實相同，並經檢察官於原審到庭實行公訴 時更正起訴事實，有論告書一紙在卷可稽，是本院仍得審理，併此敘明。原審予 以被告乙○○論罪科刑及判決被告甲○○無罪，固非無見，惟查，被告甲○○與 與乙○○對於恆生公司未經設立登記及主管機關核准即經營證券投資顧問事業， 應成立共同正犯，已如前述，原審未察，採信被告甲○○之辯解而為無罪之諭知 ，而未論處被告二人為共同正犯，容有未洽。被告乙○○上訴意旨猶執陳詞否認 犯罪，雖非有理由，惟公訴人上訴意旨執以指摘原判決關於被告甲○○部分不當 ，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○犯罪之動 機、目的、手段、犯罪時間尚短，危害非重，惟犯後猶飾詞狡辯，態度不佳等一 切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告等行為後，刑法第四十一條已於九 十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，該條第一項規定：「犯最重本刑為 五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身 體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上 三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難 以維持法秩序者，不在此限。」被告所犯之罪，係二年以下有期徒刑之罪，爰依 刑法第二條第一項前段規定，適用新修正之刑法第四十一條第一項規定，諭知易 科罰金之折算標準。
三、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，修正前證券交易法第一百七十五條、第十八條第一項，修正後公司法第十九條，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條，修正後第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官王安明到庭執行職務
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日 臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 施 俊 堯
法 官 蘇 隆 惠
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周 素 秋
中 華 民 國 九十二 年 十 月 一 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前證券交易法第一百七十五條
違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九
十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。證券交易法第十八條第一項
經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。
修正後公司法第十九條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。