臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第一八六四號
原 告 交通部台灣區○道○○○路局
代 表 人 甲 ○
訴訟代理人 陳進會律師
複 代理人 林哲誠律師
乙○○
被 告 交通銀行股份有限公司
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 李文輝律師
右當事人間給付保證金事件，本院於民國九十二年九月四日辯論終結，判決如左：
主 文
壹、被告應給付原告新台幣貳億叁仟伍佰萬元，及自民國八十六年二月二十一日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、訴訟費用由被告負擔。
叁、本判決於原告以新台幣柒仟伍佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程 序實施前，以新臺幣貳億叁仟伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。 事 實
壹、原告方面：
（壹）聲明：除擔保金額外，如主文所示。（第七頁） 訴訟標的：保證書所規範履約保證金請求權。
（貳）陳述：（一至六見起訴狀，七見第一九三至一九四頁、第三五七頁，八見第一 八四頁、一九五頁背面、九見四三一至四三二頁，十見第第一八六頁、一九一 至一九二頁，十一見三五四至三六六頁）
一、被告於八十一年四月二十八日，由被告授信部經理莊國雄全權代表被告簽署履 約保證金保證書（以下簡稱：保證書）予原告，由被告就訴外人嘉連營造有限 公司（以下簡稱：嘉連公司）承建原告國道中山高速公路汐止至五股段高架拓 寬工程三重段（第十九、二十、二十一、二十二合併標）工程（以下簡稱：本 件工程），依照合約文件應繳交原告履約保證金二億三千五百萬元整，由被告 就該履約保證金開具履約保證金保證書負責擔保。 二、該保證書第二條約定：「承包商與高公局簽訂上項工程合約後，如承包商未能 履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損失，則不論此等損失 係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲高公局書面通知，即日將上 述履約保證金新台幣貳億參仟伍佰萬元整如數給付高公局，絕不推諉拖延。高 公局得自行處理該款，無需經過法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議， 並放棄先訴抗辯權」。
三、惟嘉連公司就前開拓寬工程，自工程主體高架橋完成後，工程進行遲緩，經原 告工程司督促仍未見改善，經原告於八十五年四月九日以工八五字第０四四九 四號函催嘉連公司於收悉該函後三十日內改善。未果，原告於八十五年六月三 日宣佈嘉連公司違約，並於八十五年六月三日以工八五字第０七五四三─二號 函通知嘉連公司，依原告與嘉連公司所立合約之一般規範第8.10(3)節「接管
及逐離」之規定：「若承包商未於三十日內儘速改正其違約行為，高公局有全 權及權力，自該承包商處接管工程進入工地，並將承包商逐離該處，而不構成 ：ａ違約。ｂ廢約。ｃ解除承包商在本合約下應負之任何義務與責任。ｄ影響 高公局或工程司依合約所賦予之權利及權力。」辦理。 四、原告於八十五年六月三日即以工八五字第０七五四三─三號函知被告有關嘉連 公司違約情事，並請被告依本件保證書第二條規定將該工程履約保證金二億三 千五百萬元整，如數撥付原告，復於八十五年七月三日以工八五字第０九０三 ０號函再次函催被告撥付該履約保證金於原告，被告仍置不理。 五、原告復於八十六年二月四日委任明道聯合法律事務所王寶輝律師以86明輝字第 ００八六０二０四─一號函催被告給付該工程履約保證金二億三千五百萬元整 ，被告總管理處授信部雖於八十六年二月二十一日以 (八六)交授發字第八六 一一七００三二七號函覆王寶輝律師上開八十六年二月四日函，但仍拒不給付 該履約保證金（惟至少可以此作為計算遲延利息之起算日）。 六、按承包商嘉連公司與原告簽約後，既有該保證書第二條約定之情事發生，應依 該保證書第二條須將履約保證金「如數」給付原告，不得推諉，亦無先訴抗辯 權。詎被告迄今仍分文未付，因此提起本訴。
