臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第七九號
原 告 丙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 張天良律師
右 一 人
複代理人 許世烜律師
被 告 甲○○ 住
乙○○ 住
共 同
訴訟代理人 楊偉聖律師
右當事人間請求回復原狀等事件，本院（言詞辯論終結日期：民國九十二年九月二日
）判決如左：
主 文
被告甲○○應將坐落台南縣東山鄉○○段二五三七地號、面積二七００平方公尺土地及同段二五三八地號、面積一八００平方公尺土地上之柏油及級配剷除，並將附圖「．．」所示圍牆拆除；及應給付原告丙○○新台幣貳拾萬肆仟玖佰壹拾玖元。被告甲○○應自民國九十二年一月十一日起至將前項土地回復原狀之日止，按月給付原告丙○○新台幣柒仟伍佰元。
原告先位之訴駁回。
被告甲○○應將坐落台南縣東山鄉○○段二五三八地號土地內如附圖所示Ａ部分、面積０．０一一五公頃鐵皮屋及Ｂ部分、面積０．０一五０公頃鐵皮雨遮拆除。原告丙○○其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔十分之七，餘由原告丙○○負擔。本判決第一項於原告丙○○以新台幣柒拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告甲○○如於假執行程序終結前，以新台幣貳佰叁拾肆萬元為原告丙○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告丙○○就其按月到期部分各以新台幣貳仟伍佰元供擔保後，就其各該部分得假執行。但被告甲○○如於假執行程序終結前，就上開按月到期部分各以新台幣柒仟伍佰元為原告丙○○預供擔保，得免為假執行。本判決第四項於原告以新台幣壹拾叁萬元供擔保後，得假執行。但被告甲○○如於假執行程序終結前，以新台幣叁拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告丙○○其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告甲○○應將坐落台南縣東山鄉○○段二五三七地號、面積二七００ 平方公尺土地及同段二五三八地號、面積一八００平方公尺土地上之柏油及級配 剷除，並將附圖「．．」所示圍牆拆除，及將該二筆土地交還原告丙○○；並應 給付原告丙○○新台幣（下同）三十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至交還 土地之日止，按月給付原告丙○○七千五百元。㈡Ⅰ、先位聲明：被告乙○○應
將坐落台南縣東山鄉○○段二五三八地號土地內如附圖所示Ａ部分、面積０．０ 一一五公頃鐵皮屋及Ｂ部分、面積０．０一五０公頃鐵皮雨遮拆除。Ⅱ、備位聲 明：被告甲○○應將坐落台南縣東山鄉○○段二五三八地號土地內如附圖所示Ａ 部分、面積０．０一一五公頃鐵皮屋及Ｂ部分、面積０．０一五０公頃鐵皮雨遮 拆除。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣就上開第一項部分，原告丙○○願供擔保，請 准宣告假執行。㈤就上開第二項部分，原告丙○○、丁○○願供擔保，請准宣告 假執行。
二、陳述：
（一）事實經過：
１、坐落台南縣東山鄉○○段二五三七地號、面積二七００平方公尺，同段二五三 八地號、面積一八００平方公尺，同段二五三九地號、面積一四０二平方公尺 等三筆土地係原告丙○○與被告甲○○各出二分之一之價金，於民國五十七年 間向他人所購買都市計劃內之農業用地，其中二五三九地號土地面積最小，惟 其面接已開通之二十公尺大馬路，長度一百公尺，將來若變更為建地，可建二 十多家店面，交通又方便，利用價值較高，原告丙○○與被告甲○○共同購買 土地時，將二五三九地號土地登記為甲○○之妻即被告乙○○所有，由被告甲 ○○管理，將二五三七、二五三八地號土地登記為丙○○之妻廖陳瑞菊所有， 由原告丙○○管理。嗣被告甲○○與原告丙○○將各分管之土地，同時出租予 訴外人鐘秋文耕作，全部租金每年二萬元，各人分得一萬元。 ２、被告甲○○精明，善於打算盤。適被告甲○○將東山鄉內永安高爾夫球場前一 塊土地出賣予永安高爾球場作路地使用，其所出賣土地有一座山土，阻礙出入 ，須將該山土移走，其不顧鐘秋文所種蕃茄，將山土運到系爭土地放置，覆蓋 在蕃茄上面，經鐘秋文抗議，其賠償鐘秋文之損害後，收回系爭土地，被告甲 ○○以其有向他人買土，運到系爭土地，將系爭土地填高、有將土地改良為藉 詞，要求原告丙○○分擔二分之一之改良費，向原告丙○○收取高達二十一萬 元之改良費。嗣被告甲○○因經銷南亞塑膠管，欲在系爭土地上放置塑膠管， 於八十一年間向原告丙○○承租二五三七地號、二五三八地號二筆土地，租期 未定，承租之初，每年租金為二萬元，八十五年八月一日起，參酌附近土地租 金之情形，將租金調整為每月七千五百元（即每年九萬元）。