臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度簡上字第二三七號
上 訴 人
即附帶被上訴人 乙○○
訴訟代理人 周群律師
被上訴人
即附帶上訴人 甲○○
訴訟代理人 王元勳律師
複代理人 胡志彬律師
訴訟代理人 陳郁瑄
右當事人間請拆屋還地等事件，上訴人對於民國九十二年二月二十四日本院新店簡易
庭九十一年度店簡字第五二九號第一審判決提起上訴，被上訴人於言詞辯論終結前擴
張應受判決之聲明，並提起附帶上訴，本院於民國九十二年八月二十二日言詞辯論終
結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣壹萬肆仟伍佰陸拾伍元，及自民國九十一年十二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人應再給付被上訴人新臺幣壹仟柒佰捌拾肆元，及自民國九十二年二月十一日起至騰空返還如附圖一所示之水池、空地之日止，按日再給付被上訴人新臺幣捌元。其餘擴張之訴駁回。
附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，關於附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
關於擴張之訴之訴訟費用由上訴人負擔百分之九十二，餘由被上訴人負擔。本判決第二項於被上訴人以新臺幣肆仟玖佰元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣壹萬肆仟伍佰陸拾伍元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於被上訴人以新臺幣陸佰元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟柒佰捌拾肆元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
擴張之訴其餘假執行之聲請駁回。
附帶上訴假執行之聲請駁回。
事 實
壹、上訴部分：
一、上訴人方面：
（一）聲明：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、就廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。 ３、如受不利之判決，願供擔保聲請免為假執行。（二）陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
１、被上訴人不得依民法第七百六十七條規定，請求上訴人返還臺北市○○區○ ○段一小段第二四二地號、如臺北市政府地政處測量大隊民國九十二年六月 二十六日鑑定圖（下稱附圖一）所示之水池、空地部分： （１）上訴人並未占有系爭土地附圖一水池、空地部分： ①查上訴人所有坐落於臺北市○○區○○段一小段第二四一地號土地（下稱 系爭二四一地號土地）之建物即門牌號碼臺北市○○路○段一○一巷九十 三弄四十八號房屋（建號：臺北市○○區○○段一小段第二建號，下稱系 爭房屋），並未占用被上訴人所有臺北市○○區○○段一小段第二四二地 號土地（下稱系爭二四二地號土地），此從建物登記謄本可知。若上訴人 所有建物之圍牆有占用被上訴人之系爭二四二地號土地，則於辦理保存登 記時，因地政機關必須至現場實地丈量，必定會要求上訴人出具鄰地所有 人之同意書，且地政登記上亦會註明坐落基地包含系爭二四二地號土地； 然現今建物登記謄本上坐落基地並無被上訴人之系爭二四二地號土地，顯 見系爭房屋（包括圍牆部分）並未占用被上訴人土地無疑。 ②被上訴人答辯略以訴外人答鯨玫係以間接占有人之地位占有被上訴人之系 爭二四二地號土地，且必須從系爭房屋內部方可進入該部分土地，主張上 訴人仍有返還土地之義務。然查上訴人從未將被上訴人之土地交付給答鯨 玫占有，答鯨玫並非居於間接占有人之地位；另一方面被上訴人之系爭二 四二地號土地既非全部被占用，被上訴人自可從其所有土地未被占用部分 進入其餘部分。今被上訴人無法進入乃是因為訴外人百城建設公司所建之 墻垣延伸進入被上訴人之土地並與大壩牆相鄰導致，則被上訴人只需將百 城建設公司所建占用系爭土地之圍牆拆除，即可進入該部分土地利用，而 該部分圍牆並非上訴人所有，顯見被上訴人之主張實與上訴人無關，被上 訴人土地雖部分與上訴人之土地相鄰，但並非上訴人在使用，自不可僅以 相鄰之狀況與被上訴人無法直接進入使用之事實，認定該土地為上訴人所 占用。
二、被上訴人方面：
（一）聲明：駁回上訴。