七、本件保證書係替代履約保證金現金提出之義務，具有履約保證之性質，並非損 害賠償；具有無因性、獨立性，與民法保證契約不同： 原告持保證書請款，毋須證明損害存在，退一步而言，充其量原告只需證明損 害之原因即足，毋庸舉證原告損害之金額：履約保證金保證書係代替嘉連公司 所提履約保證金現金之提出，當營造商未能履行承攬契約時，原告即可逕行以 提交在原告處之履約保證金現款抵償，無庸經一定求償程序，始能自營造商或 保證人處得到求償。又嘉連公司所應負之履約保證金給付之義務，於本件工程 未施工前本應為之，並非違約發生損時始得請求，故履約保證金具有履約保證 之性質而非違約金。被告所立之履約保證金保證書係保證於該保證契約所定事 由發生時，被告對原告負有給付之義務，而嘉連公司所俞負之履約保證金現金 繳付義務，既係在訂約時，該工程尚未施工前即應預付，顯見履約保證金之支 付，並無工程造成損害賠償違約金之性質，則被告所保證之履約保證金之給付 ，自亦無損害賠償違約金之性質，則被告所保證之履約保證金之給付，自亦無 損害賠償違約金之性質，亦無酌減之問題。最高法院九十年台上字第九七二號 判決亦採相同見解。
八、本件保證書是否係定型化契約？
⑴原告與特定之被告所簽約，與定型化契約係針對不特定多數人者不同，故該 保證契約並非定型化契約。且所謂定型化契約，目的在保護經濟上弱者，銀 行本身並非經濟上弱者，且銀行於本件亦非消費者，自無所謂定型化契約之 適用。
⑵保証書僅在規範被告應代嘉連公司提出該保証金，並非對被告加以任何不合 理之限制。且上訴人以從事金融及保証為專業，乃屬經濟上強者，又事先即 已從嘉連公司取得相當之代價而為該項保証，其應給付該履約保証金，乃履 行其取得該相當代價之義務，且該項保証，並非漫無限制，亦且限制在一定
金額範圍內，並未使被告因此即喪失其權利。
九、嘉連公司逾期情形：
本件工程開工日期為八十一年五月一日，合約規定工期為九百二十天，合約規 定完工日期為八十三年十一月六日，逾期罰款每日二百五十萬元，惟該工程經 核定展延工期四百六十天，核定竣工日期為八十五年二月九日，惟因嘉連公司 違約，另行發包，致實際竣工日期為八十七年一月十三日，逾期完工七百零三 天。違約金約為十七億五千七百五十萬元。
十、保留款方面：
嘉連公司係提出銀行保留款保證金保證書，以代其於每期估驗款時應扣留之保 留款，故原告並未扣有嘉連公司之保留款。且保留款與履約保證金不同，被告 本件履約保證金之保證係就嘉連公司於簽約時即已存在應給付履約保證金之義 務，代負履行責任，至於台灣省合作金庫士林支庫等銀行之保留款保證金保證 ，係就嘉連公司先向原告領取該保留款作保證，兩者為各別之契約，保證內容 各不同，原不得抵銷。原告與被告及原告與合作金庫等銀行之保證責任，分屬 兩個不同之契約，原告對其等各有債權可行使，殊無由原告尚得對合作金庫等 銀行行使該保留款保證金債權，資為其卸責之依據。 十、其他爭點：
⑴嘉連公司有無「法院已執行或執行扣押其財產，足以影響工程之進行」及「 全部工程無故停工達十四天以上」之違約情形？ ⑵本件工程工期應否扣除春節假期？
⑶被告是否因嘉連公司未能履約或因其疏忽工程品質低劣而蒙受損失？ ⑷原告應否提供工程進度、計價基礎及方式或與被告先行會算義務？ ⑸被告於保證書拋棄先訴抗辯權之影響？
⑹原告拒絕被告提議由銀行團出面尋廠商承接工程，是否違背誠信原則。 ⑪嘉連公司違約所造成損失金額（第四二九至四三二頁）（叁）證據：（摘錄）
原證一：履約保證金保證書影本乙份。
原證二：原告八十五年四月九日工八五字第０四四九四號函影本乙份。 原證三：原告八十五年六月三日工八五字第０七五四三號函影本乙份。 原證四：原告八十五年六月三日工八五字第０七五四三─二號函影本乙份。 原證五：合約書影本乙份。
原證六、原證十九、原證三十：一般規範第8.10(3)節條文影本乙份。 原證七：原告八十五年六月三日工八五字第０七五四三─三號函影本乙份。 原證八：原告八十五年七月三日工八五字第０九０三０號函影本乙份。 原證九：律師函影本乙份。
原證十：被告總管理處函影本乙份。
原證二十五：工程合約內之「投標書附錄甲」影本乙份。 原證三十一：保留款保證金保證書影本六份。
原証三十二：台灣板橋地院民事判決（節本）影本乙份。 原証三十三：台灣高等法院民事判決（節本）影本乙份。
原證三十六：最高法院九○年台上字第九百七十二號判決。（審理卷第三六八至三 七０頁）
貳、被告方面：
（壹）聲明：（第四二頁）
一、駁回原告之訴。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，請准供擔保免假執行。