二五三七地號與 二五三八地號二筆土地，原登記為原告丙○○之妻廖陳瑞菊所有，其中二五三 七地號土地於八十五年七月二十三日，因贈與，移轉登記為訴外人廖俊榮（原 告丙○○之子）所有，廖陳瑞菊於九十一年三月十七日逝世，二五三八地號土 地由原告丁○○繼承，於九十一年七月二十七日登記為原告丁○○所有。 ３、因系爭二五三七地號、二五三八地號土地地目為田，編定為農業用地，不得充 作「非農耕使用」，若將其「非農耕使用」，依土地法八十一條、第八十三條 及區域計劃法第十五條、第二十一條、第二十二條之規定，土地所有人會被處 罰，原告丙○○將二五三七地號、二五三八地號土地出租予被告甲○○時，不 可能同意被告甲○○或其妻乙○○在該土地建築房屋，召來被政府處罰之危險 ，被告甲○○承租該二筆土地之目的是要放置塑膠管，被告甲○○在其九十二 年一月二十八日之準備書狀亦有承認：八十一年其所經營之尚發興業股份有限
公司（下稱尚發公司）需地放置塑膠管，乃向鐘秋文終止租約．．約定被告甲 ○○每年給付原告丙○○租金九萬元。到原告起訴時，該二筆土地上仍有堆放 塑膠管。則租賃之目的，顯然係以堆放塑膠管為目的。依最高法院四十六年台 上字第八七八號判例及民法第四百五十條第二項規定，原告得隨時終止租賃。 被告甲○○承租二五三七地號、二五三八地號二筆土地後，為要放置塑膠管及 其卡車出入之方便，在該土地上敷設砂石，再在砂石上面覆蓋柏油，使該農地 成為「非農耕狀態」。八十七年六月間，二五三七地號土地所有人廖俊榮接到 台南縣稅捐處之通知，令廖俊榮「．．現該土地如有不繼續耕作情事，請於文 到二十日內向本處辦理補繳原免徵之土地增值稅，如未自動補繳稅款者，經查 獲，將依土地稅法第五十五條之二規定，予以處罪」。果樹是農作物之一種， 為避免補繳土地增值稅及被處罰，原告丙○○與被告甲○○商洽後，由被告甲 ○○購買酪梨苗四十株，運到二五三七地號土地，以「點式」栽種之方法，在 二五三七地號土地內挖四十個小洞，種酪梨苗，排列三排，不妨害放置塑膠管 ，被告甲○○以每株苗樹一百五十元，四十株計六千元，向原告丙○○收取苗 樹之價金六千元，原告丙○○以土地是共同出資所購買，欲被告甲○○分擔二 分之一，惟被告甲○○以土地登記為廖俊榮所有為理由，不肯分擔二分之一之 樹苗款，原告丙○○不欲與被告甲○○爭執，支付六千元予被告甲○○。嗣原 告丙○○發覺每株酪梨苗樹市價僅一百元，惟因金額不多，未與被告甲○○計 較。則原告丙○○種酪梨苗是經被告甲○○之同意，由其協助買樹苗所種，此 為八十七年間之事。被告甲○○委託楊大律師於九十一年五月二日致原告丙○ ○之函，亦承認其幫忙原告丙○○在二五三七地號土地植栽。原告丙○○種下 酪梨後，欲與被告甲○○合併分割共同購置之三筆土地，協議未成，雙方不睦 ，被告甲○○乃自八十八年一月起未再付租金，原告丙○○屢次口頭催請被告 甲○○付清租金，未有效果，乃於九十一年十二月二十五日以存証信函限期七 天，催告被告甲○○付清八十八年一月起積欠之租金。 ４、因柏油之熱度高於一般土壤，一部分酪梨苗樹枯死，原告再補種芒果苗樹，又 因柏油面熱高，大部分再枯死，剩下果樹計僅十株。九十一年四月間，原告丙 ○○發覺被告甲○○所分管二五三九地號土地上面有建造房屋，懷疑該建物似 有越界占用原告丁○○所有二五三八地號土地，申請白河地政事務所鑑界，白 河地政事務所於九十一年五月七日前往複丈，複丈結果，發覺被告乙○○所建 造建物有一部分越界建在原告丁○○所有二五三八地號土地上面，使二五三八 地號土地成為「非農耕狀態」，原告丁○○有被課徵土地增值稅，被令停止使 用土地及被處罰之慮，在外請求被告乙○○拆屋，未有結果，原告丙○○、丁 ○○乃向東山鄉公所申請調解，九十一年十一月二十一日調解不成立，乃提起 本案訴訟。
（二）雙方不爭之事實為：
１、原告丙○○與被告甲○○共同出價金，用他人名義購入東山鄉○○段二五三七 、二五三八、二五三九地號三筆土地，其中二五三七、二五三八地號土地登記 為原告丙○○之妻廖陳瑞菊所有，二五三九地號土地登記為被告甲○○之妻乙 ○○所有。廖陳瑞菊於八十五年七月二十三日就二五三七地號土地，贈與登記
為廖俊榮所有，廖陳瑞菊於九十一年三月十七日去世，二五三八地號土地因繼 承於九十一年七月二十七日登記為原告丁○○所有。 ２、系爭租賃每月之租金為七千五百元，過去之租金均以尚發公司之支票支付。被 告甲○○為尚發公司之董事長，被告甲○○於九十一年間託訴外人陳國欽持支 票二張交付原告丙○○，該支票每張金額四萬五千元，原告丙○○拒收。 ３、二三五七、二三五八、二三五九地號三筆土地上之柏油面及為要敷設柏油面而 施設在柏油下之砂石（俗稱「級配」）均係被告甲○○所施設。 ４、二五三七、二五三八、二五三九地號三筆土地目前均由被告甲○○所使用，其 中二五三七、二五三八地號土地上面有建物，大部分建物在二五三九地號土地 上面，一小部分（附圖所示Ａ、Ｂ部分）在二五三八地號土地上面。二五三七 地號上未有建物。二五三七地號土地上面有三排之酪梨、芒果樹，一共十株。（三）關於訴之聲明第一項部分：