（二）陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： １、被上訴人得依民法第七百六十七條規定，請求上訴人返還系爭二四二地號土 地如附圖一水池、空地部分：
（１）上訴人確實占有系爭土地附圖一水池、空地部分： ①細繹原審於九十一年十月八日於現場實地勘察得知： Ａ、系爭土地位於系爭房屋之管領範圍內，系爭房屋旁之人工鵝卵石舖設， 已涵蓋系爭土地，且系爭土地上亦擺置上訴人所有之搖椅，置放盆景， 乾凅之小池塘中亦非雜草叢生，整體景觀而言絕非係無人管領而閒置之 土地，此可參現場照片（見九十一年店簡字第五二九號卷第四八、四九 頁）。
Ｂ、依臺北市古亭地政事務所九十一年十月十五日土地複丈成果圖，上訴人 占用被上訴人土地之空地部分，已乾涸小池塘亦係經人整理使用，均足
證系爭土地現確有人使用當中，故無論上訴人目前有無使用系爭土地， 其對系爭土地確有管理收益，應無疑義。
②系爭房屋坐落之土地乃上訴人於七十年間向百城建設公司購得，上訴人並 於七十三年間取得系爭房屋之登記，依上訴人所述，該牆乃百城建設公司 所建，可知系爭房屋完成時即已呈現目前之管領狀態；且由現場勘察結果 得知，該牆垣確有將系爭土地隔絕於外，致被上訴人無法使用之作用。再 者，該牆垣與系爭房屋之大門乃屬接連且呈一體成形，故被告辯稱其對該 牆垣並無事實上之處分權乃推託之詞，否則上訴人所有系爭房屋之大門亦 坐落於公用地，亦為前百城建設公司所建，上訴人對該門亦應無事實上之 處分權。
③縱上訴人將該屋承租於答鯨玫而為間接占有人，亦為現占有人而屬所有物 返還請求權之對象：
Ａ、按請求無權占有人返還所有物之訴應以現在占有該物之人為被告，所謂 現在占有人包括直接占有人和間接占有人，有最高法院二十九年上字第 一○六一號判例可資參酌。所謂間接占有人，有民法九百四十一條之規 定可稽。
Ｂ、上訴人辯稱已將該屋出租於答鯨玫，並未將系爭土地部分交付，也曾告 知答鯨玫該處非屬其所有，其並無使用收益云云。惟查上訴人無權占用 系爭土地，此有原審之現場勘驗筆錄可稽，暨細繹本院之現場勘驗筆錄 （見本院卷第四五至四七頁），欲進入被上訴人所有之系爭二四二地號 土地，須經系爭房屋大門進入，穿過客廳、廚房進入庭院，始能到達。 雖該庭院所備置之搖椅已從系爭二四二地號土地移置上訴人所有之土地 ，然該系爭二四二地號土地目前仍有鵝卵石、樹木數棵，上訴人抗辯其 無占用而使用顯不足採，縱上訴人於九十年十二月十一日將該屋出租於 答鯨玫，上訴人立於間接占有人之地位，亦無礙於本案之請求。貳、附帶上訴部分
一、附帶上訴人方面：
（一）聲明：
１、原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
２、右廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人新臺幣（下同）十八萬二千零 五十七元，暨自九十一年十二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。
３、第一項廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人二萬二千零七十七元，暨 自九十二年二月十一日起至如附圖一所示之水池、空地騰空返還之日止，按 日給付被上訴人一百八十三元。
４、願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： １、程序方面：
（１）被上訴人得提起附帶上訴：
被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之
上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之；第二審附帶上 訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，民事訴 訟法第四百六十條、最高法院四十一年臺上字第七六三號判例參照之。是 以被上訴人得對第一審不利益判決部分提起附帶上訴。 （２）被上訴人得於第二審訴訟程序中為訴之擴張： 被上訴人得依民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十五條第三款規定， 擴張原訴之聲明；而依同法第四百四十六條第一項但書之規定，無庸得上 訴人之同意。
２、實體方面：
（２）附帶上訴人得依民法第一百七十九條規定，請求附帶被上訴人返還不當得 利：
①附帶被上訴人因占用系爭土地而受有利益：
