損害賠償暨排除侵害
臺灣新竹地方法院(民事),訴字,87年度,447號
SCDV,87,訴,447,20030904,2

臺灣新竹地方法院民事判決　八十七年度訴字第四四七號
　　原　　　告　　嘉城工業股份有限公司
　　法定代理人　　丁○○
　　訴訟代理人　　桂齊恆律師
　　被　　　告　　國泰建設股份有限公司
　　　　　　　　　　　　　　　設台北市○○○路○段二一八號
　　原法定代理人　李世奕　　　住台北市○○○路○段二一八號
　　右　一　人
　　承受訴訟人　　庚○○　　　住台北市○○○路○段二一八號十七樓
　　被　　　告　　三井工程股份有限公司
　　　　　　　　　　　　　　　設台北市○○○路○段二一八號
　　兼法定代理人　甲○○　　　住台北市○○○路○段二一八號十四樓
　　右三人共同
　　訴訟代理人　　乙○○　　　住台北市○○○路六十號十二樓
　　複　代理人　　丙○○　　　住台北市○○○路○段二一八號十三樓
　　被　　　告　　明揚工程有限公司
　　　　　　　　　　　　　　　
　　原法定代理人　己○○　　　
　　右　一　人
　　承受訴訟人　　戊○○　　　
　　被告兼明揚工
　　程有限公司
　　訴訟代理人　　己○○　　　
右當事人間請求損害賠償暨排除侵害事件，經本院於民國九十二年八月十二日辯論終
結，判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告等應連帶給付原告新台幣（下同）一百四十二萬五千六百元及自起訴狀繕 本送達翌日即被告國泰建設股份有限公司（下稱國泰建設公司）、三井工程股 份有限公司（下稱三井公司）、甲○○部分自民國（下同）八十七年七月七日 起，被告明揚工程有限公司（下稱明揚公司）、己○○部分自八十七年七月五 日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）被告等不得再行販賣、使用或為上述目的進口侵害原告所有新型第九０六二三 號「乾式施工用牆角護條」專利權之產品。
（三）被告等應將址設於新竹市○○路、武陵路口之「荷蘭村」工地中所使用侵害原 告新型第九０六二三號專利權之牆角護條全部拆除廢棄。



（四）被告等應連帶負擔費用將本案確定判決內容全部以五號字體刊載於經濟日報及 工商時報第一版各一日。
（五）訴訟費用由被告等連帶負擔。
（六）原告就第一項請求部分願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：
（一）緣原告於八十三年六月十一日即取得「乾式施工用牆角護條」新型第九０六二 三號專利權（下稱系爭專利權）；而按當時即修正前專利法第一百零三條第一 項規定：「新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而 製造、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權」等語，因此任何 人未經原告同意或授權，而擅自製造、販賣、使用系爭專利產品，即侵害原告 之專利權。查被告三井公司及明揚公司承作由被告國泰建設公司所起造之位於 新竹市○○路、武陵路口之「荷蘭村」工程，其施工時所使用之牆角護條與原 告所享有之系爭專利權牆角護條產品結構相同，原告乃於八十七年四月間函請 被告等停止侵害行為，惟被告等未予置理，仍於上開工地使用侵害原告專利權 之產品，現工程並業已完工。另原告曾將被告採用之護條產品送請中國機械工 程學會鑑定，鑑定報告結論認定被告等所使用之前開牆角護條涉及侵害原告所 享系爭專利權之產品。
（二）又按違反保護他人之法律者，推定其有過失，修正前之民法第一百八十四條第 二項定有明文；而專利法為保護他人之法律，被告等違反專利法侵害他人之專 利權，即應推定有過失。另原告亦曾去函告知被告等應停止使用前開侵害原告 專利權之產品，被告等仍置之不理，亦顯有故意。再者，原告之「乾式施工用 牆角護條」專利權期間，係自八十三年六月十一日起，因屬於首先創作，合於 實用，故已為該行業之典範，雖然未於該等物品上為專利號碼之標示，但在整 箱之外包裝上有標示該專利號碼，且因已有通知，被告等仍執意使用，已有故 意，故不影響原告之求償。
（三）復按被告等侵害系爭專利權時即修正前專利法第一百零五條準用同法第八十八 條第一項規定：「新型專利權受侵害時，專利權人得請求賠償，並得請求排除 侵害，有侵害之虞者，得請求防止之」等語；而查被告等販賣、使用之牆角護 條既已侵害原告之系爭專利權，即應負連帶損害賠償責任；次查被告等之侵害 行為，依上開荷蘭村工地分Ａ、Ｂ、Ｃ三區，共約二千四百戶，平均每戶以三 十坪為基準計算，每一戶其樑、柱、及隔間（含三房隔間、浴廁廚房各一間） 所使用牆角護條數量估算原告之損害額如下：
１、樑：四十公尺（１０公尺Ｘ４＝４０）。