１、原告丙○○依據租賃契約請求積欠租金，依不當得利請求損害金，及依租約終 止後，承租人應將土地恢復原狀交還出租人之法律關係，提起本案訴訟。因之 ，就原告丙○○部分之關鍵係：⑴原告丙○○與被告甲○○間，有否租賃契約 存在？⑵原告丙○○得否終止租約，收回土地？⑶被告甲○○積欠租金若干及 應否返還不當得利？
２、關於原告丙○○與被告甲○○間，有否租賃契約存在部分：⑴查被告甲○○於 八十一年間向原告丙○○承租土地及每年租金為九萬元之事實，為被告所不爭 ，現今二五三七地號及二五三八地號二筆土地為被告甲○○占有之事實，又為 被告甲○○所不爭。⑵被告甲○○主張其向原告丙○○承租二五三七、二五三 八、二五三九地號三筆土地共有權之權利，並非承租系爭二五三七、二五三八 地號二筆土地。惟查：原告丙○○與被告甲○○共同出資購買三筆地號土地時 ，原告丙○○以其妻廖陳瑞菊名義購買，將二五三七、二五三八地號二筆土地 登記為廖陳瑞菊所有，被告甲○○以其妻乙○○之名義購買，將二五三九地號 土地登記為乙○○所有，兩造均非習法之人，未有什麼「共有權之權利」之觀 念與認識，租地之目的是要使用土地，依常情，被告甲○○係承租登記為廖陳 瑞菊所有二五三七、二五三八地號二筆土地，不會承租登記其妻乙○○為所有 人之二五三九地號土地之共有權，則被告甲○○並非承租二五三七、二五三八 、二五三九地號三筆土地共有權之權利。假設其所承租者為原告丙○○就三筆 土地之使用收益權，依修正後民法第四百六十三條之一，原告丙○○與被告甲 ○○之間，也有效成立一種租賃，應準用民法上租賃之規定。⑶租賃係一種債 權債務契約，非物之所有權人亦得將該物出租，與承租人成立租賃契約，出租 人就出租之物，有否所有權或其他權利，全非租賃成立之要件（五十年台上字 第二八四號判例參照）。原告丙○○購買系爭土地時，僅出資二分之一，其就 系爭土地，對被告甲○○不得主張全部之所有權。惟如上述判例，原告丙○○ 對被告甲○○可否主張就系爭土地有否全部所有權？被告甲○○就系爭土地有 投資？並非租賃之成立要件，不礙於租賃契約之有效成立，原告丙○○與被告 甲○○之間，應有租賃關係存在。
３、關於原告丙○○得否終止租約，收回土地部分：
⑴、查被告甲○○承租土地之目的是要放置塑膠管，原告起訴時，系爭之二五三七 、二五三八地號與二五三九地號土地上，均有堆積放置塑膠管，本院勘驗實地 時，二五三八地號土地上，仍有堆置塑膠管，二五三七地號一部分土地內仍有 放置塑膠管，亦有勘驗筆錄可稽。被告所謂之「辦公廳舍」、「展示間」，大 部分建築在原告丁○○所有二五三八地號土地上，僅一小部分跨越地籍界線， 蓋在被告乙○○所有二五三九地號土地內。訴外人廖俊榮所有二五三七地號土 地上未有房屋。被告謂「嗣於八十一年被告所經營之尚發公司需地放置塑膠管 ，被告甲○○與原告丙○○乃向鐘秋文終止租約，將系爭土地供尚發公司建構 辦公廳舍、展示間及堆放原料．．」，則其承租系爭土地之目的是要放置塑膠 管，其建構辦公廳舍、展示間係為要管理及看顧塑膠管之方便而建造。二五三 七、二五三八地號土地編定為農業用地，不得建築，在農業用地建築房屋，有 隨時被拆除，地主有被處罰之危險（土地法第八十二條、八十三條，區域計劃 法第十五、二十一、二十二條），原告丙○○不可能使被告甲○○在不可建築 房屋之二五三七、二五三八地號土地上建築房屋為目的，而出租土地予被告甲 ○○。原告丙○○（出租人）與丁○○（二五三八地號土地所有人）均未提供 同意建築之同意書予被告甲○○或乙○○。則原告丙○○、丁○○均未同意被 告甲○○或乙○○在二五三八地號土地建築房屋，被告也未有證據可證明原告 丙○○或丁○○有同意被告甲○○或乙○○在二五三八地號土地建築房屋。本 案土地租賃之目的，並非使承租人被告甲○○建造房屋，又未定租賃期間，依 民法第四百五十條第三項，原告丙○○得隨時終止租約。原告丙○○以起訴狀 繕本表示終止租約，應有理由。
⑵、本案租賃之租金為每月七千五百元，則每年九萬元，惟自八十八年一月起，被 告甲○○就不再支付租金。承租人支付租金有遲延者，出租人得定相當期限， 催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租 用建築房屋之基地，遲付租金之總額達於二年之租額時，出租人亦得終止租約 （民法第四百四十條第一項、第三項）。被告甲○○自八十八年一月起之租金 未付，原告丙○○對其屢次口頭催討，未有效果，乃於九十一年十二月二十五 日以存證信函限期七日，催告其應付清積欠租金，其接到該函到目前仍未付積 欠租金。自八十八年一月算起，到被告甲○○收到起訴狀繕本止，被告甲○○ 前後積欠租金超過四年，經限期催告未付清租金，無論租賃之目的是要放置塑 膠管抑或建築房屋，原告丙○○終止租約，應有理由。