Ａ、按民法上不當得利之規定乃係在調整當事人間不當之損益變動，其得請 求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準，無權占有土地，可能獲得相當於租金之利益，其相當於租金利益之 計算，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮 程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項以為決定，此有最高 法院七十二年度臺上字第二七三九號判決意旨可稽。 Ｂ、查系爭土地遭附帶被上訴人所占用，作為其房屋之庭院，可以休憩、種 植花草，擴大其房屋及基地之使用面積，亦增加其房屋價值，故在一般 房屋買賣市場上，面積及休閒設施（如庭院）之具備與否係買賣雙方考 量之重點，其經濟價值亦較高，參酌前揭判決意旨，其相當於租金利益 之計算，自應審酌上述情況以為決定。惟原審僅以系爭土地單獨利用之 可能性不高為由，而認定附帶被上訴人應給付附帶上訴人相當於系爭土 地申報地價之百分之五計算之，卻對土地單獨利用與附帶被上訴人利用 該筆土地所得經濟價值之不當得利無相對關係，對於附帶被上訴人因使 用系爭土地增加其土地房屋使用面積、使用價值、增加自己之不動產及 所得到之經濟價值及提昇生活品質漏未審酌，顯有未洽。 ②附帶上訴人所得請求不當得利之數額如左：
Ａ、有關附帶被上訴人占用附帶上訴人土地所獲得之不當得利，因系爭土地 占用面積重測後為三三點一九平方公尺，申報地價為每平方公尺二萬零 一百六十元，被上訴人請求起訴狀繕本送達之翌日起算前五年之不當得 利為：三三點一九平方公尺乘二萬零一百六十元乘年息百分之十乘五年 等於三十三萬四千五百五十六元。
Ｂ、因附帶被上訴人無權占有系爭土地之狀態仍在持續中，附帶上訴人請求 附帶被上訴人自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還系爭土地之日止， 按日給付附帶上訴人一百八十三元（３３﹒１９平方公尺×２０１６０ 元×１０％年息×１／３６５＝１８３元）。
二、附帶被上訴人方面：
（一）聲明：
１、駁回附帶上訴。
２、如受不利之判決，願供擔保聲請免為假執行。（二）陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱 １、程序方面：
（１）被上訴人不得提起附帶上訴：
原判決並無錯誤，被上訴人不得提起附帶上訴。又被上訴人就附帶上訴部 分主張擴張附帶上訴聲明第三項與第四項，上訴人已陳明並無占用被上訴 人之土地，被上訴人猶執意提出附帶上訴，顯無理由。 （２）被上訴人不得於第二審訴訟程序中為訴之擴張： 被上訴人所主張將原起訴聲明第一項部分予以擴張為三十三點一九平方公 尺部分，此業經原審法院判決後，僅有上訴人對此一部分提出上訴，被上 訴人對此部分並未提出附帶上訴，顯非屬於附帶上訴之範圍無疑。被上訴 人雖主張依據民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第 一項第三款規定，於擴張訴之聲明時毋庸對造之同意，但此一規定係指於 訴訟程序中已有訴之聲明（請求事項）之存在，然後在同一訴訟程序中予 以擴張，若是在訴訟程序中本無此請求之事項，自不可再行提出，否則便 非屬於訴之聲明擴張，被上訴人此部分之主張，顯不可採。 ２、實體方面：
（１）附帶上訴人不得依民法第一百七十九條規定，請求附帶被上訴人返還不當 得利：
①附帶被上訴人並未因占用系爭土地而受有利益： Ａ、系爭土地經臺北市政府地政處測量大隊於九十二年六月十九日進行複丈 ，其中有二二點一九平方公尺為空地，顯見附帶被上訴人並未使用該部 分土地，且該部分土地既為空地，亦無騰空返還之可能或必要。換言之 ，該部分土地既屬空地，並無任何建築物或是堆放任何物品，附帶上訴 人起訴主張附帶被上訴人應騰空返還，顯與事實不符。另一方面，系爭 土地上之水池並無做任何之用途，本院於現場履勘時，可見該水池係處 於荒廢之狀態，久未有人使用，也非附帶被上訴人所有或興建，甚至答 鯨玫入住之後，也未就該水池為任何之利用，顯見並無使用或占用附帶 上訴人土地之事實，附帶被上訴人自無從獲有利益，附帶上訴人主張附 帶被上訴人享有不當得利等情，顯與事實不符。 Ｂ、附帶被上訴人
有附卷之
足證附帶被上訴人並未占用系爭土地，可見附帶被上訴人所居住同路段 巷弄之四十六號房屋，並未使用緊臨隔壁系爭房屋，該房屋已由附帶被 上訴人借與答鯨玫使用，而附帶被上訴人僅將房屋借與使用，並未將附 帶上訴人之土地一併借與使用，附帶被上訴人自始至終均未使用系爭土 地，附帶上訴人主張不當得利顯無理由。附帶上訴人主張系爭土地位置 上鋪設有人工碎石、搖椅，顯見確為有人所使用，附帶被上訴人對該土 地有使用收益，主張附帶被上訴人對系爭土地享有不當得利。然查該房
