臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(一)字第三二五號
上 訴 人
即 被 告 辛○○
選任辯護人 徐方齡 律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十八年度訴字第一
九五號，中華民國八十八年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院
檢察署八十八年度偵字第六八五號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
辛○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。安非他命拾貳包（淨重捌點柒柒公克）沒收銷燬之、包裝重壹點陸伍公克沒收，行動電話機具（即0000000000號之機具）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，犯罪所得之財物新台幣叄萬參仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、辛○○（綽號「阿月」）前曾於民國八十五年四月間因違反藥事法等案件，經本 院判處有期徒刑十月確定，於八十六年三月七日執行完畢，竟仍不知悔改，復基 於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十七年二月間起至同年十 月十九日晚間止，在宜蘭縣宜蘭市運動公園附近之合家歡便利商店外，以每包新 台幣（下同）一千元之價格，連續九次（約每月一次）每次各販賣一包第二級毒 品安非他命予庚○○（經觀察勒戒後，由檢察官依法為不起訴處分）施用；八十 七年七月二十三日上午八時許，復在宜蘭縣宜蘭市○○路某處，以每包五百元之 價格，販賣第二級毒品安非他命一包予壬○○（經原審依法判決免刑）施用；又 於八十八年一月二十日及同年月二十五日下午二時許，經丙○○（由檢察官依法 為不起訴處分）以不知情之戊○○所聲請借予辛○○使用之000000000 0號行動電話與辛○○聯繫後，再由辛○○以每包一千元之價格，分別在宜蘭縣 宜蘭市蘭陽女中附近及宜蘭市運動公園附近，連續各販賣第二級毒品安非他命一 包予丙○○施用。復於八十八年八月間，乙○○分別二次撥打辛○○所有之00 00000000號行動電話與辛○○聯繫後，由辛○○以每包五百元之價格， 在宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路口合家歡商店旁連續二次各販賣第二級毒品安非 他命一包予乙○○施用，於八十九年五月至六月間，丙○○以辛○○所有之ＬＥ Ｍ─○七二號機車停於宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路口合家歡商店旁為聯絡方式 知辛○○在該處或在宜蘭縣宜蘭市○○路、健康路往宜蘭縣宜蘭市○○○○○路 上，先後連續七次由辛○○以每包一千元之價格，各販賣第二級毒品安非他命一 包予丙○○施用，於八十九年五月間起至九十年一月間，在宜蘭縣宜蘭市○○路 樂客商店旁，由辛○○以每包一千元之價格先後連續三次各販賣第二級毒品安非 他命一包予陳健平施用，在宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路口合家歡商店旁，由辛 ○○以每包一千元之價格先後連續四次各販賣第二級毒品安非他命一包予陳健平 施用，於八十九年十月中旬，丁○○撥打辛○○所有之0000000000號
行動電話與辛○○聯繫後，由辛○○以每包一千元之價格，在宜蘭縣宜蘭市○○ 路與渭水路口燈霸王燈飾店旁，販賣第二級毒品安非他命一包予丁○○施用，丁 ○○以林冠亨竊得之三面金牌抵付一千元外，另向辛○○取得五百元之現金，於 八十九年十一月間，丁○○撥打辛○○所有之0000000000號行動電話 與辛○○聯繫後，在宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路口合家歡商店旁，由辛○○先 後連續二次販賣第二級毒品安非他命予丁○○，第一次以一千元之價格販賣二包 安非他命予丁○○，第二次以五百元之價格販賣一包安非他命予丁○○施用，於 八十九年十月至十一月間，己○○撥打辛○○所有之0000000000號行 動電話與辛○○聯繫後，在宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路口合家歡商店旁、宜蘭 縣宜蘭市○○路樂客商店等處，由辛○○先後三次分別以二百元、五百元、一千 元之價格分別販賣第二級毒品安非他命各一包予己○○施用，於八十九年十一月 初，楊子平撥打辛○○所有之0000000000號行動電話與辛○○聯繫後 ，在宜蘭縣宜蘭市○○路新都心大樓前，楊子平以向陳瑞傑借用之手機向辛○○ 抵購二千元量之第二級毒品安非他命，於八十九年十一月中旬，江樹文與辛○○ 聯繫後，至宜蘭縣宜蘭市○○路八十一號二樓辛○○住處大廈前馬路旁，由辛○ ○以一千元之價格販賣第二級毒品安非他命各一包予江樹文施用，嗣經警於八十 九年十一月三十日十四時三十分許持搜索票至至宜蘭縣宜蘭市○○路八十一號二 樓辛○○住處扣得安非他命拾貳包（淨重捌點柒柒公克、包裝重壹點陸伍公克） ，嗣於八十九年十一月三十日十六時，江樹文至宜蘭縣宜蘭市○○路八十一號二 樓後方呼叫辛○○準備向辛○○購買毒品時，經警一併查獲。二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送 併辦（八十九年度偵字第三四九一號）。