被告甲○○抗辯謂「原 告丙○○將二五三七地號土地上之設施刨除，收回土地，以植栽作物，被告甲 ○○減少土地使用面積，租金應否重新議定？原告丙○○可否按原約租額，主 張被告甲○○延欠租金而終止租約？」。惟查系爭土地上之柏油係被告甲○○ 為要將其塑膠管堆放及搬出搬入而施設，因系爭土地為農地，若非在土地上施 設柏油而或水泥面，放在土地上之塑膠管會附著泥土，不易出售，尤其下雨天 ，土面之泥漿使卡車難將塑膠管運出運入。因二五三七地號農地上面有柏油面 ，成為「非農耕狀態」，有被課徵增值稅之慮，此為被告甲○○敷設柏油面所 致，被告甲○○有在土地上種植果樹或其他農作物，以免被課徵增值稅之義務 ，其乃與原告丙○○商量，在該地號土地上種植酪梨四十株，排成三列，以點
式挖小洞之方法栽植，不將全面土地翻耕，在每株與每株之間，及每排與每排 之間留設相當之空間，使被告甲○○仍可在該地號土地堆放塑膠管，其乃出面 購買酪梨四十株，運到二五三七地號土地，幫忙原告丙○○種植，之後，又向 原告索取苗樹價金六千元。則酪梨是原告丙○○經被告甲○○之同意，由被告 甲○○幫忙所種，被告甲○○委託楊大律師致原告丙○○之函，亦承認其幫忙 原告丙○○在二五三七地號土地植栽。被告甲○○同意原告丙○○在二五三七 地號土地植栽酪梨，又幫忙植栽，自不得以其能利用土地之空間減少為理由， 要求調整租金金額。況且二五三七地號土地面積達於二千七百平方公尺，所種 酪梨苗樹僅四十株，以點式挖小洞，排列三排之方法栽種，不影響被告甲○○ 放置塑膠管及出入，又因被告甲○○施設之柏油面，熱度高，使大部分酪梨苗 枯死，補種芒果樹苗後，又一部分枯死，存活之酪梨、芒果樹合計僅十株（請 看勘驗筆錄）。被告甲○○不賠償原告之損害，反欲減少租金金額，非有理由 。若租金應調整，雙方就調整之金額不能合意時，應由法院判決，此判決為形 成判決，形成判決於判決確定時，始發生效力，被告甲○○未曾提起調整租金 金額之訴訟，其於本案要求減少租金金額，非有理由。被告又抗辯「原告丙○ ○曾向被告之子陳清鏗表示租金暫免繳納，由被告敷設柏油設施二百餘萬元費 用中逐年扣抵」，被告該抗辯全非事實。租賃之土地有二五三七、二五三八地 號二筆，有種酪梨、芒果之土地僅二五三七地號一筆土地，所種樹苗亦僅四十 株，存活者亦僅十株，被告甲○○亦同意並幫忙原告丙○○種該果樹，依常情 ，原告丙○○不可能同意「租金暫免繳」。被告甲○○敷設柏油設施係為著其 利益而為，其謂敷設費用二百餘萬元。若按其主張以每年九萬元之租金「逐年 扣抵」二百餘萬元，須二十二年之時間，始得扣抵完畢。若依被告甲○○之主 張系爭土地由被告甲○○使用，二十二年之長久期間，原告丙○○未有分文之 租金收入，則被告甲○○所言荒謬，其言，背於論理及經驗法則，誰能置信（ 民事訴訟法第二百二十二條第三項參照）？
⑶、被告甲○○又抗辯「原告丙○○每年均親自前來向被告收租，關於租金給付之 性質，應屬往取之債」，被告甲○○之此抗辯，又非實在。雙方係親戚（被告 甲○○是原告丙○○配偶之堂兄），親戚間，租金由承租人持往交付抑或由出 租人前往收取，依常情不會計較，被告甲○○向原告丙○○承租系爭土地時， 未約定租金應由原告丙○○前往被告甲○○之處收取。事實上，有時由被告甲 ○○將支付租金之支票送交原告丙○○，有時由原告丙○○前往收取。過去雙 方來往文書，均未言及有約定原告丙○○應前往被告甲○○之處收取租金。被 告甲○○自稱曾將一部分租金郵寄予原告丙○○，寄不到，再託其親人陳國欽 持支票二紙欲交原告丙○○，為原告丙○○拒收，若係「往取之債」，被告甲 ○○何必將租金郵寄予原告丙○○？何必託人將支票持往原告丙○○之處交付 予？則被告甲○○所謂，本案租金之給付應屬「往取之債」之主張，不可採。 被告甲○○固有託陳國欽欲轉交面額各四萬五千元二張支票予原告丙○○，惟 被告甲○○自八十八年一月起每月七千五百元之租金積欠未付，前後積欠三年 八個月之租金金額為三十三萬元，二張支票之金額計僅九萬元，相差二十四萬 元，不足以清償積欠租金，原告丙○○乃以「九萬元不能清償全部積欠租金，
若將積欠全部租金送來，願意受領」為理由，未受領。陳國欽作證時，所謂「 丁○○以非現金為理由拒收」之陳述，與事實不符。債務人非依債務本旨提出 給付者，不生提出之效力（民法第二百三十五條），若債務人僅提出給付之一 部，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，不負 受領遲延責任（最高法院三十一年上字第二四八一號、同年第三三三一號判例 ），縱使陳國欽之證言屬實，原告丙○○仍不負受領遲延之責。假設原告丙○ ○有「受領遲延」，亦僅發生民法第二百三十七至二百四十一條之效果而已， 被告甲○○仍不能免除其債務，經原告丙○○於發函限期催告後，其仍不付清 積欠租金，原告丙○○得終止租約。