臺灣士林地方法院民事判決 八十九年度訴字第四八二號
原 告 甲○○○
乙○
共 同
訴訟代理人 林玫卿律師
余青慧律師
涂又明律師
被 告 丁○○ 住台北市○○區○○街三二０巷五五號四樓
丙○○ 住台北市○○區○○路九九巷十八號
訴訟代理人 楊芳婉律師
複 代理人 黃于玶律師
被 告 戊○○ 住台北縣永和市○○街十七巷廿二號
訴訟代理人 李漢鑫律師
王泓鑫律師
許晏賓律師
複 代理人 簡旭成律師
黃啟逢律師
右當事人間損害賠償事件，本院於民國九十二年八月二十八日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
被告應共同給付原告乙○新台幣壹佰貳拾柒萬叁仟壹佰貳拾伍元，及自民國九十一年九月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔分之三分之一；餘由原告負擔。本判決第一項於原告乙○以新台幣肆拾叁萬元或等值之彰化商業銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣壹佰貳拾柒萬叁仟壹佰貳拾伍元為原告乙○預供擔保或將上開金額提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八 十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告起訴主張：
（一）原告甲○○○與被告間於民國七十四年五月八日訂有不動產買賣契約書（下稱 系爭契約），由被告將其等所有座落台北市○○區○○段一小段一四九地號（ 應有部分八分之二）、一四九之一地號（所有權全部）土地（下各稱一四九地 號土地、一四九之一地號土地）及其上建物即門牌號碼台北市○○路三四號（ 改編前舊門牌克強路四二號即同地段三○一九、三○二六建號，下稱系爭建物 ）所有權全部出賣予原告甲○○○，原告乙○為契約指定之登記名義人，並已 完成所有權移轉登記；依系爭契約特別約定事項第二條、第三條之約定，本件
契約標的應包括有台北市○○區○○段一小段一四六地號土地（下稱系爭一四 六地號土地）之永久使用權，原告乙○乃將系爭建物及與其相附合之如附圖一 編號Ａ部分所示面積一０四‧四二平方公尺、編號Ｂ部分所示面積十二‧四八 平方公尺，合計一一六‧九平方公尺之增建物（下稱系爭增建物）一併提供予 訴外人台北市私立美幼幼稚園（下稱美幼幼稚園）使用收益；詎八十三年五月 間竟有訴外人楊恭毅以其係一四六地號土地所有權人，且未曾與被告等有提供 永久使用權合意之地位，對美幼幼稚園起訴主張無權占有，請求返還一四六地 號土地並拆除系爭增建物勝訴確定。至此；原告始知被告等並未取得系爭使用 權，即擅自將之讓與原告，顯違反契約約定之債務不履行，且係可歸責於其等 之事由所致；又被告等應提出系爭使用權之給付已因所有權人楊恭毅之行使所 有權而陷於給付不能，依民法第三百五十條、第三百五十三條及第二百二十六 條第一項、第二百六十九條第一項等規定，被告應負債務不履行之損害賠償責 任。
（二）、原告等確受有總計七百零五萬九千五百八十四元之損害，因訴訟經濟考量， 僅就訴之聲明部份請求，其餘部分均捨棄：
⑴原告乙○部分
①美幼幼稚園占有系爭一四六地號土地，係與原告乙○間成立有系爭建物及附 合於其上之圍牆、鐵造大門內之系爭一四六地號土地上加建地上物之租賃關 係所致；原告乙○為出租人，應賠償台北市私立美幼幼稚園遭受土地所有權 人楊恭毅索賠之款項一百零二萬三千四百四十八元及部分律師費用，合計一 百十五萬元。此筆款項係以八十五年四月起至八十七年二月底止訴外人美幼 幼稚園應付原告等房屋租金每月五萬元共二十三個月計一百一十五萬元折抵 。
②原告乙○預計應給予所有權人楊恭毅自八十六年十二月一日起算至九十一年 九月二十七日經法院強制執行喪失占有日止，計五年七個月又二十六天；相 當於租金之損害賠償，至少有一百五十二萬五千八百三十四元。 ③政府徵收道路用地，對被徵收之土地應有之負擔應發給應得之補償費，系爭 建物既經強制執行完畢，原告對一四六地號土地之占有使用已完全喪失，易 言之，被告對系爭使用權之提出，已屬「給付不能」，應無庸置疑！茲舉「 耕地租賃契約」之地主收回為例，地主應按土地公告現值扣除預定土地增值 稅之餘額三分之一補償予承租人之規定（平均地權條例第七十七條第一項） ，可作為原告不能行使系爭使用權（即遭地主收回土地）部分損失額計算之 參考，而政府徵收系爭一四六地號土地時，地主應得之徵收補償款三分之一 亦歸地上使用收益者取得，經計算結果約值三百一十八萬三千七百五十元。 ⑵甲○○○部份