理 由
一、訊據上訴人即被告辛○○矢口否認有前揭事實之販賣安非他命之犯行，辯稱：伊 未曾販賣安非他命予庚○○、壬○○及丙○○，伊並不認識庚○○、壬○○及丙 ○○等人，因其與戊○○不合，故戊○○叫他們說是伊販賣毒品，且如果這麼多 人都向伊買，為何警方僅查扣到○．一公克的安非他命，而無任何販賣工具，不 得僅憑證人片面之詞，即認其有販賣毒品。然查右揭被告連續非法販賣第二級毒 品安非他命予庚○○、壬○○、丙○○、乙○○、陳健平、江樹文、丁○○、楊 子平、己○○之事實，業據證人丙○○、壬○○、庚○○、乙○○、陳健平、江 樹文、丁○○、楊子平、己○○證述甚詳且明確指證被告確係販賣安非他命予渠 等施用之綽號「阿月」之人（見八十八年度偵字第六八五號卷第四頁、第六頁反 面、第八頁反面第九頁、第四十四頁背面、第二十七頁、五十七頁、第八十頁背 面、八十九年度偵字第三四九一號卷一第十四頁背面、第十八頁、第二十一頁背 面、第六十九面背面、第九十九頁、第一○四頁背面、第一○九頁、第一一四頁 背面、第一二○頁背面、第一六九頁、第二一八頁、第二二一頁、八十九年度偵 字第三四九一號卷二第四頁至第七頁，本院九十二年四月二十八日、五月三十日 、六月九日、六月三十日筆錄），證人庚○○並指證辛○○門牙均已掉落，經本 院前審當庭勘驗結果，被告前門牙確均掉落，有本院前審八十九年一月十二日言 詞辯論筆錄在卷可稽（第四十九頁），上開諸證人與被告並無重大仇怨，苟無斯
情，衡情自無任意攀誣而開罪於被告之必要。被告於警訊、偵查中亦承認有販賣 安非他命予楊子平、乙○○、丙○○、江樹文及打電話給伊之其他不特定之人等 （八十九年度偵字第三四九一號卷一第二三八頁至第二四○頁、第二四二頁背面 ），被告亦承認0000000000號行動電話為其所有，及曾向戊○○借用 0000000000號行動電話，此部分亦經證人戊○○證明屬實，且從證人 庚○○處確有查扣到向被告購買之安非他命○．○一公克可證（調閱之八十七年 偵字第三七二二號第二頁），證人庚○○當時之尿液經檢驗結果亦確有施用安非 他命之陽性反應，亦有宜蘭縣衛生局八十七年十月三十日（八七）宜衛六字第一 五六六七號尿液檢驗單在卷可稽（調閱之八十七年偵字第三七二二號卷所附之二 八六八號警卷內），證人庚○○因經法院裁定送觀察勒戒，並經檢察官依法對庚 ○○為不起訴之處分，亦有原審之八十七年度毒聲字第三七○號刑事裁定及八十 七年偵字第三七二二號不起訴處分書可查（調閱之八十七年偵字第三七二二號卷 第十四頁、第二十五頁），該扣案之毒品，經檢察官聲請單獨宣告沒收並執行銷 燬，亦有原審之八十八年度聲字第八十八號刑事裁定及八十八年八月十八日宜檢 守廉字第六一一號處分命令可證（調閱之八十八年度聲字第八八號卷第四頁及本 院上更一字第三二五號卷一內），又從證人丙○○處確有查扣到向被購買之安非 他命○．四公克可證（調閱之八十八年偵字第五○○號卷第十一頁），證人丙○ ○經檢察官依法對之為不起訴之處分，亦有八十八年度偵字第五○○號不起訴處 分書可查（調閱之八十八年偵字第五○○號卷第二十三頁），該扣案之毒品，經 檢察官執行銷燬，亦有八十八年六月三日宜檢守廉字第四一九號處分命令可證（ 附於本院上更一字第三二五號卷一內），丙○○於八十九年五月至六月間以辛○ ○所有之ＬＥＭ─○七二號機車停於宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路口合家歡商店 旁為聯絡方式購買毒品之事，亦有該機車之照片在卷可證（八十九年度偵字第三 四九一號卷一第一○○頁），被告亦承認該機車為其所有，足見證人丙○○此部 分於警訊、偵查中所述有向被告購買毒品為可採（見八十九年度偵字第三四九一 號卷一第九十九頁至第一○五頁），證人丙○○於本院全部否認有向被告購買毒 品之事（本院九十一年度上更一字第三二五號卷二，九十二年七月十一日之筆錄 ），自無可採（請檢察官就證人丙○○是否涉有偽證之嫌另行卓處），再從證人 壬○○處確有查扣到向被購買之安非他命○．三公克可證（調閱之八十七年度偵 字第二五六五號卷第二十二頁），證人壬○○當時之尿液經檢驗結果亦確有施用 安非他命之陽性反應，亦有宜蘭縣衛生局八十七年七月三十日（八七）宜衛六字 第一○七九○號尿液檢驗單在卷可稽（調閱之八十七年偵字第二五六五號卷第二 十四頁），證人壬○○之施用毒品，亦經原審法院依法為免刑及為沒收該該扣案 毒品之判決，有原審八十七年度易字第七一號判決可證（八十七年度易字第七一 號卷第一一四頁），該扣案之毒品經檢察官執行銷燬，亦有八十九年九月十六日 宜檢守廉字第八三五號處分命令可證（本院上更一字第三二五號卷一內），前揭 被告賣予證人楊子平部分，亦有證人陳瑞傑證明確有借手機予證人楊子平（八十 九年度偵字第三四九一號卷一第一八八頁），且於被告處扣得證人陳瑞傑之手機 ，亦由證人楊子平領回，亦有贓物認領保管單在卷可稽（八十九年度偵字第三四 九一號卷一第一九二頁），前揭被告販賣第二級毒品安非他命予丁○○部分，亦