（貳）陳述：（一至三見第四二至四五頁，四至七見第一二六至一二七頁，八至十見 第一二八至一三０頁，十一見第四六六至四六七頁） 一、本件保證書第二條約定為：「承包商與高公局簽訂上項工程合約後，如承包商 未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損失，則不論此等 損失係何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲高公局書面通知，即日將 上述履約保證金新台幣貳億參仟伍佰萬元如數給付高公局．．．」姑不論上述 保證書為定型化契約，由上述內容可知原告請求被告給付履約保證金，至少須 具備：
⑴承包商與高公局簽訂工程合約後。
⑵承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局（即原告）蒙 受損失。
因此原告至少應先舉證嘉連公司與原告間已簽訂工程合約，原告自應提出完整 的工程合約書，再則原告更應證明承包商嘉連公司有未能履約或因疏忽缺失， 工程品質低劣，致使原告受損失之事實，否則原告請求即屬無據。 二、再者，退步言之，嘉連公司縱有未能履約之情事，致使原告遭受損失，然而由 原告在八十四年十二月十二日以工（八四）字第一七八一五號函主旨中亦說明 ：「本路汐止、五股段高架拓寬工程三重段（第十九至廿二標合併標）工程， 目前工程進度為百分之九十六．八四預定完工日期約為八十五年二月」，則顯 見至少嘉連公司在八十四年十二月間就系爭工程已完成百分之九十六．八四， 且該路段更早在八十四年六月份正式通車，則顯見嘉連公司縱有未完成之工程 ，亦所剩無幾，且為不影響通車之零星小工程，此外嘉連公司對原告認定其違 約，亦曾提出申覆而加爭執，更何況被告在接獲原告通知被告之違約情事時， 尚且函請原告同意由聯保銀行出面洽尋新承包商承接本案未完工程，卻不為原 告所接受。
三、按行使債權、履行債務，應依誠實及信用方法，此為民法第二一九條所明定， 本件工程如依原告來函自承工程早已完成近百分之九十七，且更早已通車在案 ，再者，如依原告所言，原尚未完成工程款不超過六千萬元，而嘉連公司至少 亦還留存一億多元之保留款，原告根本不可能有損失之可能，該案工程更早已 結案，如今原告卻要求被告以保證書條款中所稱：「本行一經接獲高公局書面 通知，即日將上述履約保證金新台幣貳億參仟伍百萬元整如數給付高公局，絕 不推諉拖延... 」，此種定型化契約為原告片面所制作，且顯失公平，再則又 有前述之情事，原告遽而請求被告全額給付履約保證金，誠屬違背誠信原則， 甚屬明確。
四、保證書第二條中約定：「．．．致使高公局蒙受損失．．．本行均負賠償之責 ．．．」，因此被告既是負賠償責任，則當然必須有損害，才有賠償可言。又 既是負賠償責任，則當然應由原告舉證證明其有損害，又既名為損害，則應 就整個工程履約全盤加以觀察，因承攬合約，除承攬人有施工之義務外，定作 人亦有依約給付工程款之義務，則縱屬承攬人有違約情事，然如其所造成定作 人之損害，定作人可由其他方式獲得填補時，自不得遽然對保證人之被告為主 張。
五、又履約保證金之保證，亦屬保證之一種，且民法第七四二條規定主債務人所有 之抗辯，保證人得主張之。雖然在保證書中有「本行一經接獲高公局書面通知 ，即日將上述履約保證金．．．如數給付高公局，絕不推諉拖延，高公局得自 行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕對不提出異議並放棄先 訴抗辯權」約定，然除其為定型化契約，且對被告而言，顯失公平外，按新修 訂之民法第七三九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定 外，不得預先拋棄」，該法雖為新修訂，但依民法債編施行法第三三條規定， 於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之，亦即保證書中排除被告得為抗 辯之約定顯屬無效，被告為上述主張自屬有據。至於履約保證金保證書雖然與 消費者保護法上所定義的定型化契約不盡相同，但均是原告單方預先擬定，而 簽訂者並無議定契約內容之餘地，自與定型化契約類同，何況原告發包工程， 向來要求廠商出具之履約保證金保證書均為相同格式及內容，則類推適用消費 者保護法之定型化契約之規定，為有利被告之解釋，自符衡平法則。 六、原告提出原證二及原證三證明已限期通知嘉連公司改善而未改善，然被告否認 嘉連公司已接獲該通知，更何況退步言之，嘉連公司縱有違約，然因所剩工程 不多，被告原即函請原告同意由聯保銀行出面洽尋新承包商承接本工程，而當 時為八十五年六月間，然原告卻予拒絕，反而一再拖延。然而八十五年六月尚 未完工之工程既然只剩不到百分之三，原告拖延發包，多年後卻稱尚未完工結 案，逾期罰緩金額龐大云云，全然違反誠信。