２、柱：十八公尺（３公尺Ｘ６＝１８公尺）。　３、隔間：十六公尺（３公尺Ｘ３間Ｘ４個角＝１６公尺）。　４、損耗：四公尺（｛４０＋１８＋３６｝Ｘ５％＝４公尺）。 ５、合計：每戶使用護條數量為九十九公尺（４０＋１８＋３６＋５＝９９）。　６、總計：三萬七千六百公尺（每戶９９公尺Ｘ２４００戶＝２３７６００公尺）　　　。
　　　又查上開護條每公尺單價以十二元計算，扣除必要成本，其所得利益約為百分



之五十，故被告等使用上開侵害專利權物品所得利益總額為一百四十二萬五千 六百元（２３７６００公尺Ｘ１２Ｘ５０％＝１，４２５，６００），按修正 前專利法第八十九條第一項第二款規定，原告得以「侵害人因侵害行為所得之 利益」計算其損害額，爰為訴之聲明第一項之請求。（四）又按被告等侵害時之專利法第八十八條第一項後段規定：「專利權人得請求排 除侵害，有侵害之虞者，得請求防止之」；查因原告之專利權仍在有效期限即 九十四年十二月十四日內，故仍有遭被告等侵害之危險性，此部分係不作為請 求權，又被告等之侵害態樣不單純係使用而已，因該等物品加工附合於房屋建 物販賣予消費者，亦屬販賣行為，被告等非為贈與消費者，故應有販賣之行為 存在。故請求被告等應停止販賣、使用或為上開目的進口侵害原告之系爭專利 權產品，而已使用於荷蘭村工地之侵害物品亦應拆除廢棄，爰為訴之聲明第二 、三項之請求。
（五）次按被告等侵害時之專利法第一百零五條準用同法第九十三條規定：「被侵害 人得於勝訴判決確定後，聲請法院裁定將判決書全部或一部登報，其費用由敗 訴人負擔」，準此，爰請求被告等應連帶負擔將本件確定判決全部內容以五號 字體刊載於經濟日報及工商時報第一版各一日之費用，爰為訴之聲明第四項之 請求。
（六）按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人 應與公司負連帶賠償之責，又法人對於其董事或其他代表權之人因執行職務所 加於他人之損害，與該行為人負連帶賠償之責任，公司法第二十三條第二項及 民法第二十八條分別定有明文。查被告三井公司及明揚公司因興建荷蘭村工地 致侵害原告所享之系爭專利權，並使原告受有上開損害，依前開規定，其公司 之負責人自應與其公司負連帶賠償之責。次按數人共同不法侵害他人之權利者 ，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同，此為民法第一百八 十五條第一項所明定；查被告國泰建設公司為定作人，被告三井公司為承攬人 ，被告明揚公司為次承攬人，其等之間有共同加害行為，或有共同危險行為， 從而被告間應成立共同侵權行為之法律關係。被告等雖抗辯其等間為承攬關係 ，定作人不負責任云云，然因客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均 係受僱人（最高法院八十一年度台上字第二六八六號判決及五十七年台上字第 一六六三號判例意旨參照），被告等對該工地既仍有一般的監督之權，故被告 等仍不能免責，應負連帶賠償責任。
（七）原告所有之系爭專利申請範圍原為「一種乾式施工用牆角護條，主要設有兩略 為垂直之側片，側片上設有穿孔，並於兩側片連接處形成有一凸緣，凸緣兩側 設有導槽，藉此可將護條之兩側片內緣平貼於牆角兩側垂直面，並以漆膠粉刷 ，而提供一種實用之結構者」，嗣後雖就前揭專利範圍為修正，惟二者差距甚 微，修正後之內容僅添增「側片表面均佈條狀凹槽」等語，此部分與本件被告 業已侵害原告之系爭專利權並無衝突，且被告所使用之產品於片體表面上亦有 均佈條狀凹槽，仍屬原告申請專利範圍內之構造物，二者實質相同。因此原告 專利並非遭取消後再重新獲得專利，只是就原本取得之專利為部分修正，雖專 利之範圍較小，但並不影響被告等已經侵害原告專利權之結果。



（八）對被告等陳述之抗辯：
１、就被告提出之工程合約、油漆工程議價結果估價單之形式上證據力固不爭執， 惟其實質內容與實際狀況不符。因被告所使用之材料，僅可供四十戶建物使用 ，而整個工地共計有二千四百戶，故被告所辯並非屬實。 ２、就被告抗辯收到原告所寄台北長安郵局第五０九號存證信函時，被告明揚公司 業已完成栓樑黏貼護角工程一節，原告否認之，而被告國泰建設公司既已於八 十七年三月三十日收受該信函，自仍應負損害賠償責任。三、證據：提出專利證書暨公報影本各一份、存證信函影本三份、專利侵害鑑定報告 影本一份、發票影本一份、牆角護條二片、訴願申請書影本一份、包裝盒照片二 紙、專利公報影本二件為證。
乙、被告方面：
壹、被告國泰建設公司、三井公司、甲○○部分：一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准免為假 執行之宣告。
二、陳述：