經證人林冠亨、林阿月證明屬實，復有扣案之金牌贓物認領保管單在卷可稽（八 十九年度偵字第三四九一號卷一第一七三頁至第一七七頁、第一七九頁），復有 扣案安非他命十二包（淨重捌點柒柒公克、包裝重壹點陸伍公克）可證，該扣案 之物經法務部調查局檢驗結果，確係第二級毒品安非他命，亦有該局九十二年四 月二十九日調科壹字第○九二六二六○四四○○號檢驗通知書在卷可稽，雖證人 戊○○證明被告借用之0000000000號行動電話於借用後二、三天即掉 了，惟證人戊○○當時與被告同居，此經證人戊○○證明屬實，其所述行動電話 於借用後二、三天即掉了，此係被告所告知，並無事證足資證明被告所述該行動 電話遺失與事實相符，況該行動電話於八十八年一月九日啟用，至八十八年九月 二十五日始終止使用，有遠傳電信股份有限公司九十一年七月八日遠傳九十一（ 業服）字第五○九一九號函及所附之資料在卷可憑，被告所述之0000000 000號行動電話於借用後二、三天即遺失，自無可採，證人戊○○聽聞被告所 述之此部分證詞及稱被告沒有販賣安非他命，亦不能為被告有利之認定，又前揭 關於被告賣予乙○○部分（併案部分），證人乙○○於本院明確表示向被告購買 二次，是證人乙○○前曾稱向被告購買二至三次，自以二次為準，前揭關於被告 在八十九年五月至六月間，賣予丙○○部分（併案部分），證人丙○○就此部分 前曾稱向被告購買七至八次，嗣雖否認向被告購買，惟被告曾承認有賣予被告如 前述，故此部分為被告有利之認定，自以七次為準對被告有利，前揭關於被告賣 予陳健平部分（併案部分），證人陳健平就此部分前曾明白表示在宜蘭縣宜蘭市 ○○路樂客商店旁，向被告辛○○購買第二級毒品安非他命三次，在宜蘭縣宜蘭 市○○路、嵐峰路口合家歡商店旁，向被告辛○○購買第二級毒品安非他命四次 ，自以七次為準，前揭關於被告賣予丁○○部分（併案部分），除以金牌購買之 一次外，另經證人林冠亨證明證人丁○○另外向被告購買第二級毒品安非他命二 次，故此部分自以三次為準，前揭關於被告賣予楊子平部分（併案部分），雖證 人楊子平稱以手機換購二、三千元量之第二級毒品安非他命，惟為被告之利益計 ，自以二千元為準，前揭關於被告賣予己○○部分（併案部分），證人己○○稱 有以二百、五百元、一千元向被告購買第二級毒品安非他命，自以三次為準，又 按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝， 均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而 論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證， 足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外（參照最高法院八十四年 四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨：按一般民眾普遍認知安非他 命等麻醉藥品之非法交易，政府一向查禁嚴森且重罰不寬貸，衡諸常情倘非有利 可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而舉凡其有償交易，除足反證 其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為 是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴），尚難執此遽認 非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而
失情理之平。再參酌安非他命物稀價昂，且安非他命之交易為政府懸為嚴予取締 之犯罪，以本件而論，被告與前開之購買安非他命之人並無深交亦非至親，茍無 利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣安非他命毫無利得之理，況被告於警訊時已 陳稱其每一包○．八公克賣一千元，每賣一包我賺三百元等（八十九年度偵字第 三四九一號卷一第二三九頁背面），是被告販賣安非他命確有營利之意圖，應屬 無疑。又查扣安非他命的多寡及有無查獲磅秤之事實，並不影響被告有販賣事實 的前開事據，是被告有販賣安非他命圖利等情，至為灼然。被告前揭所辯，無非 卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之「第二級毒品」， 被告販賣之，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品 罪。被告持有安非他命之低度行為，為其販賣安非他命之高度行為所吸收，不另 論罪。被告先後非法販賣第二級毒品安非他命之多次犯行，其時間緊接，犯罪構 成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加 重其刑（法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。再前開被告販賣第二級毒品安 非他命予丙○○（即八十九年五月至六月間之併案部分）、乙○○、陳健平、江 樹文、丁○○、楊子平、己○○事實之部分，雖未經檢察官起訴，惟該部分與已 起訴論罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪之關係，法院自得併予審理，又被告 前曾於八十五年四月間因違反藥事法等案件，經本院判處有期徒刑十月確定，於 八十六年三月七日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷足憑， 其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依累犯之規定加重其刑販賣第 二級毒品法定刑無期徒刑部分，依法不得加重），並遞加之。