再假設原告丙○○催告被告甲○○應給付 之租金金額，與被告甲○○實欠租金金額有出入，原告丙○○之催告仍有催告 之效力（最高法院六十六年台上字第一二四號判例），被告甲○○經限期催告 ，仍不付清積欠租金，原告丙○○以起訴狀繕本終止租約，應會發生終止租約 之效力，得收回系爭土地。土地租約終止後，承租人應將土地恢復原狀，交還 出租人。被告甲○○承租系爭農地後，為要堆放及搬運塑膠管及防止失竊，在 土地上敷設砂石，在砂石上覆蓋柏油層，施設柏油面，並在附圖以「．．」表 示之位置建造圍牆，原告丙○○請求被告甲○○應將系爭農地之柏油及砂石剷 除，並將複丈成果圖所示「．．」之圍牆拆除及交還系爭農地予原告丙○○， 應有理由（註：要舖設柏油，須先舖設砂石）。 ４、關於被告甲○○積欠租金金額若干及應否給付損害金或返還不當得利金部分： 按月租七千五百元計算，自八十八年一月一日算到被告甲○○接到起訴狀繕本 之日（九十二年一月十日）止，先後積欠四年又半個月租金之金額為三十六萬 三千七百五十元，原告請求被告應給付積欠租金三十六萬元，應有理由。被告 甲○○又抗辯，訴外人廖陳瑞菊與原告丁○○曾以存證信函向伊表示積欠「租 金計十二個月有餘無付」，與原告丙○○所謂被告甲○○自八十八年一月起積 欠租金之主張矛盾。查九十年十月上旬，被告甲○○曾經向廖俊榮表示要結束 營業，要將其所承租二五三七、二五三八地號土地交還。九十年十月十六日， 系爭土地二五三七、二五三八地號土地所有人廖陳瑞菊、廖俊榮寄新營郵局一 支局第六十四號存證信函，向被告甲○○表示希望年底前將二五三七、二五三 八地號土地合併分割，又請被告甲○○將土地交還前，將柏油、砂石全部清除 時，在該存證信函記載「租金計十二個月有餘無付」，惟此係寄函人廖陳瑞菊 、廖俊榮非土地出租人，不瞭解被告甲○○實欠租金金額所致之誤筆。事實上 ，被告甲○○自八十八年就積欠租金未付，既往被告甲○○所付租金，均以支 票交付，此為被甲○○所不爭，被告甲○○若主張有支付八十八年、八十九年 二年份之租金，應由其負舉證責任，不得以非出租人所寄存證信函認定其尚欠 租金金額若干。租約終止後，被告甲○○負有將承租物之土地交付出租人即原 告丙○○之義務（民法第四百五十五條），被告遲延交付土地，則屬於「債務 人遲延給付」，原告丙○○得依民法第二百二十九條第二項及第二百三十一條 第一項，請求被告甲○○賠償因遲延而生之損害，亦得依據民法第一百七十九 條不當得利之法律關係，請求返還不當利得，原告丙○○請求被告甲○○應自 起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日，按月給付七千五百元，應有理由。
（四）關於訴之聲明第二項部分：
１、查被告乙○○未經原告二人之同意，在其所有二五三九地號土地建屋時，有一 部分建物越過地籍界線，建在二五三八地號土地上，複丈成果圖所示Ａ部分鐵 皮屋與Ｂ部分鐵皮雨遮即係建在二五三八地號土地上之地上物，有複丈成果圖 可稽。二五三八地號土地是登記為原告丁○○所有之物。被告乙○○擅自在該 地號土地建造上揭地上物，對原告丁○○之所有權，構成妨害，依民法第七百 六十七條之規定，原告丁○○得請求被告乙○○拆除。該地號土地係農業用地 ，地上之建築物，使該地號土地成為「非農耕狀態」，依據管制土地之有關法 規（土地法、土地稅法、農業發展條例、區域計劃法），原告丁○○有被課徵 增值稅、地價稅，被強制禁止使用，甚至有被處罰之慮，在外要移轉所有權， 亦發生困難，原告丁○○之所有權，顯然受侵害，原告丁○○對擅自建造該地 上建物之人，無論其人係被告乙○○或甲○○均得請求拆除該地號土地上之鐵 皮屋及鐵皮雨遮。
２、原告丙○○與被告甲○○係共同出資購入二五三八地號土地之人，二人內部之 間，有視同土地共有人之權利義務，被告甲○○非經原告丙○○之同意，不得 在共同投資所得土地之特定部分建造建物，共同投資者之甲○○既然不得擅自 在該地號土地特定位置建造房屋，非該地號土地共有人，又非投資者，乙○○ 更不得在該特定位置建造房屋等地上物，固不得言。無論該建物等地上物係共 同投資者甲○○所建造，抑或其配偶乙○○所建造，侵害投資者丙○○之權益 ，原告丙○○依據侵權行為之法律關係亦得請求拆除。被告又抗辯該地號土地 之地上物係被告甲○○所建造，惟查該地上物係未保存登記建物之一部分，依 台南縣稅捐處九十二年二月十九日南縣稅財字第０九二０００七一四二號函覆 納稅義務人自始為被告乙○○，應認定該建物為被告乙○○所有。被告雖舉蘇 東評為證人，惟依蘇東評之供述，其僅打地基，地上建物並非其所建造，而且 其工作時，被告甲○○、乙○○均在場，則其證言難確定建造該地上物之人為 被告甲○○，因該地上物為被告乙○○所有，原告丙○○與丁○○請求被告乙 ○○拆除，應有理由。
