臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十一年度訴字第三九二號
原 告 壯圍鄉公所
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李秋銘律師
複 代理人 丁○○律師
被 告 日九營造有限公司 設宜蘭縣羅東鎮○○路五十三號
法定代理人 甲○○ 住同右
被 告 永盟營造有限公司 設宜蘭縣羅東鎮○○路一五四號六樓之一
法定代理人 丙○○ 住宜蘭
被 告 駱彥宏（即佑育企業社） 住宜蘭縣冬山鄉○○路○段一０六０號
共 同
訴訟代理人 曾威龍律師
右當事人間請求給付工程款事件，於中華民國九十二年九月一日言詞辯論終結，本院
判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）八十二萬九千八百四十元及自民國九十 一年十二月二十日準備狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。
（二）、願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）、被告日九營造有限公司（下稱日九公司）邀同被告永盟營造有限公司（下稱 永盟公司）、駱彥宏（即佑育企業社）任連帶保證人後，於八十六年六月十 八日以新臺幣（下同）四百一十九萬元，承攬原告所發包之「宜六、八、九 、十、二十線等路線加封工程」（下稱系爭工程），依兩造所訂合約第四條 之約定，系爭工程應於開工後三十日曆天完工。而系爭工程在八十六年六月 二十七日函報開工，惟期間因管線問題停工，其後至八十七年五月二十八日 方才復工，最後此一工程於八十七年十一月九日竣工。因此，以最有利於日 九公司之方式計算，系爭工程自八十七年五月二十八日開始施工，至八十七 年十一月八日完工，總計工程進行之日期為一百六十五日，而經扣除約定之 工期三十日及期間之中元節、中秋節、國慶紀念日合計三日之免計工期後， 日九公司已逾期完工一百三十二天。
（二）、系爭工程雙方約定之工期為三十日，包含路肩整理、道路路面之瀝青舖設、 箱涵等，其中大部分工程係屬道路路面之瀝青舖設，箱涵部分之工程僅四萬 餘元，而於原告開始計算工期之八十七年五月二十八日時，除箱涵部分之工 程未完成外，其餘部分之工程均已完成，足證日九公司於復工之後，本即可
於短時間內完工，乃日九公司竟逾期一百三十二天，足見日九公司逾期情形 至為嚴重。因此，依系爭工程合約第二十條之約定，以工程總價四百一十九 萬元、每逾期一日應扣除工程總價千分之三、逾期一百三十二天計算，應扣 除之違約金應為一百六十五萬九千二百四十元。惟因日九公司在原告處尚有 八十二萬九千四百元之工程款尚未提領，原告以上開日九公司未提領之工程 款，與日九公司應給付原告之違約金主張相互抵銷，並以支付命令聲請狀之 送達作為抵銷之意思表示，則日九公司尚積欠原告八十二萬九千八百四十元 及自九十一年十二月二十日準備狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，原告自得依系爭工程合約，請求日九公司給付上 開款項。又被告永盟公司、駱彥宏既為日九公司之連帶保證人，依系爭工程 合約第七條之約定，就本合約所發生之一切責任應負連帶保證責任，則依連 帶保證之法律關係，永盟公司、駱彥宏就日九公司所應為之前揭給付，亦應 負連帶清償之責。然屢經催討，均未獲置理，爰依兩造間之系爭工程合約及 連帶保證之法律關係，提起本訴。
（三）、原告主張日九公司逾期一百三十二天，係以系爭工程自八十七年五月二十八 日開始施工，計算至八十七年十一月八日，並不包括管線遷移解決之期間， 且原告係依系爭工程合約第二十條之約定請求，並非依給付遲延之法律關係 而為主張，故被告抗辯「本件有民法第二百三十七條規定之情事」云云，自 無理由。