屋目前的使用人為答鯨玫，當時附帶被上訴人將房屋交給答鯨玫使用時 ，並未將該部分一並交付，也曾告知答鯨玫該處非屬附帶被上訴人所有 ，顯見附帶被上訴人就該部分並無使用收益。
②附帶上訴人所得請求不當得利之數額偏高：
系爭土地之公告地價於八十六年至八十九年七月間為二萬五千一百元，其 申報地價應為二萬零八十元，與附帶上訴人所主張之內容不符，且系爭土 地之公告地價有所變動，但當事人並未針對公告地價之變動而有所主張。 此外，系爭土地上僅有樹木幾棵與荒廢之魚池，並無經濟上利用之價值， 該空地與水池並未使出租人之租金提高，附帶上訴人請求依據申報地價百 分之十計算顯然偏高。又附帶被上訴人僅將房屋出租答鯨玫兩年，原審卻 判決附帶被上訴人應返還相當於五年租金之不當得利，未考量答鯨玫實際 使用房屋之時間與相關人工碎石、搖椅等物品係何時所放置，且人工碎石 、搖椅等均已移置他處，率予論斷，顯有違誤。 理 由
甲、程序方面：
一、本件經本院於九十二年八月二十二日整理並協議簡化爭點（見本院卷第一一六至 一一七頁之言詞辯論筆錄），是以本院僅就兩造協議簡化之爭點為審究，合先敘 明。
二、本件程序方面經整理簡化之爭點如下：
（一）被上訴人得否提起附帶上訴？
（二）被上訴人得否於第二審訴訟程序中為訴之擴張？三、茲分述如下：
（一）被上訴人得否提起附帶上訴？
１、按（第一項）被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，但經第三審法院 發回或發交後，不得為之；（第二項）附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間 已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第四百六十條 第一、二項定有明文。又第二審附帶上訴，為當事人對於所受不利益之第一 審終局判決聲明不服之方法，最高法院四十一年臺上字第七六三號著有判例 。
２、被上訴人於原審之聲明為（一）上訴人應將其占用系爭二四二地號，如附圖 二所示，面積三十點三三平方公尺之土地騰空返還被上訴人；（二）上訴人 應給付被上訴人三十萬五千七百二十六元，及自聲明狀繕本送達翌日（即九 十一年十二月十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；（三） 上訴人應給付自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年七月三日）起至騰空返還 第（一）項土地之日止，按日給付被上訴人一百六十七元；（四）願供擔保 請准宣告假執行（見本院九十一年度店簡字第五二九號民事卷《下稱原審卷 》第四十五至四十六頁，第一一五頁之言詞辯論筆錄）。 ３、原審判決如下：（一）上訴人應將其占用系爭二四二地號，如附圖二所示Ａ 、Ｂ（面積三十點三三平方公尺）之土地騰空返還被上訴人；（二）上訴人 應給付被上訴人十五萬二千四百九十九元，及自九十一年十二月十七日起至
清償日止，按年息百分之五計算之利息；（三）上訴人應給付自九十一年七 月三日起至騰空返還前揭土地之日止，按日給付被上訴人八十四元；（四） 被上訴人勝訴部分，宣告假執行及免為假執行（見原審卷第八十一頁反面） 。
４、是以被上訴人就原審判決係一部勝訴，一部敗訴，則其就敗訴部分自得以上 訴或附帶上訴方式聲明不服；而被上訴人雖未於上訴期間提起上訴，然揆諸 前揭規定及判例要旨，於上訴人合法上訴之情形，被上訴人於九十二年七月 十四日準備程序期日，當庭就原審判決對其不利之部分提起附帶上訴，係於 第二審訴訟程序言詞辯論終結（即九十二年八月二十二日）前為之，自屬合 法。
５、至上訴人辯稱：原判決並無錯誤，且上訴人並未占用被上訴人之土地，被上 訴人不得提起附帶上訴云云，惟附帶上訴究有無理由，係屬實體法律關係之 判斷，與被上訴人得否提起附帶上訴之程序問題無涉，上訴人所辯係將程序 問題與實體問題混為一談，顯有違誤。
（二）被上訴人得否於第二審訴訟程序中為訴之擴張？ １、按於第一審簡易訴訟程序，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限（民事訴訟法第四百三十六 條第二項準用第二百五十五條第一項第三款規定參照）。又於第二審簡易訴 訟程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第 一項第二款至第六款情形，不在此限（民事訴訟法第四百三十六條第二項準 用第四百四十六條第一項規定參照）。