（一）查被告國泰建設公司將本件「荷蘭村」之建築工程按Ｃ區、Ｂ區、Ａ區之順序 先後發包予被告三井公司承攬，被告三井公司於八十七年元月間再將上開Ｃ區 、Ｂ區之油漆工程發包予被告明揚公司（Ｂ１至Ｂ５）、訴外人大旭工程股份 有限公司（Ｂ６至Ｂ３５）、名艎裝璜油漆有限公司（Ｃ１至Ｃ５）、毅揚工 程有限公司（Ｃ６至Ｃ２１）、薈傑工程有限公司（Ｃ２２至Ｃ３７）及欣利 油漆工程有限公司（Ｃ３８至Ｃ５５）承攬，而就其中「柱樑黏貼護角」工程 即由上開被告明揚公司等共計六家公司施作，發包予被告明揚等六家公司之柱 樑黏貼護角數量總計共六萬九千二百八十八公尺，嗣於八十七年元月間，Ｃ區 及Ｂ區建築主體部分業已進行至油漆工程，而Ａ區建築主體部分則已進行至地 下室主體結構工程。另因前開工地所使用之牆角護條，業已附著於牆壁內，應 屬不動產之一部分，從而原告主張被告應將牆角護條拆除，亦屬權利濫用。（二）次查建築物之混凝土結構體工程完成後，於實施水泥漆工程前，為使牆角線平 直，並使柱、樑、牆面平整、細緻，尚須為１、柱樑黏貼護角，２、批黑土（ 水泥），３、批白土（石膏）等工程，而其施工順序即先為柱、樑黏貼護角工 程，次為批黑土工程，再次為批白土工程，末為水泥漆工程，其先後順序無法 任意變更。換言之，「柱、樑黏貼護角」工程之施作時間，必然係早於「批黑 土」工程。本件依據工程估驗單，就「柱樑黏貼護角」工程部分，雖然就「以 前完成」、「本期完成」欄，均係記載「０」，惟查就「牆面清水模批土（黑 土）」工程項目，在八十七年三月十日工程估驗單之「本期完成」欄，係記載 「數量九，一００」，在八十七年三月三十日工程估驗單之「以前完成」、「 本期完成」欄亦分別記載「數量九，一００」、「數量八，０八五」；且八十 七年三月三十日估驗單記載估驗範圍：「Ｂ１至Ｂ５，一、二至二十二Ｆ室內 ＲＣ牆批土完成，估驗百分之九十」等語，是依八十七年三月三十日估驗單之 記載，被告明揚公司顯已完成室內ＲＣ牆批土工程自明。又如前所述，「柱樑 黏貼護角」工程施作時間必然早於「批土」工程，而「柱樑黏貼護角」工程完



工至「牆面清水模批土（黑土）」工程完工並估驗完成，至少須三十日，是被 告明揚公司至遲於八十七年二月底前，即已完成「柱樑黏貼護角」工程。基此 ，原告於八十七年三月三十日通知被告三井公司，告知其為系爭第九０六二三 號新型專利之專利權人，被告三井公司雖即於八十七年四月三日以台北中正堂 郵局第八七號存證信函轉知被告明揚公司，被告明揚公司並於八十七年四月十 日收到上開存證信函，惟如前所述，被告明揚公司至遲於八十七年二月底前， 即已完成荷蘭村Ｂ區地下室、Ｂ１至Ｂ５之「柱樑黏貼護角」工程，因而被告 明揚公司在收到被告三井公司之通知前，早已完成所承攬油漆工程中之「柱樑 黏貼護角」工程。至於前開估驗單，就「柱樑黏貼護角」工程部分，在「以前 完成」及「本期完成」欄所記載「０」，其意義僅指被告明揚公司在該次估驗 日期前，就該部分尚未向被告三井公司請款，被告三井公司尚未勘驗而已，並 非謂被告明揚公司尚未完成該部分工程。
（三）次查本件油漆工程驗收請款程序為：１、承攬廠商完成部分工程項目後，詳列 完工項目之數量、價格，２、由被告三井公司工地負責人員初驗，３、初驗合 格後，廠商再檢具發票、請款單，向被告三井公司工地負責人員請款，４、由 工地人員將請款單送回被告三井公司。一般而言，承攬廠商並不會於某一項工 程完工後立即申請驗收，而係於完成多項工程項目後始請款，或僅先就較高金 額之工程項目請款，嗣後再對金額較低之工程項目請款。是從工程估驗單所記 載之估驗日期，僅能知悉該工程完工後之估驗日期而已，並無法逕以推知該工 程實際之完工日期。被告三井公司就前開大旭、名艎、毅揚、薈傑、欣利等公 司所承攬之油漆工程，其中「柱樑黏貼護角」工程之估驗日期均如所提出附表 二所示，而基於前述，由估驗單僅知悉大旭等公司在「護角開始估驗日期」欄 所記載日期之前已完成「柱樑黏貼護角」工程，並無法知悉其等實際完成日期 。
（四）又查原告主張被告明揚公司所使用之柱樑護角，侵害其所有系爭專利權，係以 所提出之中國機械工程學會鑑定報告為依據；惟查原告於九十年一月十九日曾 就系爭專利權申請縮減專利範圍（參照台北高等行政法院九十年度訴字第五七 一八號判決），是原告就系爭專利權所享有專利之範圍即已縮減，而原告迄未 證明被告明揚公司所使用之柱樑護角有侵害原告縮減範圍後專利權之事實，從 而自不能認為被告明揚公司業已侵害其系爭專利權。至於原告另主張修正後之 專利範圍與之前專利範圍差距甚微，二者實質相同云云，惟查本件專利權之範 圍業經縮減，足證前後二者實質不相同，否則原告何需「申請專利範圍修正」 ；從而原告既尚未證明被告明揚公司所使用之柱樑護角有侵害其縮減範圍後之 專利權，因而原告主張被告明揚公司侵害其專利權云云，即不足採。（五）次查原告自認未在專利產品上標示專利號碼，且原告亦未能舉證證明其主張權 利受侵害時，在包裝上有標示專利號碼，依法自不得請求損害賠償：　１、查被告三井公司雖承攬本件「荷蘭村」建築工程，然關於油漆工程係發包予被 告明揚公司等共計六家公司承攬施作，且此油漆工程所用之材料，除批土用之 水泥外，其餘一切材料包括柱樑黏貼護角，均係連工帶料交由被告明揚公司等 承攬施作，此觀被告三井公司與被告明揚公司等簽訂之工程合約第十二條約定