又按刑法第五十六 條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一其加重多寡，當與連續犯行次 數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次 數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其 法條所含刑罰輕重之程序，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較 第一審法院所認者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當 ，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決 之刑（最高法院八十二年度第七次刑事庭會議參照）。又檢察官併案之被告賣予 乙○○二至三次部分，除前開認定之二次外，餘一次，尚無積極證據為不利於被 告之認定，併案之被告賣予丙○○七至八次部分，除前開認定之七次外，餘一次 ，尚無積極證據為不利於被告之認定，併案之被告賣予丁○○多次部分，除前開 認定之三次外，餘尚無積極證據為不利於被告之認定，又併案之被告自八十六年 起至九十年四、五月在宜蘭縣員山加油站等地以一千元至五千元不等之價格販賣 安非他命予甲○○部分，訊據被告否認有此部分之犯行，證人甲○○則先後證詞 反覆，一下子說有向被告購買安非他命，一下子又否認，且此部分又無其他積極 之事證足資證明與事實相符，故尚難認被告有此部分之犯行，另併案之被告販賣 安非他命予綽號阿咪、阿弟、田文杰、王萬益、李柏融、蠻幹、阿強之人，因其 聯絡之方式、時間、地點、次數等均不詳，並無積極證據足資證明被告此部分之 所述與事實相符，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分之犯行，是 前開所述併案之被告犯行不能證明部分，與已起訴之部分並無何一罪之關係，法
院自不得併為審理。
三、原審認被告辛○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查原審認被告犯 罪所得之財物為現金，如不能沒收時，以財產抵償即可，毋庸追徵其價額，原判 決誤為追徵其價額，尚有未洽，又原審就前揭併案審理之部分不及審酌，亦有未 合，被告辛○○上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本 院將之撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段及其品性、生活狀況、智 識程度、販賣毒品之時間、數量、價格、所為戕害國人健康、對社會之危害及犯 罪後推諉犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑拾年。安非他命拾貳包（淨重捌點 柒柒公克）為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬 之。已扣案包裝毒品之包裝重壹點陸伍公克為被告所有，係犯本件犯罪所用之物 依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，行動電話機具（即000000000 0號之機具）壹支為被告所有，係犯本件犯罪所用之物，依同條例第十九條第一 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，被告前揭販賣毒品予 庚○○九次，每次為一千元，其此部分之犯罪所得之財物共為九千元，販賣毒品 予壬○○一次，金額為五百元，其此部分之犯罪所得之財物為五百元，販賣毒品 予丙○○部分共九次，每次為一千元，其此部分之犯罪所得之財物共為九千元， 販賣毒品予乙○○部分共二次，每次為五百元，其此部分之犯罪所得之財物共為 一千元，販賣毒品予陳健平部分共七次，每次為一千元，其此部分之犯罪所得之 財物共為七千元，販賣毒品予丁○○部分共三次，二次為一千元，一次為五百元 ，其此部分之犯罪所得之財物共為二千五百元，販賣毒品予己○○部分共三次， 分別為二百元、五百元及一千元，其此部分之犯罪所得之財物共為一千七百元， 販賣毒品予楊子平部分共一次，金額二千元，其此部分之犯罪所得之財物為二千 元，販賣毒品予江樹文部分共一次，金額一千元，其此部分之犯罪所得之財物為 一千元，以上被告之犯罪所得之財物合計新台幣三萬三千七百元，依同條例第十 九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。被 告於前開事實所收之金牌及手機，分別係林阿月、陳瑞傑所有，自不得沒收，被 告借用之0000000000號行動電話為戊○○所有，亦不得收收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十六 日 臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 許 宗 和
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 廖 艷 莉
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十二 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。