２、查被上訴人原起訴請求（一）上訴人應將其占用系爭二四二地號之土地（實 際面積以實測為準）騰空返還被上訴人；（二）上訴人應給付被上訴人三千 零三十八元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年七月三日）起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息；（三）上訴人應給付自起訴狀繕本送達翌 日起至騰空返還第（一）項土地之日止，按日給付被上訴人十四元；（四） 願供擔保請准宣告假執行（見九十一年度店補字第五五號民事卷第一至二頁 ）。
３、嗣於九十一年十二月十日具狀擴張應受判決之聲明為（一）上訴人應將其占 用系爭二四二地號，如附圖二所示，面積三十點三三平方公尺之土地騰空返 還被上訴人；（二）上訴人應給付被上訴人三十萬五千七百二十六元，及自 聲明狀繕本送達翌日（即九十一年十二月十七日）起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息；（三）上訴人應給付自起訴狀繕本送達翌日（即九十一 年七月三日）起至騰空返還第（一）項土地之日止，按日給付被上訴人一百 六十七元；（四）願供擔保請准宣告假執行（見原審卷第四十五至四十六頁 ）。
４、被上訴人復於第二審簡易訴訟程序，於九十二年七月十四日準備程序期日， 當庭提起附帶上訴，並就原聲明第二、三項予以擴張，請求（一）原判決不 利於附帶上訴人部分廢棄；（二）右廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上 訴人十八萬二千零五十七元，暨自九十一年十二月十七日起至清償日止，按
年息百分之五計算之利息。（三）第一項廢棄部分，附帶被上訴人應給付附 帶上訴人二萬二千零七十七元，暨自九十二年二月十一日起至如附圖一所示 之水池、空地騰空返還之日止，按日給付被上訴人一百八十三元（見本院卷 第六十五頁之準備程序筆錄，第七十七至七十八頁之答辯狀，第一一五頁之 言詞辯論筆錄）。
５、上訴人雖當庭表示不同意被上訴人為訴之聲明之擴張（見本院卷第一一六頁 之言詞辯論筆錄），然被上訴人僅擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定 ，本院認應准許之。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張上訴人所有之系爭二四一地號土地因緊鄰被上訴人所有之系爭 二四二地號土地，經被上訴人於八十八年六月間向地政機關聲請測量，發現被上 訴人所有之系爭二四二地號土地竟有如附圖一所示之水池、空地遭上訴人占用， 爰依民法第六百七十六條規定，請求上訴人將占用系爭二四二地號土地騰空返還 予被上訴人，且依第一百七十九條前段規定，請求上訴人將其所受相當於租金之 利益返還予被上訴人，為此提起本件訴訟。
上訴人則以上訴人之系爭房屋並未占有系爭土地如附圖一所示之水池、空地，此 從建物登記謄本可知。又上訴人並未
玫使用，而上訴人僅將房屋借與使用，並未將被上訴人之土地一併借與使用，答 鯨玫並非居於間接占有人之地位。又被上訴人之系爭二四二地號土地既非全部被 占用，被上訴人自可從其所有土地未被占用部分進入其餘部分，今被上訴人無法 進入乃是因為訴外人百城建設公司所建之墻垣延伸進入被上訴人之土地並與大壩 牆相鄰導致，與上訴人無關。被上訴人所指上訴人占用部分，其中有二二點一九 平方公尺為空地，顯見上訴人並未使用該部分土地，另系爭土地上之水池並無做 任何之用途，處於荒廢之狀態，上訴人自無從獲有利益。此外，系爭土地之公告 地價於八十六年至八十九年七月間為二萬五千一百元，其申報地價應為二萬零八 十元，且系爭二四二地號土地之公告地價有所變動，但被上訴人並未針對此變動 而主張。此外，上訴人所得請求不當得利之數額偏高，上訴人僅將房屋出租答鯨 玫兩年，原審卻判決附帶被上訴人應返還相當於五年租金之不當得利等語，資為 抗辯。
二、查（一）系爭二四二地號土地為被上訴人所有，而上訴人於七十三年九月二十七 日取得系爭房屋之所有權，於九十年十二月十一日出租予答鯨玫。（二）系爭二 四二地號土地八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止之公告地價為二萬五 千一百元，八十九年七月一日起至九十二年六月三十日止之公告地價為二萬五千 二百元，此有土地登記謄本（見九十一年度店補字第五五號民事卷第十三頁）、 建物登記謄本（見原審卷第六十七頁）、房屋租賃契約書、臺北市公告土地現值 及公告地價查詢系統資料（見本院卷第七十四至七十六、一三○頁）附卷可稽， 復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