（四）、系爭工程係於八十七年十一月九日方始竣工，且於完工後須經驗收合格，方 屬債務履行完畢。故本件工程於驗收完畢前，根本即無被告所抗辯已為一部 履行之情事，被告抗辯「本件有民法第二百五十一條規定之適用」云云，即 屬無據。其次，系爭工程合約第二十條之約定係就損害賠償額預為推定，既 經兩造之合意，則於被告未舉證證明所約定違約金之額數與實際損害顯相懸 殊之情形下，即主張依民法第二百五十二條規定應減少違約金額，亦屬無據 。再者，本件箱涵工程如未完工，該地區排水就會不良，此業據證人林添福 於鈞院調查時證述甚詳，故日九公司未依限完成工程驗收，且逾期達一百三 十二天，於此期間，該地區均處於排水不良之狀況，對於原告自有妨礙。從 而，原告請求被告依約給付違約金，並未過高。（五）、原告係依兩造所訂契約第二十條之約定為請求，故被告據八十八年四月二十 一日修正前民法第五百零二條之規定為抗辯，自無理由。三、證據：提出工程合約書一件、日九公司函二件為證。乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）、被告日九公司承攬系爭工程後，即於八十六年六月二十七日函報開工，並傾 全力進行系爭工程，於八十六年七月二十六完成道路路面加封工程，並向原 告陳報。惟其間，古亭國小前之丁字路口，因原告未能協調水電、電信之管 線遷移，致日九公司承作埋設之箱涵工程未能於八十六年六月二十七日起一 併施作，原告已有遲延責任。遲至隔年，原告方才解決管線遷移問題，函請
被告復工，日九公司方能施作該剩餘之箱涵工程。嗣日九公司於約定之三十 日期限內，將箱涵做完後，僅因先前曾報完工，誤以不須再報完工，經人告 知，才再報完工，雖遲誤報完工之行政程序，然就箱涵工程之真正完工並無 故意或重大過失之違誤，核諸民法第二百三十七條之規定，原告不得向被告 請求扣款一百六十五萬九千二百四十元甚明。
（二）、系爭工程百分之九十九以上為路面加封瀝青之工程，另有箱涵工程一座，單 價為四萬一千八百六十三點三三元，占全部工程不到百分之一。而日九公司 早已依約完成道路路面加封工程，各道路亦已供公眾通行使用，至於系爭箱 涵工程，日九公司亦係於約定之期限內完成，僅就報完工之程序有所遲延而 已。況且，系爭箱涵工程未於八十六年七月二十六日前完工，對於原告及用 路人而言，並沒有影響，亦未造成原告、用路人或附近住家之損失、淹水。 因此，徵諸民法第二百五十一條、第二百五十二條之規定，原告無扣減日九 公司一百六十五萬九千二百四十元之理，鈞院應裁減原告違約金之請求。（三）、縱認被告日九公司嗣後進行系爭箱涵工程申報完工之程序有遲延，惟依原告 內部之簽稿亦認應以箱涵工程之價金作為扣減之基準，即以四萬一千八百六 十三點三三元、每逾一日扣除千分之三、逾期一百三十二天來計算，應扣除 之總額僅為一萬六千五百七十八元。因此，參酌民法第一百四十八條、八十 八年四月二十一日修正前民法第五百零二條之規定，原告主張扣減日九公司 之工程款，應不得逾越前述之一萬六千五百七十八元或四萬一千八百六十三 點三三元，以維衡平及誠信。
（四）、被告日九公司就系爭工程並無違約金得供原告主張抵銷，是原告所稱抵銷， 顯為無效。退而言之，縱認有違約金裁罰之必要，原告亦僅得扣除一萬六千 五百七十八元，至多不能超過系爭箱涵工程之價金四萬一千八百六十三點三 三元。故原告超過上開數額之抵銷主張，實無所據，更無庸論及原告額外請 求被告三人給付之八十二萬九千八百四十元。
三、證據：提出工程估價單一件、單價分析表二件、工程結算明細表一件、日九公司 日營發字第０七二號函一件、壯圍鄉公所簽稿一件為證，並聲請訊問證人陳俊良 、林添福、黃國樑及向宜蘭縣壯圍鄉公所調閱系爭工程之合約書及決算書。丙、本院依被告之聲請向宜蘭縣壯圍鄉公所調閱系爭工程之合約書及決算書。 理 由