３、關於備位聲明部分：被告甲○○雖為與原告丙○○共同投資購買系爭二五三八 號土地之人，惟如上述，其未經原告丁○○（土地所有人）或原告丙○○（共 同投資人）同意之前，未有在二五三八地號土地特定位置建造房屋或鐵皮雨遮 之權限，其若建造，即侵害原告丁○○之所有權及侵害共同投賀者丙○○共同 投資之權利，則本院若認定該地上物係被告甲○○所建造，為被告甲○○所有 ，原告請求被告乙○○拆除地上物無理由，應以甲○○為被告請求拆除該地上 物，原告丁○○、丙○○依據土地所有權及侵權行為之法律關係，請判令被告 甲○○拆除該地上物。
（五）兩造間就系爭土地之法律關係為：
１、原告丙○○與被告甲○○之間就二五三七、二五三八、二五三九地號三筆土地 有「共買土地，登記為家屬所有」之一種契約存在：按人智有限，法律無法將 民間當事人間之一切法律行為加以規範。凡民間當事人間之約定，若未在法律 規範之範圍內，但是不違反法律之強制規定或公序良俗者，依契約自由之原則
，應承認其效力，其約定也是一種契約，此種法令上未加以規範之契約，法令 上未有該契約之名稱，學者將法令上未有名稱之契約，稱為「無名契約」。原 告丙○○與被告甲○○「共買土地，以家屬之名義登記所有權人」，原告認為 原告丙○○與被告甲○○之間成立一種「無名契約」，此無名契約之當事人為 原告丙○○及被告甲○○，其家屬廖陳瑞菊、乙○○並非該契約之當事人。廖 陳瑞菊（丙○○之妻）與被告甲○○未接洽過有關系爭土地之任何事，乙○○ （甲○○之妻）與原告丙○○未接洽過有關系爭土地之任何事。則廖陳瑞菊（ 曾登記二五三七、二五三八地號土地所有人之人）與被告甲○○之間，未有任 何契約關係，乙○○（登記二五三九地號土地所有人之人）與原告丙○○之間 未有任何契約關係存在。原告丙○○與被告甲○○共買土地係以取得土地為目 的而已，並未約定經營共同事業，原告丙○○與被告甲○○間共買土地之「無 名契約」，並非合夥契約。原告丙○○完全未介入被告甲○○之事業。被告甲 ○○營業之利潤，與原告丙○○無關。原告丙○○與被告乙○○之間，未有任 何契約關係存在。
２、原告丁○○與被告甲○○、乙○○之間，未有任何契約關係存在：查原告丙○ ○出錢購買土地時，請其妻廖陳瑞菊出名登記為二五三七、二五三八地號土地 之所有權人。被告甲○○出錢購買土地時，請其妻乙○○出名登記為二五三九 地號土地之所有人。廖陳瑞菊係受原告丙○○一人之託，出名登記為土地所有 人，廖陳瑞菊與被告甲○○或乙○○之間，未有任何契約關係。廖陳瑞菊之繼 承人則原告丁○○與甲○○、乙○○之間自無任何契約關係存在。民間借用他 人之名義，登記土地所有權之事常有，尤其過去受土地法令之限制，未有耕作 能力者，購入農地時，不能登記為農地所有人，須借用有耕作能力人之名義， 登記為農地所有人。借用他人名義，登記農地所有權之現象，非常普遍。五十 七年，原告丙○○、被告甲○○「共買」土地時，丙○○在新營糖廠服務，甲 ○○又為公司之董事長，均未有自耕能力，依法不能登記為系爭農地之所有人 ，原告丙○○乃借用廖陳瑞菊之名義，登記二五三七、二五三八地號農地之所 有權，被告甲○○借用乙○○之名義，登記二五三九地號土地之所有權。丙○ ○會將農地登記為其妻廖陳瑞菊所有，係信用廖陳瑞菊所致，此情形與以「信 用」為基礎之「委任」契約，有類似之處，原告丙○○與廖陳瑞菊之間，發生 類似「委任」之法律關係，此種類似委任之法律關係，亦屬於一種無名契約。 當時信託法尚未頒發，民間及法院均將此種類似「委任」之無名契約，亦稱為 「信託」，惟此種類似「委任」之無名契約，與八十五年間始頒佈信託法之「 信託」不同。前者之「信託」，受託人就信託物並無占有、經營之權；後者之 「信託」，委託人委託受託人經營或處分信託物（或信託之權利）為目的，受 託人有占有、經營信託物（或權利），甚至有將其處分之權限。因前者之「信 託」，受託人未有「占有」信託物之權限，過去法院曾將其稱為「消極信託」 ，以「信託」之目的而判定有效或無效；凡以脫產或隱匿財產為目的或有其他 惡意之企圖者，其「消極信託」解為無效；凡非以脫產或隱匿財產為目的，未 有惡意之企圖者，其「消極信託」解為有效。法院實務上，一向認定依據信託 ，將信託物登記為受信託人所有時，其登記有效，受信託人即成為該信託物之
所有權人，依土地法第四十三條之規定，其所有權取得登記有絕對效力得對抗 第三人。第三人不能否認受託物為信託人所有，受信託人就信託物可行使所有 權（最高法院六十二年台上字第二九九六號判例參照）。廖陳瑞菊受原告丙○ ○之「信託」登記為二五三八地號土地所有權人，其登記有絕對之效力，原告 丁○○繼承登記為該地號土地之所有權人，其登記應有效。原告丁○○與被告 甲○○、乙○○之間，未有任何契約關係存在，被告甲○○、乙○○對原告丁 ○○而言，係「第三人」，被告丁○○對被告甲○○、乙○○得行使民法第七 百六十七條之物上請求權，得請求被告甲○○或乙○○拆除二五三八地號土地 ３、合夥是一種契約，要做何種事業，應由何人掌管，各人應出若干，將來利潤如 何分配，稅金要如何分擔，都是合夥要成立時，合夥人一定會談妥之事項。