三、本件經整理簡化之爭點如下（見本院卷第一一六至一一七頁之言詞辯論筆錄）：（一）被上訴人得否依民法第七百六十七條規定，請求上訴人返還系爭二四二地號土 地、如附圖一所示之水池、空地？
１、上訴人是否占有系爭土地附圖一水池、空地部分？（二）上訴人得否依民法第一百七十九條規定，請求上訴人返還不當得利？ １、上訴人是否因占用系爭二四二地號土地而受有利益？ ２、被上訴人所得請求不當得利之數額為何？
四、茲分述如下：
（一）被上訴人得否依民法第七百六十七條規定，請求上訴人返還系爭二四二地號土 地、如附圖一所示之水池、空地？
１、上訴人是否占有系爭土地附圖一水池、空地部分？ （１）按占有係指對於物有事實上之管領力，即對於物得為支配，排除他人之干 涉。占有為法律事實，須依社會觀念斟酌外部可以認識的空間、時間關係 ，就個案加以認定。空間關係指人與物在場合上須有一定的結合關係，足 認該物為某人事實上所管領。時間關係指人與物在時間上須有相當的繼續 性，足認該物為某人事實上所管領（王澤鑑，民法物權第二冊，第一五三 至一五四頁參照）。
（２）查原審曾囑託臺北市古亭地政事務所測量系爭房屋占用系爭二四二地號土 地之面積，並製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（即附圖二）可稽（見原審 卷第二十九至三十三頁）。詎上訴人於本院審理時聲請重新測量，經本院 至現場履勘，命被上訴人之訴訟代理人陳郁瑄當場指明上訴人可能占用系 爭二四二地號土地之相關位置，並以紅色噴漆標示現場樓梯、圍牆、水池 之測量點，經上訴人之訴訟代理人周群律師當場確認上開測量點無誤，即 囑託臺北市政府地政處測量大隊（下稱測量大隊）按上開測量點測量樓梯 、圍牆、水池占用系爭二四二地號土地之位置及面積，兩造並同意本件由 測量大隊測量，且同意以其測量結果為本件之認定依據，此有勘驗筆錄在 卷可證（見本院卷第四十五至四十六頁）。經測量大隊於九十二年六月二 十六日檢送鑑定圖（即附圖一，見本院卷第五十三至五十五頁）到院，其 中水池使用系爭二四二地號土地之面積為十一平方公尺，空地使用系爭二 四二地號土地之面積為二十二點一九平方公尺。足見上訴人所有之系爭房 屋其水池、空地確有使用被上訴人所有之系爭二四二地號土地。 （３）上訴人雖於本院審理時否認附圖一之正確性（見本院卷第六十四至六十五 頁之準備程序筆錄），然查：
①本院依上訴人之聲請，囑託測量大隊至現場測量，且上訴人之訴訟代理人 周群律師於勘驗期日亦同意以其測量結果為本件之認定依據（見本院卷第 四十六頁反面）。
②上訴人雖聲請本院向臺北市政府工務局調閱系爭房屋之保存登記資料，並 函查系爭房屋圍牆是否占用被上訴人系爭二四二地號土地。然查系爭房屋 目前是否占用系爭二四二地號土地，由測量專責單位之測量大隊本其專業 予以測量即知，無庸再調閱相關保存登記資料。再者，關於系爭房屋之圍 牆並非本件訴訟標的物，本院無庸審酌該圍牆是否占用系爭二四二地號土 地。故上訴人此項聲請並無調查之必要。
（４）系爭房屋之水池、空地確有使用系爭二四二地號土地，而上訴人擁有系爭
房屋已達二十年，且於九十年十二月十一日將之出租予答鯨玫，上訴人對 於系爭房屋確有長時間之實力支配，其占有之時間繼續性不因出租行為而 受影響，僅其法律上地位轉為間接占有人，而答鯨玫屬於直接占有人。 （５）再者，欲進入系爭二四二地號土地，須經由系爭房屋，自其大門進入，穿 越其客廳、廚房後由後門進入庭院，始能到達，庭院內備有上訴人所有之 搖椅一座，種有植物數棵，地面鋪設鵝卵石，原先置於系爭二四二地號土 地上之搖椅業已搬離，此經本院勘驗屬實，並製有勘驗筆錄附卷足憑（見 本院卷第四十六反面至四十七頁）。足見系爭二四二地號土地位於系爭房 屋之庭院之中，唯一之進出途徑必須經由系爭房屋始可，上訴人對於系爭 二四二地號土地之使用，顯得排除他人之干涉，且系爭房屋之庭院不僅栽 種多棵植物，亦於地面鋪有鵝卵石，顯係連同系爭二四二地號土地均一併 整體規劃設計，上訴人就系爭二四二地號土地如附圖一所示之水池、空地 已有事實上之管領力。
（６）至上訴人另以空地之名稱、水池之老舊程度，辯稱其並未占用云云，然所 謂占用，係指對於物有事實上之管領力，至於占用人如何使用，在所不問 ，況測量大隊係按兩造所確認之測量點予以測量，附圖一所指之空地，即 鋪有鵝卵石、植有樹木數棵之地面，而非全然毫無一物。故上訴人所辯， 委無可取。