一、原告原起訴請求「被告應連帶給付原告八十二萬九千八百四十元。」，嗣於審理 中變更為「被告應連帶給付原告八十二萬九千八百四十元及自九十一年十二月二 十日準備狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 」，核其所為，乃與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款「擴張或減縮應受 判決事項之聲明」之規定相符，應予許可。
二、原告起訴主張：被告日九公司邀同被告永盟公司、駱彥宏（即佑育企業社）任連 帶保證人後，於八十六年六月十八日承攬原告所發包之系爭工程，依兩造所訂合 約之約定，系爭工程應於開工後三十日曆天完工，而系爭工程自八十七年五月二 十八日開始復工後，直至八十七年十一月八日始完工，日九公司已逾期完工一百 三十二天，依系爭工程合約第二十條之約定，日九公司應給付一百六十五萬九千
二百四十元之違約金予原告。惟因原告尚有八十二萬九千四百元之工程款尚未給 付予日九公司，故以前述之違約金與工程款互為抵銷後，日九公司尚積欠原告八 十二萬九千八百四十元及自九十一年十二月二十日準備狀繕本最後送達被告翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。爰依系爭工程合約及連帶保證之法 律關係，訴請被告日九公司、永盟公司、駱彥宏連帶給付上開款項等情。被告則 以：係因原告未能協調水電、電信之管線遷移，致日九公司承作之箱涵工程未能 於八十六年六月二十七日起一併施作，原告已有遲延責任，且日九公司就系爭箱 涵工程之完工並無故意或重大過失之違誤，依民法第二百三十七條之規定，原告 自不得扣除違約金；日九公司早已依約完成道路路面加封工程，各道路亦已供公 眾通行使用，至於系爭箱涵工程，日九公司亦係於約定之期限內完成，僅就報完 工之程序有所遲延而已，且系爭箱涵工程未於八十六年七月二十六日前完工，對 於原告及用路人而言，並沒有影響，亦未造成原告、用路人或附近住家之損失、 淹水，依民法第二百五十一條、第二百五十二條之規定，自應裁減原告違約金之 請求；原告內部之簽稿亦認應以箱涵工程之價金作為扣減之基準，故依民法第一 百四十八條、八十八年四月二十一日修正前民法第五百零二條之規定，原告主張 扣減違約金，應不得逾越一萬六千五百七十八元或四萬一千八百六十三點三三元 ，以維衡平及誠信。因此，日九公司就系爭工程並無違約金得供原告主張抵銷。 退而言之，縱認有違約金裁罰之必要，至多不能超過系爭箱涵工程之價金，故原 告超過上開數額之抵銷主張，仍屬無據，原告自無權請求被告連帶給付八十二萬 九千八百四十元及其利息等語，資為抗辯。
三、原告主張：被告日九公司邀同被告永盟公司、駱彥宏（即佑育企業社）任連帶保 證人後，於八十六年六月十八日以四百一十九萬元，承攬原告所發包之系爭工程 ；系爭工程之工作項目包含路肩整理、道路路面之瀝青舖設、箱涵等；系爭工程 第四條約定「工程期限：本工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於三十日曆 天完工。」；系爭工程在八十六年六月二十七日函報開工，期間因管線問題停工 ，其後至八十七年五月二十八日復工，最後此一工程於八十七年十一月九日申報 竣工；自八十七年五月二十八日起，至八十七年十一月八日止，共為一百六十五 日，扣除約定之工期三十日、三日之免計工期（即中元節、中秋節、國慶紀念日 ）後，共為一百三十二天；兩造於系爭工程合約第二十條為「逾期責任：由於乙 方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之三。 」之違約金給付約定；原告尚有八十二萬九千四百元之工程款未給付予日九公司 等情，已據原告提出工程合約書一件、日九公司函二件及宜蘭縣壯圍鄉公所九十 二年四月十六日壯鄉工字第０九二０００三九七八號函覆之系爭工程之合約書、 決算書在卷可稽，復為被告所不爭執，自堪信為真實。其次，系爭工程中，除箱 涵一座（單價為四萬一千八百六十三點三三元）外，其餘之工程項目，日九公司 均已於八十六年七月二十六日前完成並申報完工，且將各道路提供用路人使用； 系爭箱涵工程未於八十六年七月二十六日前完成，對於已在八十六年七月二十六 日前完工之工程項目使用，並無影響；當初是因為舊的涵管已經阻塞掉了，所以 才要施作系爭箱涵工程，系爭箱涵申報完工前，並沒有造成淹水之狀況；日九公 司於八十七年五月二十八日復工後，已於三十日之期間內完成系爭箱涵工程，惟