七、保留款：
原告提出因嘉連公司違約未完工部分，其將之分成五個零星工程發包云云，然 查姑不論該些工程是否均為完成嘉連公司違約未完工部分，已非無疑，被告茲 否認之。何況該些工程之合約總價為柒仟伍佰多萬元，而嘉連公司原尚有百分 之二．五六尚未施作，按工程總價比例計算，嘉連公司原未施工之部分約為陸 仟萬元，與柒仟伍佰多萬元相差約為壹仟伍佰萬元，原告充其量只損失此壹仟 伍佰萬元。然以嘉連公司尚有百分之五之保留款未領取，亦即有約壹億元，原 告怎可能有何損害。
八、原告拒絕被告代為清償，違反誠信：
按「債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質，不得由第 三人清償者，不在此限。...... 第三人就債之履行有利害關係者，債權人不 得拒絕。」民法第三百十一條定有明文。所謂第三人就債之履行有利害關係云 者，係指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言，保證人當然為利害關係 第三人之範疇，委無可議。原告與嘉連公司之工程合約並無「當事人另有訂定
或依債之性質，不得由第三人清償」之情，則原告於八十五年七月三日以「與 合約規定不符」為由，拒絕同意被告提議由聯保銀行團出面洽尋新承包商承接 本案未完工程之請求，其行使債權之方法，已難謂無違於民法第三一一條第二 項但書保護利害關係第三人之立法意旨，其為本件請求，自屬違反誠信。 九、「逾期完工」之爭議：
原告早在八十五年六月三日以工八五字第Ｏ七四三─二號函接管工程並逐離嘉 連公司（原證四），嘉連公司自此已不得進入系爭工地施作，是以應將該日解 為雙方合約終止之日，合約終止後之日數已非嘉連公司逾期罰款之責任範圍。 苟如原告之主張，嘉連公司之逾期責任須待重新發包工程結案始能消滅，則若 原告遲不將未完工程重新發包或雖重新發包但不進行最終驗收，嘉連公司之逾 期責任豈非永無終日？再者，若不認定雙方之工程合約已於八十五年六月三日 終止，則嘉連公司依據繼續有效之工程合約，是否有權要求再進入系爭工地施 作未完工程？因此，本件工地八十五年六月三日以後之施工與嘉連公司已無任 何關係，亦非被告擔保之範圍。
十、違約金過高：
本件工程為國道高速速公路之部分路段，嘉連公司截至八十四年十二月間已完 成系爭工程百分之九十六．八四（見被證一），八十五年二月間已完成百分之 九十七．四四（見原證十一），且該路段更早在八十四年六月份正式通車，顯 見嘉連公司縱有未完成之工程，亦所餘無幾，且為不影響通車之零星小工程， 工程之主要部分均已施作完成，並未阻礙通車之目的，是應可認定嘉連公司已 完成交付一定工作之義務，剩餘不到百分之三之未完工部分，僅是嘉連公司應 負瑕疵修補義務之擔保責任範圍，而無礙於其已履約之事實。退萬步言，縱認 定嘉連公司違約，然其已履行大部分債務，該路段既已順利通車，原告當然受 有利益，原告請求每日二百五十萬元之逾期罰款顯屬過高，亦請 鈞院依已完 成之工程比例核減違約金。
十一、原告所稱嘉連公司違約金額並不正確：
原告九十二年七月十日書狀聲稱嘉連公司工程複驗後仍有十一項缺失，經第三 人嵩祐營造有限公司承包改善，總價一千零十一萬三千七百元，但原告未舉證 證明。其主張養護費用缺失由太友營造有限公司承攬，金額共二百零八萬六千 元，亦未證明。另主張嘉連公司逾期完工違約金十七億五千元，其所稱逾期時 間並不可取，違約金過高。
（叁）證據：（摘錄）
被證一：原告函影本乙份。
被證二：交銀總管理處授信部函影本乙份。
被證三：原告函影本乙份。
被證四：原告八十七年十月一日函一份（八十九年三月十七日書狀被證一） 理 由
一、程序方面：
⑴九十二年九月一日修正施行之民事訴訟法第五十二條，對於中央地方機關、法 人，均以「代表人」取代「法定代理人」稱呼，併此說明。
⑵被告於九十年八月二十七日具狀，對訴外人嘉連營造有限公司為訴訟告知─後 經公示送達。
二、雙方同意、不爭執事項：