（７）上訴人另辯稱：被上訴人之所以無法進入乃是因為百城建設公司所建之墻 垣延伸進入被上訴人之土地並與大壩牆相鄰導致，與上訴人無關云云。然 系爭房屋之大門既為進入系爭二四二地號土地之唯一通道，姑不論附連圍 繞之圍牆究為何人所有，客觀上即已形成上訴人可排除他人使用系爭二四 二地號土地之情事，上訴人即就系爭二四二地號土地享有事實上之管領力 。
（８）被上訴人復抗辯：其雖將系爭房屋出租答鯨玫，惟其並未交付如附圖一所 示之水池、空地云云。惟經核閱上訴人所提出之房屋租賃契約書（見本院 卷第七十四至七十六頁），可知上訴人係將系爭房屋整棟出租予答鯨玫， 自然連同庭院部分一併交付答鯨玫，絕無可能僅交付除如附圖一所示之水 池、空地以外之部分，且系爭房屋之庭院係整體規劃，佐以系爭二四二地 號土地之唯一進出口，亦徵答鯨玫係將系爭二四二地號土地一併使用。故 上訴人所辯，要無可信。有關占有之現況業經本院履勘，並依客觀情狀予 以判斷，至上訴人聲請證人答鯨玫到庭，即無傳喚之必要。 ２、綜上所述，上訴人所有之系爭房屋其中如附圖一所示之水池、空地占用被上 訴人所有之系爭二四二地號土地，而上訴人無法舉證證明其占有具正當之權 源，被上訴人主張上訴人係無權占有，並請求將占用部分騰空返還，洵屬有 據。惟就此部分，被上訴人並未擴張應受判決之聲明，自僅得請求被上訴人 騰空返還如附圖二所示Ａ、Ｂ部分，附此敘明。（二）上訴人得否依民法第一百七十九條規定，請求上訴人返還不當得利？ １、上訴人是否因占用系爭二四二地號土地而受有利益？ （１）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一
百七十九條定有明文。又無正當權源而使用他人所有之土地，即可獲得相 當於租金之利益，為社會通念（最高法院六十一年度臺上字第一六九五號 判例參照）。
（２）查上訴人所有之系爭房屋無權占有系爭土地，其無合法權源，不付任何代 價而使用被上訴人所有之系爭土地，上訴人消極減免其應支付使用系爭土 地之代價，是上訴人既受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，被 上訴人自得依不當得利法則，請求上訴人給付自八十六年七月一日起至騰 空返還土地之日止，相當於租金之不當得利。
（３）至上訴人抗辯稱：被上訴人所指上訴人占用部分，其中有二二點一九平方 公尺為空地，顯見上訴人並未使用該部分土地，另系爭土地上之水池並無 做任何之用途，處於荒廢之狀態，上訴人自無從獲有利益云云。然如前所 述，不問占有人如何使用，凡無權占有他人土地即可獲得相當於租金之利 益，上訴人所辯不足採信。
２、被上訴人所得請求不當得利之數額為何？
（１）按依土地法第九十七條第一項之規定，城市地方之租金，以超過土地及其 建築物申報總價額年息百分之十為限，又土地法第九十七條第一項規定之 土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管市縣地 政機關估定之價額，同法施行法第二十五條著有明文，而土地法第一百四 十八條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，於平均地權 條例施行區域，係指地政機關舉辦規定地價重新定地價時，土地所有權人 在公告申報期間內自行申報之地價，如未於公告期間內申報地價者，以公 告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第十六條前段亦定有明文 。
（２）查系爭房屋位於臺北市文山區，係屬城市房屋，被上訴人請求依土地法第 一百零五條準用第九十七條規定按系爭房屋所坐落之系爭二四二地號土地 之申報總價額計算相當於租金之不當得利，自屬有據。 （３）次查爭房屋所坐落之系爭二四二地號土地之八十六年七月一日起至八十九 年六月三十日止之公告地價為二萬五千一百元，八十九年七月一日起至九 十二年六月三十日止之公告地價為二萬五千二百元，已於前述。而原告並 未提出系爭二四二地號土地之申報地價，故應以公告地價百分之八十為其 申報地價。
（４）再查系爭房屋位於臺北市文山區，審酌其坐落位置、附近之繁榮程度、交 通狀況、使用狀態等因素，認為本件不當得利以系爭土地之申報總價額年 息百分之五計算為適當。故被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當 得利金額，自起訴狀繕本送達翌日前五年（即八十六年七月三日起至九十 一年七月二日止為十六萬七千零六十四元（計算方式如下），自九十一年 七月三日起至騰空返還土地之日止按日給付九十二元（25200X80%X33.19X 5%X1/365=$92。角以下四捨五入）。其中自九十一年七月三日起至九十二 年二月十日止共計二萬零五百十六元（$92X223=$20516）。 86/7/3-89/6/30