：「所有工料機具，除另有規定者外概由乙方（即被告明揚公司等承包商）購 辦」等語即明。故而被告明揚等公司因承攬前開油漆工程所使用之柱樑黏貼護 角，乃係由其等各自購買使用，被告三井公司並不知悉其使用何廠牌之柱樑黏 貼護角，亦不能令被告三井公司、國泰建設公司負侵害原告專利權之損害賠償 責任。又被告三井公司並未曾使用過原告所製造生產之牆角護條產品，是以， 被告國泰建設公司、三井公司亦不清楚原告有無於八十七年間製造之牆角護條 產品本身或包裝印上專利證號碼，亦難認有何侵害專利權情事。 ２、又原告已自認於專利產品上未為專利號碼之標示，至於原告所提出其生產產品 包裝之相片，主張該專利產品外包裝有標示專利號碼云云；惟查上開相片並未 註明日期，應係原告提出該相片前所攝，而不足以證明原告主張被告等有侵害 專利權行為時之包裝上亦有標示專利號碼。是依專利法第八十二條之規定，原 告自不得請求損害賠償。
（六）原告應就被告等具有侵害專利權之故意、過失負舉證責任：　１、原告固主張其享有專利權，該專利權為被告等侵害，請求被告等連帶負損害賠 償責任云云。惟查原告請求損害賠償之依據應係民法第一百八十四條第一項前 段：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，而非修正 前之同條第二項：「違反保護他人之法律者，推定其有過失」規定；蓋上開規 定之立法意旨係承認「保護他人為目的之法律」所規定之利益，亦在侵權行為 法體系下受保護之列；換言之，上開第二項規定與第一項同，均係獨立之侵權 行為類型。查本件原告係主張其系爭專利權受侵害，專利權原即屬於上開第一 項規定前段所保護之「權利」，而非第二項之「利益」，是原告援引第一百八 十四條第二項規定為請求權依據乃係錯誤。
２、又縱使原告得援引上開第二項規定作為損害賠償之請求權依據，惟按上開第二 項規定亦以過失為要件，非屬無過失責任，且若保護他人之法律以故意為要件 時，其侵權行為之成立亦須以故意為必要。查原告主張被告等違反專利法第一 百零三條第一項規定：「新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人 未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權」； 而依同法第八十八條第一項規定：「新型專利受侵害時，專利權人得請求賠償 ，並得請求排除侵害，有侵害之虞者，得請求防止之」為請求。惟查上開「製 造」、「販賣」、「使用」、「進口」專利物品之侵害行為態樣，均以侵害人 有故意、過失為前提；又從修正前之同法第八十二條：「發明專利權人應在專 利物品或其包裝上標示專利證號數，並得要求被授權人或特許實施權人為之， 其未附加標示者，不得請求損害賠償。但侵權行為人明知或有事實足證其可得 而知為專利物品者，不在此限」之規定，可知須以侵害人有過失為要件。是原 告主張被告等未經其同意使用系爭專利產品，自應就被告等具有故意、過失， 負舉證責任，而非依民法第一百八十四條第二項規定即謂「推定被告等有過失 」，迴避其舉證之責任。
（七）綜上所論，被告明揚公司於八十七年二月底前已完成「柱樑黏貼護角」工程， 而原告係於八十七年三月三十日始通知被告三井公司其為系爭專利之專利權人 ，被告三井公司隨即於八十七年四月三日以台北中正堂郵局第八七號存證信函



通知被告明揚公司。是以被告明揚公司於「荷蘭村」Ｂ１至Ｂ５工地使用系爭 柱樑黏貼護角時，尚不知該護角是否有侵害他人專利權之虞，基此，被告明揚 公司並無侵害原告上開專利權之故意或過失，因而原告主張被告明揚公司侵害 其專利權，請求被告等負連帶損害賠償責任即屬無據。又被告明揚公司既未侵 害原告之專利權，則原告依當時之專利法第八十八條第一項規定，請求排除侵 害即原告以訴之聲明第三項請求被告等應將「荷蘭村」工地所使用侵害原告專 利權之牆角護條全部拆除廢棄、請求防止侵害，以訴之聲明第二項請求被告等 不得再行販賣、使用或為上述目的進口侵害其專利權之產品，及依當時專利法 第一百零五條準用同法第九十三條規定，請求將判決書全部登報即原告訴之聲 明第四項請求，均顯無理由。
（八）再按侵權行為之成立須有加害行為，即侵害權利係出於自己之行為者，始足當 之，如係自己行為以外之事實，例如他人之行為侵害權利者，非所謂侵權行為 ，此即「自己責任原則」或「個人責任原則」。查被告國泰建設公司將本件「 荷蘭村」建築工程發包予被告三井公司承攬施作，所有材料、工具均由承攬人 提供，被告國泰建設公司僅係定作人，並未於工地施工，亦未使用任何材料、 工具，此觀被告國泰建設公司與被告三井公司簽訂之工程合約第十三條約定： 「材料工具：所有材料工具除另有規定者外，概由乙方（即被告三井公司）提 供」等語即明。次查被告三井公司雖承攬本件「荷蘭村」建築工程，惟查被告 三井公司將其中關於油漆工程係發包予被告明揚公司等六家公司承攬施工，且 此油漆工程所用之材料，除批土用之水泥外，其餘一切材料包括柱樑黏貼護角 ，均連工帶料交由被告明揚公司等承攬施作。又被告己○○即被告明揚公司前 法定代理人亦表示其係在市面上購得系爭柱樑黏貼護角等語，是以，縱使被告 明揚公司所使用之柱樑黏貼護角有侵害原告之專利權，依上開「自己責任原則 」，應負侵權行為者，亦係被告明揚公司而已，與被告明揚公司以外之人無關 。