原 告丙○○與甲○○之間，因只有購買土地之關係，就上揭各事項，因均未談起 ，未有任何約定，根本未有合夥之契約關係，被告所謂「原告丙○○提議兩人 合開製粉廠」一節，並非事實，土地是農地，不可能建造製粉廠，原告丙○○ 與被告甲○○購買後，雖曾經共同將土地出租予他人耕作，惟此事實，也不能 證明雙方之間有合夥契約存在。共同出資購買之土地有三筆，二五三九地號靠 接馬路，其他二筆土地未靠接馬路，靠接馬路二五三九地號土地之價值比裡地 （二五三七號、二五三八號）之價值高，二人購買土地時，當然會講到要將三 筆土地如何合併分割之事，原告丙○○購買土地時，就有將土地合併分割之意 思，其並未有訂立合夥契約之意思，若要合夥經營事業，根本不必分割土地。 ４、信託關係也是一種契約關係，須要雙方之意思表示一致才會成立。原告丙○○ 之妻廖陳瑞菊根本未跟被告甲○○接洽過任何事，丙○○之妻廖陳瑞菊與甲○ ○之間未有信託關係；甲○○之妻乙○○（被告之一）也未跟丙○○接洽過任 何事，其與丙○○之間也未有信託關係，則丙○○與甲○○購買土地之初，丙 ○○之妻廖陳瑞菊係受其丈夫丙○○之信託而登記為土地名義人，甲○○之妻 乙○○係受其丈夫甲○○之信託而登記為土地名義人，被告甲○○主張丙○○ 之妻廖陳瑞菊與甲○○之間有信託關係，被告甲○○之妻乙○○與原告丙○○ 之間有信託關係．．云云之主張，並非事實，被告也無證據可證明其所主張之 事實。
５、租賃關係之成立，與土地所有權人是何人無關。租賃契約之成立，與原告丙○ ○跟被告乙○○間有否信託關係之事也無關。則假設有被告所主張信託關係， 也不影響本件租賃契約之成立，不影響原告丙○○（出租人）行使出租人之請 求權，原告丁○○（二五三八地號土地所有權人）與被告甲○○、乙○○之間 並無租賃關係或信託契約關係存在。假設有被告所主張上開信託關係，也不影 響原告俊傑（土地所有權人）行使土地所有權。 ６、原告丙○○所出租之土地是二五三七、二五三八地號二筆土地，不及於二五三 九地號土地，且從原告提出之照片足知，被告甲○○一直使用迄今。被告甲○ ○謂其自八十七年六月以後就未使用二五三七地號土地，並非事實。乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利 判決，願供擔保免假執行。
二、陳述：
（一）對原告主張事實不爭執部分：
１、原告丙○○與被告甲○○共同平均出資購買坐落台南縣東山鄉○○段二五三七 、二五三八及二五三九地號等三筆土地，約定二五三七、二五三八地號土地以 原告配偶廖陳瑞菊名義登記，二五三九地號土地以被告乙○○名義登記。 ２、被告甲○○向丙○○承租其出資所購系爭土地。（二）對原告主張有爭執部分：
１、被告甲○○與原告丙○○購買系爭土地後，先出租予訴外人蘇金水，再租予鐘 秋文從事農耕，租金每年二萬元，丙○○與被告甲○○每人分得租金收益一萬 元。嗣於八十一年被告所經營之尚發公司需地放置塑膠管，並擴大營業興建新 辦公廳舍，被告甲○○與丙○○乃向鐘秋文終止租約，將系爭土地供尚發公司 建構辦公廳舍、展示間及堆放原料，約定被告甲○○每年給付丙○○租金九萬 元，由被告之子陳清鏗每年簽發支票支付。兩造向鐘秋文收回土地後，因系爭 土地原供耕作使用，地勢較低，不符尚發公司所需，先期雇工填土整地費用四 十二萬元，由丙○○與被告甲○○各負擔一半，並委請蘇東評建築辦公廳舍， 此事實已據證人鐘秋文、蘇東評、郭盛展及陳清鏗證述在卷。原告丙○○主張 被告甲○○將系爭土地違反農業使用，在地面上敷設砂石柏油，要求回復原狀 ，顯與事實不符。
２、被告乙○○為二五三九地號土地信託登記名義人，在二五三九及二五三八地號 土地建築地上物，係被告甲○○基於租賃關係，經營商業買賣之目的所為，有 經濟部公司執照及營利事業登記證影本各乙紙可證。原告丁○○徒以被告乙○ ○為二五三九地號土地登記名義人即主張地上物為其所建築，並依無權占有之 法律關係請求拆屋還地，亦無理由。
３、八十五年間，被告丙○○將以其配偶為登記名義人之二五三七號土地，以贈與 為原因移轉登記予其子廖俊榮，為免稅賦問題，自行雇工將二五三七地號土地 上原有設施刨除，在其上栽植酪梨，供主管機關檢查。被告甲○○曾向丙○○ 抱怨損失過大，且尚發公司使用面積嚴重減少，原告丙○○乃向陳清鏗表示不 必再簽發支票付租。
４、被告丙○○在九十年間突以電話向被告甲○○要求給付一年租金，被告基於雙 方親屬情誼，未與其計較，乃由陳清鏗簽發支票二紙郵寄與原告丙○○，惟因 送達處所誤執而遭退回，被告乃請親人陳國欽親自持交支票二紙，惟為原告拒 收，嗣於九十年十月十六日經丙○○以廖陳瑞菊、廖俊榮名義寄發新營郵局一 支局存證信函字第六十四號存證信函向被告甲○○催告租金，被告察覺事情有 異，乃以書面函覆並主張權利。丙○○九十年主張被告延欠一年租金，起訴狀 卻主張被告延欠四年租金，顯有矛盾。
５、嗣丙○○聲請調解，係以廖陳瑞菊名義登記之二五三八地號土地，因租予被告 非供農業使用，其死亡後繼承所可能滋生遺產稅問題應如何負擔為爭議，被告 之子陳清鏗當場表示如因二五三八地號土地所增加之遺產稅由被告負擔，為原 告丙○○所拒，其要求全部遺產稅均由被告負擔。東山鄉調解委員會調解委員 認原告所求並不合理，雖居中斡旋仍無結果，致無法達成調解，原告以該調解