遲至八十七年十一月九日方向原告申報完工；日九公司所施作之系爭工程品質， 均符合兩造合約之約定，並於八十八年一月十四日完成驗收等情，亦有被告所提 出之工程估價單一件、單價分析表二件、工程結算明細表一件、日九公司日營發 字第０七二號函一件及前述之合約書、決算書附卷可參，並經證人陳俊良、林添 福、黃國樑到庭證述明確，復為兩造所不爭執，亦堪信為真實。至於原告主張「 日九公司已逾期完工一百三十二日，依工程總價四百一十九萬元、每逾期一日扣 除工程總價千分之三計算，日九公司應給付違約金一百六十五萬九千二百四十元 。」乙節，則為被告所否認，並持前揭前持抗辯，則本件所應審究者即為（一） 日九公司是否有系爭工程合約書第二十條所定之逾期完工情事？（二）原告所主 張之「一百六十五萬九千二百四十元」違約金是否過高？（三）就日九公司所應 給付予原告之違約金，與原告所應給付予日九公司之工程款為抵銷後，原告對於 被告是否仍有違約金請求權存在？經查：
（一）、系爭工程在八十六年六月二十七日函報開工，惟期間因管線問題停工，其後 至八十七年五月二十八日方才復工，最後此一工程於八十七年十一月九日申 報竣工之事實，已認定在前。又工程實務上所謂之「完工期限」係指承攬人 必須於約定之期間內完成工作，並於該期限內向定作人陳報，始足當之，否 則勢必影響定作人之驗收、請求修補、接收工作物、經費核銷之期程，而造 成定作人之不利益。以本件情形而言，依證人陳俊良、林添福、黃國樑之證 言，縱使日九公司確實是在八十七年五月二十八日重新開工後之三十日內完 成系爭箱涵工程之施作，然日九公司既然遲至八十七年十一月九日方向原告 申報系爭工程完工，則揆諸前揭說明，系爭工程之完工日仍為「八十七年十 一月八日」。因此，原告主張「自八十七年五月二十八日復工日起，至八十 七年十一月八日完工日止，扣除約定之工期三十日及三日之免計工期（即中 元節、中秋節、國慶紀念日）後，日九公司已逾期完工一百三十二天。」乙 節，自堪認定為真實。又日九公司之逾期完工，主要係因其未於施作完畢後 ，即時於約定之三十日施工期限內，向原告為完工之申報，則該逾期完工之 情事，自屬可歸責於日九公司，則原告依據系爭工程合約第二十條之約定， 請求被告給付違約金，自屬有據。反之，被告辯稱「係因原告未能協調水電 、電信之管線遷移，致日九公司承作埋設之箱涵工程未能於八十六年六月二 十七日起一併施作，原告已有遲延責任，且就箱涵工程之真正完工，日九公 司並無故意或重大過失之違誤，核諸民法第二百三十七條之規定，原告不得 向被告請求扣款。」云云，自屬無據。
（二）、按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違 約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一 條、第二百五十二條定有明文，經查：
１、系爭工程中，除箱涵工程一座外，其餘之工程項目，日九公司均已八十六年六月 二十七日開工後之三十日內（即於八十六年七月二十六日前）完成，並提供用路 人使用；系爭箱涵工程，日九公司於復工後之三十日內施作完成；日九公司所施 作之系爭工程，均符合兩造約定之品質，並於八十八年一月十四日完成驗收完成 等情，已認定在前。依此，足見日九公司已履行系爭工程合約中百分之九十九以