（九）又按僱傭係以給付勞務為契約之目的，受僱人服勞務，須絕對聽從僱用人之指 示，無任何裁量餘地（最高法院八十四年度台上字第二七０二號判例意旨參照 ）；查被告三井公司與被告明揚公司間所簽訂者係工程承攬合約，以承攬人為 定作人完成一定之工作，定作人俟工作完成給付報酬為契約之目的，並非以給 付勞務為契約之目的。至於原告援引最高法院五十七年度台上字第一六六三號 判例意旨，以客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人，主張 被告間應連帶負損害賠償責任云云。惟查，被告三井公司與被告明揚公司間並 非僱傭關係，且系爭油漆工程除批土用之水泥外，其餘一切材料包括柱樑黏貼 護角，均由被告明揚公司自理，是以被告明揚公司採購柱樑黏貼護角，並不受 被告三井工程公司之監督，遑論應共同負損害賠償責任。故原告援引上開判例 及民法第一百八十五條第一項之規定，主張被告間應連帶負損害賠償責任云云 ，亦屬無據。綜上，被告明揚公司既無侵害原告專利權之行為，亦無侵害之故 意、過失；從而原告請求被告國泰建設公司、三井公司、三井公司法定代理人 甲○○與被告明揚公司應負連帶侵權行為賠償責任云云，均無理由。三、證據：提出工程合約書影本一份、存證信函影本一份、估價單影本六件及整理表



一件、工程估驗單影本九件、判例意旨一則、孫森炎著民法債權總論第一八二頁 影本一件、王澤鑑著一般侵權行為基本理論第三四七頁影本一件、陳哲宏等著專 利法解讀第二０八及二０九頁影本一件為證。
貳、被告明揚公司、己○○方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴暨假執行之聲請。二、陳述：
（一）查前開牆角護條於七十九年間就已有專利，被告己○○乃於八十七年七月二十 七日向經濟部中央標準局舉發系爭專利權不具新穎性應予撤銷，經該局以八十 八年三月十六日（八八）智專（九）０六００六字第一０七一二五號專利舉發 審定書審定舉發成立，原告應即撤銷其專利權，惟其於九十一年一月十九日更 正申請專理範圍，增加「其側片表面均佈設條狀凹槽」；惟依當時專利法第一 百零三條第二項規定「新型專利權範圍，以說明書所載之申請書專利範圍為準 」，而原告因於九十年一月十九日更正專利範圍，並將側面增加表面均佈條狀 凹槽加以限制，該條狀凹槽雖在原說明書已有記載，屬於申請專利範圍之縮減 ，以致使經濟部智慧財產局（九０）智專三（五）０六００一字第０九０八九 ０００四八五號專利舉發審定書為舉發不成立，惟系爭專利產品於八十二年十 二月十五日申請時並未將條狀凹槽界定其特徵，是以被告明揚公司、己○○自 均無侵害原告系爭專利權之事實。總之，被告己○○前經舉發系爭專利權不具 新穎創作性應予撤銷成立，原告之專利權亦經撤銷，其後原告又將牆角護條變 換形狀而減縮其專利內容，係屬重新取得專利，而原告於九十一年間重新申請 專利後，被告明揚公司已未再使用牆角護條，亦無原告主張侵害系爭專利權情 事。至八十七年間原告之系爭專利，其實業經他人取得專利，從而被告明揚公 司亦未侵害到原告之專利權。
（二）按原告主張被告侵害時之專利法第一百零五條新型專利準用第八十二條規定： 「發明專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，並得要求被授權 人或特許實施權人為之，其未附加標示者，不得請求損害賠償」等語；而查原 告生產系爭牆角護條並無蓋上有專利之字號，亦未附加標示專利號數，而被告 明揚公司亦無生產製造販售牆角護條，僅於承攬前開油漆工程時自市面上買來 使用，而此牆角護條在一般市面上之五金店、建材行都可購得，因使用數量少 ，是被告明揚公司承包前開油漆工程時，均係用零買之方式直接向位於板橋市 之建材行購買，而所購之牆角護條都係以支計算，並未有整盒之包裝，且早於 收到存證信函時即已施作使用完畢；茍原告公司認為其受到損害，自應對製造 侵害其專利產品之廠商請求，不應向被告明揚公司、己○○請求，蓋被告明揚 公司、己○○僅為消費者之一，並不知上述產品為專利品，亦難以知悉該物品 為具專利權，故無侵權行為之事實，原告自不得向被告明揚公司、己○○請求 損害賠償。
（三）如前所述，被告明揚公司購買牆角護條時因不知此產品有聲請專利，且未收到 原告八十七年三月二十七日所發之存證信函，蓋被告明揚公司之營業地址係在 高雄市，至台北市○○路○段九十一巷三五弄二七號五樓，只是臨時之辦公處 所，其係於原告提起本件訴訟時方知悉。又查貼上牆角護條係在油漆工程最前