不成立證明書為已就收回土地、回復原狀調解之證明，要屬張冠李戴。 ６、系爭土地為丙○○與被告甲○○共同出資購買而分別以配偶名義為登記，係兩 造所不爭之事實，丙○○與被告甲○○始為系爭土地真正權利人。原告明知被 告甲○○為經營商業承租，出租時已知系爭土地非供農業使用，八十五年丙○ ○將二五三七地號土地由廖陳瑞菊名義以贈與為原因移轉登記予廖俊榮，姑不 論原告此舉有無違背登記之任務，其為規避因此所滋生之稅賦，逕將二五三七 號土地上設施刨除，收回土地以植栽作物，被告甲○○減少土地使用面積，其 租金應否重新議定？其按原約定租額主張被告延欠而終止租約，自不生終止之 效力。再者，系爭土地為丙○○與被告甲○○共同出資購買，僅分別以他人名 義登記，其得否請求被告甲○○將土地交還予伊，均有疑義。（三）兩造間回復原狀事件，以下爭點應予釐清： １、原告丙○○與被告甲○○之租約標的是否特定於二五三七、二五三八地號土地㮀 ？
２、原告丙○○為免受追繳土地增值稅及受裁罰，在二五三七地號土地栽植作物， 致原告無法依租賃目的使用收益，原告丙○○有無依債務本旨為給付，而須負 債務不履行責任？
３、被告甲○○得否據此向原告丙○○主張同時履行抗辯？原告終止租約有無發生 終止效果？
４、信託關係中，受託人丁○○由廖陳瑞菊受讓登記，未經被告甲○○同意，得否 向信託人主張無權占有，要求拆屋還地？（四）原告主張坐落台南縣東山鄉○○村○○路○段一五五號地上房屋即被告甲○○ 經營之尚發公司辦公廳舍、展示間為被告乙○○所有，係以台南縣稅捐稽徵處 函載該屋之納稅義務人為被告乙○○為據；惟稅籍上之納稅義務人係國家行政 管理措施，與民法所有權核屬不同概念，納稅義務人並不當然為建物所有權人 。再者，原告丙○○對與被告甲○○共同平均出資購買系爭二五三七、二五三 八及二五三九地號土地，並以家屬名義信託登記，其中二五三七、二五三八原 信託登記予原告配偶廖陳瑞菊，二五三九信託登記為被告乙○○之事實，業已 自認。被告甲○○承租系爭三筆土地經營尚發公司所需之辦公廳舍位置大多蓋 於被告乙○○信託登記之二五三九地號土地上，故以乙○○為納稅義務人，期 使地上物與土地登記名義所有人相一致，原始起造人係被告甲○○，此有建造 人蘇東評可資為證，系爭地上物非被告乙○○所有，合先陳明。（五）被告甲○○與原告丙○○購入系爭三筆土地後，原欲開設製粉廠，然因土地非 工業用地無法成立，遂租予訴外人蘇金水栽種稻谷，每年租金一萬八千元，每 人分得租金九千元，數年後改租予鐘秋文栽種洋香瓜，每年租金二萬元，丙○ ○與被告甲○○每人分得一萬元。嗣被告甲○○因自五十三年起經銷南亞塑膠 管，業績逐年成長，舊有倉庫無法容納庫存，有另成立公司經營之必要性，甲 ○○與原告丙○○乃向原承租人終止租約，而將系爭三筆土地租予被告，約定 每年租金十八萬元，原告丙○○分得九萬元，由原告每年到尚發公司向被告之 子陳清鏗收取支票。系爭土地原供耕作，地勢低窪，無法充商業使用，須填土 砌擋土牆及鋪設柏油，所需費用由出租人負擔，原告丙○○亦不否認分擔該四
十二萬元之半數。系爭土地之地勢經填土整理後，確較鄰地高出約一百公分， 復經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑。原告主張被告承租後未經同意擅 自在系爭土地上鋪設砂石、柏油，使系爭土地變為非供農耕使用，已有未合。 況且，原告起訴時已自承被告甲○○為經營商業租用系爭土地放置塑膠管，租 賃目的自始即非以系爭土地供農耕使用，原告主張被告甲○○將系爭土地變為 非農耕使用，顯有矛盾，自不足採。原告丙○○既已自承與甲○○共同出資購 地，而以家屬名義信託登記，雙方對彼此家屬信託登記之土地，當有各二分之 一權利，而非以各別信託登記家屬之不同，為雙方單獨取得各該土地所有權， 即丙○○與甲○○就系爭土地之出資權利未特定於何筆土地，此由租予鐘秋文 耕作時，雙方從未因信託登記之土地面積多寡、經濟價值高低之不同而對租金 分配有不同之標準，被告甲○○承租時系爭土地改良費用平均分配等情可資參 考。雙方既就共同出資購買之三筆土地未曾協議如何分配，則被告甲○○向丙 ○○承租之土地，當非特定於原訴外人廖陳瑞菊信託登記之二五三七、二五三 八地號土地，而係按丙○○投資購買之比例持分於二五三七、二五三八及二五 三九地號等三筆土地。原告主張被告甲○○係向其承租二五三七、二五三八地 號土地，核屬謬誤。被告甲○○向丙○○承租目的為經營商業，從事非農耕使 用系爭三筆土地出租予蘇金水、鐘秋文栽植稻谷、洋香瓜，均為從事農耕使用 ，系爭三筆土地供農耕使用時每年每人租金收益分別僅九千元及一萬元，被告 甲○○承租後，丙○○每年租金收益為九萬元，為原來從事農耕使用之九倍， 可知甲○○承租乃非從事農耕使用，甲○○將系爭三筆土地從事商業使用，須