⑴被告於八十一年四月二十八日，出具本件保證書予原告，針對嘉連公司承建原 告國道中山高速公路汐止至五股段本件工程所應繳納二億三千五百萬元履約保 證金，由被告以上述書面擔保。該保證書第二條約定：「承包商與高公局簽訂 上項工程合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高 公局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經 接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣貳億參仟伍佰萬元整如數 給付高公局，絕不推諉拖延。高公局得自行處理該款，無需經過法律或行政程 序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權」。（見原證一） ⑵原告在八十四年十二月十二日以工（八四）字第一七八一五號函表明：「本路 汐止、五股段高架拓寬工程三重段（第十九至廿二標合併標）工程，目前工程 進度為百分之九十六．八四預定完工日期約為八十五年二月」（見被證一）。 ⑶本件工程開工日期為八十一年五月一日，合約規定工期為九百二十天（第七條 ，見原證五），合約規定完工日期為八十三年十一月六日，逾期罰款每日二百 五十萬元，惟該工程經核定展延工期四百六十天，故核定竣工日期為八十五年 二月九日。
⑷原告於八十五年六月三日以工八五字第Ｏ七四三─二號函接管工程並逐離嘉連 公司人員（原證四）。
⑸原告催請被告支付保證書款項，被告於八十六年二月二十一日以 (八六)交授 發字第八六一一七００三二七號函拒絕付款。（原證十）二、爭執要旨：
⑴本件保證書是否係定型化契約？
被告辯稱係定型化契約，原告認為與定型化契約要件不符。 ⑵本件保證書性質？
原告主張保證書已言明具有無因性、獨立性，係履約保證之性質，並非損害賠 償，與民法保證契約不同。被告辯稱「承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程 品質低劣，致使高公局（即原告）蒙受損失。」係原告索款前提；其約定被告 不得抗辯，亦違反民法第七三九條之一。
⑶保留款與履約保證金關係？
被告辯稱嘉連公司尚有百分之五之保留款未領取，亦即有約壹億元，原告怎可 能有何損害。原告主張嘉連公司亦以保留款保證金保證書（由合作金庫士林支 庫等銀行出具）取代每期估款所應扣留款項，原告並未實際收得該等款項；此 一保證書與本件保證書分別是原告對不同銀行所享債權，被告不得據以抵銷。三、定型化契約方面：
被告認為本件保證書係定型化契約，原告認為與定型化契約要件不符。經調查： ⑴消費者保護法第二條第七款規定「定型化契約；指企業經營者為與不特定多數 人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款」，同條第二款對企業經營者定義 為「指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」，同條
第二款就消費關係定義「指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律 關係」。
⑵本件原告係中央機關，並非消費者保護法所規範之「企業經營者」，本件工程 相對人嘉連營造並非該法所稱消費者，至於出具保證書之被告銀行亦非該法所 規範之消費者；均無適用消費者保護法餘地。何況，保証書僅在規範被告應代 嘉連公司提出該保証金，並非對被告加以任何不合理之限制，顯與定型化契約 無涉。
⑶銀行與保證人所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任 ，銀行對保證人並不負任何對價，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償， 其性質為單務、無償契約，非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者，當無消 保法之適用（參見最高法院九十一年台上字第七四０號判決）。足見保證書如 果屬於保證契約，亦無消費者保護法之適用。
因此，本件保證書並不在消費者保謢法所規範之範圍，不生定型化契約之爭議。 被告此一抗辯並非有理。
四、本件保證書性質？