階段即先施作，之後才進行披土，而牆角護條部分係在簽約開始施作後約二十 餘日就完工；因被告明揚公司係於八十七年一月間向被告三井公司承攬前開油 漆工程，而牆角護條部分則屬該工程中之一小工程，且需要貼上牆角護條部分 係在室內且為樓上層，因而地下樓層、非屬室內之樓梯間等，即無需貼上牆角 護條，故並非所有油漆工程都須貼上牆角護條；是經計算結果，被告明揚公司 承包油漆工程中貼上牆角護條部分僅為三千九百三十二公尺，並未如原告主張 如此多之數量。且因向被告三井公司承攬油漆工程之公司係包含被告明揚公司 在內之共六家公司，亦即被告明揚公司僅承攬油漆工程之一部分。因牆角護條 所施作之數量很少，且在簽訂契約後，必須優先施作，亦即縱被告明揚公司有 接到被告國泰建設公司及三井公司通知原告有發專利權侵害之存證信函，被告 明揚公司所施作油漆工程中之牆角護條部分亦早已完工。（四）又查牆角護條原本係供從事泥水工程者使用，因在貼磁磚或上水泥時，如有貼 上牆角護條，所施作之工程會較平直，至於油漆工程業者通常較不使用此護條 。蓋之前大部分進行油漆工程之對象多為磚造或加強磚造建物，在進行油漆工 程前，施作水泥工程者業已上好水泥，油漆業者只要直接塗上油漆即可；是被 告明揚公司從事油漆工程近二十年，平常均未使用牆角護條，直至向被告三井 公司承攬前開油漆工程，因整個建物屬於鋼筋混凝土結構，無庸再由水泥業者 塗上水泥，加以被告三井公司要求施作之品質，為能垂直美觀，始在進行油漆 工程之室內空間貼上牆角護條，因此被告明揚公司係第一次施作油漆工程中包 含貼上牆角護條，故並不知所使用之牆角護條係經原告申請取得專利。三、證據：提出專利舉發申請書影本一份、牆角護條一片、經濟部智慧財產局（八八 ）智專（九）０六００六字第一０七一二五號、（九０）智專三（五）０六００ 一字第０九０八九０００四八五號專利舉發審定書影本各一份、系爭專利產品於 九十年一月十九日更正申請專利範圍影本一份等為證。 理 由
一、程序方面：
被告國泰建設公司於起訴時法定代理人為李奕世，嗣於訴訟程序中變更為庚○○ ，從而被告國泰建設公司之原法定代理人李奕世之法定代理權業已消滅，原告乃 聲明由接任之庚○○承受訴訟，另被告國泰建設公司法定代理人庚○○亦聲明承 受訴訟，有被告國泰建設公司變更登記表在卷可按，從而被告國泰建設公司原法 定代理人李奕世之法定代理權業已消滅，由接任之法定代理人庚○○承受訴訟， ，經核即無不合，應予准許。又查被告明揚公司之法定代理人原為己○○，嗣變 更由戊○○接任法定代理人，亦有公司變更登記表在卷可考，原告乃聲明由戊○ ○承受訴訟，經核亦屬合法，而應准許。
二、兩造不爭執之事項：
（一）原告為「乾式施工用牆角護條」之新型專利權人，權利期間至九十四年十二月 十四日止，而前開荷蘭村工地之油漆工程就柱樑角部分亦有使用牆角護條。（二）就被告明揚公司與被告三井公司於八十七年一月五日簽訂之工程合約形式真正 不爭執。
（三）就被告明揚公司在本件訴訟所提出之牆角護條一片，即係用在前開承攬荷蘭村



工地油漆工程中所用之護條。
（四）就包含柱樑角黏貼牆角護條之油漆工程，其施作程序為先進行柱、樑黏貼牆角 護條工程，次為批黑土（水泥）工程，再次為批白土（石膏）工程，末為上水 泥漆工程。
（五）就被告國泰建設公司與被告三井公司於八十四年十月十九日、八十四年十二月 八日、八十六年九月十八日簽訂之工程合約書真正不爭執。（六）就前開油漆工程之工程估驗單之真正不爭執（即被告國泰建設公司等所提出之 被證六）。
（七）就被告國泰建設公司等提出之油漆工程議價結果估價單之形式真正不爭執。三、兩造爭執之事項：
（一）被告等有無侵害原告所享系爭專利專利權產品之專利範圍：原告主張前開施作 油漆工程所使用之牆角護條與原告系爭專利產品結構相同，亦即業已侵害原告 之專利權，至原告雖就系爭專利範圍為修正，惟僅添增「側片表面均佈條狀凹 槽」，與被告本已侵害原告之系爭專利權無涉等情。被告則否認就前開油漆工 程所使用之柱樑護角，侵害原告之系爭專利權，至原告送請鑑定之牆角護條， 與前開油漆工程所使用者不同；且縱令相同，因原告於九十年一月十九日業就 系爭專利權縮減其專利範圍，無異於重新申請，原告自應證明前開所使用之柱 樑護角有侵害原告縮減範圍後之專利權，且自原告於九十一年間重新申請專利 以來，被告明揚公司已未再使用牆角護條等情置辯。（二）茍前開工程所使用之牆角護條有侵害原告之系爭專利權，被告等有無侵害原告 系爭專利權之故意或過失：原告主張其曾去函告知被告等所使用之牆角護條業 已侵害其專利權，而通知停止使用，被告等仍置之不理，是顯有故意情事；且 查原告系爭專利權自八十三年六月十一日起即取得，已為該行業之典範，並在 整箱之外包裝上標示專利號碼，被告等仍使用侵害系爭專利之產品，亦有過失 等情。被告則否認有任何故意或過失，應由原告就此負舉證責任；且被告明揚 公司等於施作前開油漆工程而使用柱樑黏貼護角時，均不知該護角有侵害原告 之系爭專利權；被告三井公司、國泰建設公司亦均未使用牆角護條產品，而當 被告等收到原告告知使用之牆角護條有專利權時，就牆角護條部分之工程業已 完工，且因被告明揚公司僅係單純之消費者，就使用之牆角護條係在一般市面 上之五金店、建材行購得，並不知上述產品已取得專利，自無故意或過失等情 置辯。