$25100X80%X33.19X5%X(363/365+2)=$99786（角以下四捨五入） 89/7/1-91/7/2
$25200X80%X33.19X5%X(2/365+1)=$67278（角以下四捨五入） $99786+$67278=$0000000、
（一）從而，被上訴人依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人將其占用系爭二四 二地號，如附圖二所示，面積三十點三三平方公尺之土地騰空返還被上訴人， 且依民法第一百七十九條規定，請求上訴人給付十六萬七千零六十四元，及自 九十一年十二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並給付二 萬零五百十六元，及自九十二年二月十一日起至騰空返還如附圖一所示之水池 、空地之日止，按日給付被上訴人九十二元，為有理由，應予准許。逾此範圍 ，為無理由，應予駁回。
（二）關於上訴部分，原審就被上訴人擴張前之聲明（含返還土地及不當得利部分） 為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨就此部 分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回，爰判決如主 文第一項所示。
（三）擴張之訴部分：
原審認定上訴人占用系爭二四二地號土地之面積為三十點三三一九平方公尺， 而判決上訴人應給付被上訴人十五萬二千四百九十九元，及自九十一年十二月 十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，且上訴人應給付被上訴人 一萬九千七百三十二元，及自九十二年二月十一日起至騰空返還如附圖二所示 Ａ、Ｂ之土地之日止，按日給付被上訴人八十四元。而經測量大隊於本院審理 時測量上訴人占用面積為三十三點一九平方公尺，故被上訴人就不當得利之請 求為訴之擴張，其中本院認定以系爭土地之申報總價額年息百分之五計算為適 當，被上訴人得請求上訴人給付十六萬七千零六十四元，及自九十一年十二月 十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並給付二萬零五百十六元 ，及自九十二年二月十一日起至騰空返還如附圖一所示之水池、空地之日止， 按日給付被上訴人九十二元。故上訴人應再給付被上訴人一萬四千五百六十五 元（$000000-000000= $14565），及自九十一年十二月十七日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，且上訴人應再給付被上訴人一千七百八十四元（ $20516-$18732=$1784），及自九十二年二月十一日起至騰空返還如附圖一所 示之水池、空地之日止，按日再給付被上訴人八元（$92-$84=$8），爰判決如 主文第二、三、四項所示。
（四）關於附帶上訴部分，附帶上訴人（即被上訴人）主張本件不當得利應以系爭土 地之申報總價額年息百分之十計算，原審僅認定其中百分之五，故就其敗訴部 分提起附帶上訴，然本院仍認以系爭土地之申報總價額年息百分之五計算為適 當，故原審就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，附帶上訴意旨 就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回，爰判 決如主文第五項所示。
（五）關於被上訴人就擴張之訴其中有理由之部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假
執行或免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之， 爰判決如主文第八、九項所示。
至被上訴人就擴張之訴其中無理由之部分及附帶上訴人就附帶上訴部分假執行 之聲請，分別因訴之駁回及附帶上訴之駁回而失所依據，均不予准許，爰判決 如主文第十、十一項所示。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人之擴張之訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日 民事第一庭審判長法 官 陳邦豪
法 官 呂淑玲
法 官 蔡惠如
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或