原告主張保證書已言明具有無因性、獨立性，係履約保證之性質，並非損害賠償 ，與民法保證契約不同。被告辯稱「承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質 低劣，致使高公局（即原告）蒙受損失。」係原告索款前提。經調查： ⑴按民法第九十八條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所 用之辭句。本件契約第二條規定契約文件包含履約保證金保證書（第六款）、 預付款保證金保證書（第七款）、保留款保證金保證書（第八款），上述文件 雖然名為「保證書」，但是其性質並不能僅因「保證書」三字即認定即係民法 第七百三十九之保證契約；仍應參考其內涵以決定是否係保證契約。 ⑵按「原告持保證書請款，毋須證明損害存在，退一步而言，充其量原告只需證 明損害之原因即足，毋庸舉證原告損害之金額：履約保證金保證書係代替嘉連 公司所提履約保證金現金之提出，當營造商未能履行承攬契約時，原告即可逕 行以提交在原告處之履約保證金現款抵償，無庸經一定求償程序，始能自營造 商或保證人處得到求償。又嘉連公司所應負之履約保證金給付之義務，於本件 工程未施工前本應為之，並非違約發生損時始得請求，故履約保證金具有履約 保證之性質而非違約金。被告所立之履約保證金保證書係保證於該保證契約所 定事由發生時，被告對原告負有給付之義務，而嘉連公司所俞負之履約保證金 現金繳付義務，既係在訂約時，該工程尚未施工前即應預付，顯見履約保證金 之支付，並無工程造成損害賠償違約金之性質，則被告所保證之履約保證金之 給付，自亦無損害賠償違約金之性質，則被告所保證之履約保證金之給付，自 亦無損害賠償違約金之性質，亦無酌減之問題。」（參見最高法院九十年台上 字第九七二號判決）」。
⑶嘉連公司於簽約時本應提出履約保證金，契約雙方特約以履約保證書代替保證 金提出，廠商僅須支付銀行部分金錢即可取得本件保證書代替現金支付，既可 簡化金錢轉帳程序，亦可避免廠商資金調度問題；此一款項本應於訂約時即應 提供，並非事後發生違約時由銀行代為彌補損害，故非損害賠償性質，並非民
法所定保證契約，亦無違約金酌減之問題。從而，原告只須證明損害原因發生 ，即可要求被告依據保證書支付金錢，不必證明損害賠償額度；被告亦無引用 民法第七三九條之一對抗原告之餘地。
⑷原告於八十五年六月三日以工八五字第Ｏ七四三─二號函知嘉連公司接管工程 並逐離嘉連公司人員（原證四），此為雙方所不爭，則原告自得依據保證書第 二條請求全額款項。
五、保留款與履約保證金關係？
被告辯稱嘉連公司尚有百分之五之保留款未領取，亦即有約壹億元，原告怎可能 有何損害。原告主張嘉連公司亦以保留款保證金保證書（由合作金庫士林支庫等 銀行出具）取代每期估款所應扣留款項，原告並未實際收得該等款項；此一保證 書與本件保證書分係原告對不同銀行之債權，被告不得據以抵銷。經調查： ⑴本件保證書之債務人係被告，保留款保證書之債務人係合作金庫士林支庫等銀 行，二者並非同一，原告均係債權人，被告無從引用保留款保證書與本件保證 書付款義務相抵銷。
⑵況且，本件保證書並非保證契約，實係履約保證金性質，原告亦無須證明損害 金額，已如理由四所述；被告仍執前詞，聲稱原告可自保留款彌補損害，即與 本件保證書第二條不符。被告辯詞亦非可取。
六、原告依據保證書（屬履約保證金性質）提起本訴，請求被告給付主文第一項所示 本金、利息（自被告八十六年二月二十一日回函起算），合於法律規定，應予准 許。
七、兩造陳明願供擔保代替釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符 ，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
八、因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 說明。
九、綜上所論，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項 、第三百九十二條，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與送 達費用，不含律師費等費用。）
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日 民事第二庭法官 吳燁山
右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院田文公字第０三０二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日 書記官 柯月英
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