（三）本件有無修正前民法第一百八十四條第二項推定過失規定之適用：原告主張依 修正前之民法第一百八十四條第二項規定：「違反保護他人之法律者，推定其 有過失」；而專利法為保護他人之法律，被告等違反專利法侵害原告之系爭專 利權，且原告在系爭專利權產品整箱之外包裝上有標示專利號碼，即應推定其 有過失等情。被告則以本件並無民法第一百八十四條第二項推定過失規定之適 用，蓋上開規定之立法意旨係承認「保護他人為目的之法律」所規定之利益， 亦在侵權行為法體系下受保護之列，係獨立之侵權行為類型，而本件原告係主 張其系爭專利權受侵害，即屬同條第一項前段規定所之「權利」，自無上開第 二項規定之適用；且縱得援引該規定為請求之依據，因原告並未於八十七年間



就製造之牆角護條產品本身或包裝印上專利證號碼，亦無從即可依前開規定， 推定被告有過失等情置辯。
（四）茍被告明揚公司對原告之系爭專利權構成侵權行為，則被告國泰建設公司、三 井公司是否亦須同負連帶損害賠償責任，又被告明揚公司原法定代理人己○○ 、被告三井公司法定代理人甲○○是否亦同負連帶責任：原告主張國泰建設公 司為定作人，被告三井公司為承攬人，被告明揚公司為次承攬人，其等之間有 共同加害行為，或有共同危險行為，自應成立共同侵權行為之法律關係；且被 告明揚公司在客觀上係為被告國泰建設公司、三井公司使用為之服勞務而受其 監督者，從而被告國泰建設公司、三井公司自應與被告明揚公司負連帶賠償責 任；又因被告國泰建設公司、三井公司及明揚公司因興建荷蘭村工地之前開工 程，致侵害原告專利權，並使原告受有損害，則被告三井公司、明揚公司當時 之負責人即被告甲○○、己○○，自應與其公司負連帶賠償之責等情。被告則 以被告三井公司與被告明揚公司間所簽訂者係工程承攬合約，被告明揚公司並 非以給付勞務為契約之目的，亦即被告三井公司與被告明揚公司間並非僱傭關 係，且系爭油漆工程除批土用之水泥外，其餘一切材料包括柱樑黏貼護角，均 由被告明揚公司自理，是以被告明揚公司並不受被告三井公司之監督，被告國 泰建設公司、三井公司自無庸與被告明揚公司負連帶損害賠償責任；至被告甲 ○○、己○○雖分別為被告三井公司法定代理人及明揚公司原法定代理人，亦 無庸負連帶賠償責任等情置辯。
四、按新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、販賣 、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權，新型專利權受侵害時，專利權 人得請求損害賠償，在本件發生時之專利法第一百零三條第一項、第一百零五條 準用第八十八條第一項前段固有明文；然因故意或過失，不法侵害他人之權利者 ，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同，違反 保護他人之法律者，推定其有過失，修正前之民法第一百八十四條亦定有明文。 而按專利權受侵害，其本質仍為侵權行為，亦即除專利法有特別規定外，仍應適 用民法之規定，而專利法並未就專利權受侵害之要件為規範，則參諸前開民法第 一百八十四條規定，就以使用為方法侵害他人新型專利權而構成侵權行為之損害 賠償責任者，即須具備：（一）有使用不法之加害行為；（二）有侵害他人之新 型專利權；（三）行為人有故意或過失；（四）使用之不法之加害行為與損害發 生間有相當因果關係等要件；而此為原告主張權利存在之要件，自應由原告就上 開要件之存在盡舉證之責。又民法上故意之成立，乃為有違法性（違反義務性） 之認識；至過失則係違反預見及預防侵害他人權利之行為義務，亦即以是否盡到 善良管理人之注意為斷。本件原告主張被告使用不知名廠商所製造而侵害系爭專 利權方法之產品等情，為被告等所否認，而原告就此固據提出中國機械工程學會 之鑑定報告為證，被告則否認原告送請鑑定之供鑑定樣品即為前開油漆工程所使 用之牆角護條，然無論是否相同，基於前述，仍應以被告等使用前開牆角護條係 侵害原告之系爭專利權有故意或過失為前提，查被告等既均否認有任何故意或過 失，即應由原告就此部分之事實負舉證責任。
五、原告主張其曾於八十七年三月二十七日以存證信函通知被告國泰建設公司及三井