上之應盡義務，其僅未於約定之期限內申報完工，以致影響原告對於系爭工程之 驗收、接收工作物、經費核銷等期程，造成原告作業上之不利益。因此，依前舉 民法第二百五十一條之規定，於計算違約金時，自應審酌原告因一部履行所受之 利益，酌量減少違約金。故原告主張「本件工程於驗收完畢前，根本即無被告所 抗辯已為一部履行之情事。」云云，尚非可採。２、本件如按原告主張之計算方法，即以工程總價四百一十九萬元、每逾一日扣工程 總價千分之三、逾期一百三十二天計算，日九公司應納之違約金將達一百六十五 萬九千二百四十元，已達總工程款之三分之一，應認其約定顯然過高。故原告主 張「請求被告給付之違約金並未過高」云云，仍不可採。３、經審酌：就系爭工程之所有工作項目，實際上日九公司均於約定之期限內完成， 並提供用路人使用；系爭箱涵申報完工前，並沒有造成淹水之狀況；就系爭工程 應盡之義務，日九公司已履行百分之九十九以上，僅係違約遲誤申報完工之期限 ，致影響原告對於系爭工程之驗收、接收工作物、經費核銷等期程，造成原告作 業上之不利益；日九公司逾期完工達一百三十二日；日九公司所施作之系爭工程 品質，全部均符合兩造之約定，並於八十八年一月十四日完成驗收等一切情狀後 ，本院認為本件違約金之計算，應以每逾期一日，扣除工程總價款千分之零點一 五，較為適當。依此計算，原告所得請求被告給付之違約金總額僅為八萬二千九 百六十二元（0000000×0.00015×132＝82962），原告逾上開金額範圍之主張， 自屬無據。
４、至於被告雖另提出壯圍鄉公所簽稿一件，辯稱「原告內部之簽稿亦認應以箱涵工 程之價金作為扣減之基準，故依民法第一百四十八條、八十八年四月二十一日修 正前民法第五百零二條之規定，原告主張扣減違約金，應不得逾越一萬六千五百 七十八元或四萬一千八百六十三點三三元，以維衡平及誠信。」云云。然本件原 告係依據系爭工程合約第二十條之約定，請求被告給付違約金，核與八十八年四 月二十一日修正前民法第五百零二條之規定無涉。其次，上開簽稿僅為原告內部 職員個人之擬辦意見，並無任何法律上之拘束力，自無違反誠信之可言。再者， 被告係就系爭工程之全部均遲誤申報完工，因此，以兩造原約定之系爭工程總價 為計算違約金之標準，自無違反衡平之處。故被告上開抗辯，並不可採，附此敘 明。
（三）、原告所得請求日九公司給付之違約金為八萬二千九百六十二元、原告尚有八 十二萬九千四百元之工程款未給付日九公司等情，既經認定在前，則依民法 第三百三十四條第一項前段「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清 償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」之規定，原告主張以 日九公司所應給付予伊之八萬二千九百六十二元違約金與其所應付予日九公 司之前述工程款為抵銷，即屬有據。至於原告逾上開八萬二千九百六十二元 範圍之抵銷主張，則屬無據。從而，本件情形，經抵銷後，原告對於被告已 無違約金請求權存在。
四、綜上所述，原告依據系爭工程合約及連帶保證之法律關係，訴請「被告應連帶給 付伊八十二萬九千八百四十元及自九十一年十二月二十日準備狀繕本最後送達被 告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，為無理由，應予駁回。
又本件原告之訴，既遭駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，自應併予駁回。五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影 響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭
~B審判長法官 楊麗秋
~B法 官 邱景芬
~B法 官 劉家祥
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日~B法院書記官 邱淑秋
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