公司停止侵害行為，惟被告等未予置理，仍於上開工地使用侵害原告專利權之產 品，自有故意侵害原告之系爭專利權，至少亦有過失云云。被告辯稱其在知悉原 告通知所使用之牆角護條有侵害系爭專利權時早已就該部分「柱、樑黏貼護角」 工程完工等情；而查建築物之混凝土結構體工程完成後，於實施水泥漆工程前， 為使牆角線平直，並使柱、樑、牆面平整、細緻，承攬人有時會應定作人之要求 ，施作柱樑黏貼護角工程（即貼上前開牆角護條），而其施作之步驟為先施作柱 樑黏貼護角工程，次為批黑土（水泥）工程，再次為批白土（石膏）工程，最後 為塗上水泥漆工程等情，業據被告施工順序表一份為證，亦為原告所不爭執；則 參諸前開施工之步驟，「柱、樑黏貼護角」工程之施作時間，必然早於「批黑土 」工程自明。被告辯稱被告明揚公司所承攬之油漆工程中之柱樑黏貼護角工程早 於原告通知有侵害其系爭專利權之時即已完工等情，業據提出原告不爭執之工程 合約一份、工程估驗單二紙為證；而依前開工程合約記載，被告明揚公司所承攬 者為荷蘭村Ｂ１至Ｂ５及地下室油漆工程（含柱樑黏貼護角、批土工程）；至其 中之八十七年三月十日工程估驗單所載，被告明揚公司所承攬之前開荷蘭村油漆 工程，至估驗時之Ｂ區地下室、Ｂ二樓、Ｂ三樓之內牆批土均已完成，並進行估 驗百分之五十，亦已開始施作「粉刷底油水泥漆」，此觀估驗時係記載完成五千 平方公尺即明，另就「牆面清水模批土（黑土）」工程項目，亦在「本期完成」 欄記載「數量九，一００平方公尺」等語；又在八十七年三月三十日之工程估驗 單，其估驗範圍為「Ｂ１至Ｂ５，１、二至二十二Ｆ室內ＲＣ牆批土完成，估驗 百分之九十；２、外牆勾縫水泥漆完成，估驗百分之九十；３、門框扇封編油漆 打底完成，估驗百分之五十」，並已施作粉刷底油ＩＣＩ晴雨漆三百六十平方公 尺（含批土）、粉刷底油ＩＣＩ乳膠漆等工程，而就「牆面清水模批土（黑土） 」工程，則在「以前完成」、「本期完成」欄分別記載「數量九，一００平方公 尺」、「數量八，０八五平方公尺」等情；則被告明揚公司於八十七年三月十日 進行估驗時，其就施作之部分區域業已完成內牆批土工程，甚至已進行「粉刷底 油水泥漆」工程，而於八十七年三月三十日進行估驗時，則全部承攬部分之室內 ＲＣ牆批土均已完成，而外牆並已勾縫水泥漆完成。又基於前述，在被告明揚公 司施作前開油漆工程，其第一步驟即係「柱樑黏貼護角」工程，其後始進行「批 土」工程，而「柱樑黏貼護角」工程完工至「牆面清水模批土（黑土）」工程完 工並估驗完成，至少須經過相當期間，從而原告於八十七年三月二十七日以前開 存證信函通知被告國泰建設公司、三井公司使用之牆角護條有侵害其系爭專利權 時（該函當時並未通知被告明揚公司，原告係於八十七年五月六日始另以存證信 函通知被告明揚公司），被告明揚公司應早已完成「柱樑黏貼護角」工程；次查 被告國泰建設公司、三井公司於收到原告前開存證信函，被告三井公司雖於八十 七年四月三日以存證信函轉知被告明揚公司，而被告明揚公司並於八十七年四月 十日收到上開存證信函，惟如前所述，被告明揚公司因業已完成荷蘭村Ｂ區地下 室、Ｂ１至Ｂ５之「柱樑黏貼護角」工程，而原告亦未舉證證明被告明揚公司在 知悉原告所通知之上情後，仍有繼續使用侵害系爭專利權之牆角護條，則原告主 張被告等有故意侵害其系爭專利權情事云云，即不足採。原告雖另主張被告明揚 公司所承攬施作之牆角護條數量絕不只三千九百三十二公尺云云；惟查原告就被



告明揚公司與三井公司簽訂之工程合約及工程估驗單之形式真正既不爭執，而原 告又未舉證證明被告三井公司與被告明揚公司前開簽訂之工程合約及工程估驗單 係基於通謀虛偽意思表示，自堪信為真實，是原告此部分主張即不足採。次查原 告之系爭專利權產品，依其創作說明，屬於乾式施工用，亦即利用黏膠將相互堆 砌之白金磚黏固成一基牆，因無須使用混凝土作為黏結，業界對此稱為乾式施工 法，惟因白金磚在搬運或施工之過程中，其邊緣線會因外力造成缺口之出現，並 呈現破損之牆角線，因而破壞建築物之美觀，另因白金磚堆砌成牆面後，其外緣 所粉刷係一層薄薄之漆膠，無法如混凝土具有保護之效果，故牆角在受外力碰撞 時，會破壞漆膠直接損壞到白金磚之邊緣，為此原告始設計系爭專利權產品，以 此護條平貼於牆角之兩垂直面，得以修飾原磚塊邊角線之缺口或保護牆角避免外 力破壞等情，有系爭專利權產品之專利說明書在卷可按；而查前開荷蘭村工地之 建物係屬於ＲＣ結構，在進行油漆工程前，尚要進行水泥批土處理，樑角、柱腳 須黏貼護角，與前開乾式施工法不同，則除非被告明揚公司平日即有從事前開乾 式施工法工程，衡情亦無從當然知悉原告就前開乾式施工時有系爭專利權之產品 。又如前開原告之系爭專利權「專利說明書」所示，以往建築牆面大都以紅磚配 合混凝土堆砌而形成一基牆，再於基牆之外緣以混凝土粉刷、修飾牆面，以求牆 面之平整等情；次查在原告取得系爭專利權之前，即有訴外人吳萬得就「內外牆 直角粉刷基準角條」申請主管機關核發專利，而該基準角條，即係針對前開磚造 混凝土建物當以鐵製直角抹刀按壓水泥，常賴操作者之手工技藝，惟常使外直角 並未能達到最筆直最精確之線條而設計等情，亦有該基準角條之專利說明書一份