鈞院若認原告乙○非系爭使用權之契約受益人，即應由原告甲○○○逕行請求 債務不履行損害賠償時，請鈞院依前開計算之說明為被告應共同給付原告甲○ ○○如訴之聲明所示之給付。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、一四六地號土地上之現有圍牆（如士林地政事務所九十年七月五日複丈成果圖
所示「紅色標線」之甲、乙、丙、丁位置）係被告依系爭契約約定興建並交付 予原告使用收益者。上開事實，除經系爭契約特別約定事項第二條所明載，並 經被告於臺灣高等法院八十四年度重上字第六五號民事事件履勘一四六地號土 地暨地上現有圍牆時自認真實；足見原告對一四六地號土地永久使用權之面積 應為一一六‧九平方公尺（即「附圖一」複丈成果圖編號Ａ、Ｂ合計之面積） ：
⑴原告甲○○○與被告等所訂之系爭契約，並無被告所指之所謂三米寬之道路附 圖，惟被告等興建之圍牆，仍屹立於現場，至今並無位置之變動。被告辯稱當 初有約定原告可使用之範圍係相當於三米寬之道路面積暨原告或訴外人美幼幼 稚園自行擴展逾越所謂三米寬之道路面積等乙節，均屬虛偽！ ⑵系爭契約特別約定事項第二條已清楚記載，且經鈞院履勘現場結果，一四六地 號土地上之現有圍牆高度確為一百八十公分左右，復為訴外人楊恭毅及系爭契 約賣方代理人王衍防自認真實，並自承其向地主楊恭毅購買一四九、一四六地 號土地權利，在一四九地號上新建房屋，將一四六地號權利讓與一樓使用，係 合乎習慣的；又「一四六地號隔鄰之（公園用地）土地尚未征收前，該案原告 （即地主楊恭毅）將該公園用地出租予美幼幼稚園」。 ⑶鈞院九十年七月五日履勘一四六地號土地現場，該一百八十公分高之圍牆位置 及一四九地號土地界址間之位置、面積（即附圖一所示編號Ａ、Ｂ之位置）， 亦與臺灣高等法院八十四年度重上字第六五號返還土地事件於八十四年八月二 十四日履勘結果相同。
⑷系爭契約之賣方（即被告等）代理人王衍防於臺灣高等法院八十四年度重上字 第六五號返還土地事件審理時，對「一四六地號土地上之現狀『圍牆』係渠等 （建設公司）圍好出售的、美幼加蓋部分是蓋在圍牆內」乙節事實，亦自認在 卷。
⑸證人郭新圓等之證詞，已證實一四六地號土地之砌造圍牆只有「一次」，益見 系爭圍牆絕非原告可拆除被告砌造之圍牆再「二次」改砌圍牆者。 ⑹可證系爭圍牆係被告等依約砌造興建並交付予原告，被告等依約應交付予原告 之一四六地號土地使用面積應有一一六‧九平方公尺（即「附圖一」複丈成果 圖編號Ａ、Ｂ合計之面積），且被告丙○○所為現狀圍牆是乙○於七十八年二 月二十五日以後才興建乙節辯詞，明顯錯誤。
２、系爭契約就兩造間關於系爭使用權已明文約定，並無僅供通行使用之特別約定 ；更何況既以圍牆封閉使之與外界斷絕聯絡並定使用範圍，即無再供通行使用 之可能！易言之，原告自得以該特定、封閉之空間作為花園、運動場或建築等 等之通常利用（至該地上增建物應否拆除乃行政事項，與私權無涉），被告抗 辯僅供道路通行使用乙節，與事實不符，不足採信。 ３、系爭契約依民法第二百六十九條第一項規定，係典型之「第三人利益契約」： ⑴按「父母向他人購買不動產，而約定逕行移轉登記為其未成年子女名義，不過 為父母與他人間為未成年子女利益之契約（民法第二百六十九條第一項之契約 ）」，最高法院五十三年台上字第一四五六號判例意旨參照。原告甲○○○與 原告乙○為母子關係，系爭契約訂立時原告乙○雖已成年，並無排斥前開判例
之適用。
⑵按系爭契約之標的物有一四九地號土地、一四九之一地號土地、系爭建物及系 爭使用權（並砌造一百八十公分高之圍牆及鐵造大門之方式處理）等，上開不 動產部份均已依契約第八條約定由被告直接移轉登記予原告乙○，而系爭使用 權之由被告砌造附合於系爭建物之圍牆、鐵造大門，依民法第八百十一條規定 亦由原告乙○直接取得所有權；則系爭建物所附合之圍牆、鐵造大門內之系爭 使用權，亦一併由原告乙○為契約之受利益人，乃系爭契約之當然解釋，並符 合論理原則及社會交易經驗至明！
⑶系爭契約之全部利益均歸給第三人（乙○）乙節事實，業經系爭契約之賣方即 被告代理人王衍防到庭證述屬實。
⑷原告乙○本於民法第二百六十九條第一項規定、最高法院八十三年台上字第八 三六號判例要旨，對被告等未履系爭使用權部份，自可行使債務不履行之損害 賠償請求權。
４、原告依約本得永久使用系爭一四六地號土地，因被告不履行契約義務而落空， 依民法第二百十六條規定及最高法院七十八年台上字第二五九五號、七十八年 台上字第一一一號判決意旨參照，原告即因不能使用系爭一四六地號土地而受 有相當於租金之損害，並不因為原告係將土地出租他人、收取租金或係自己使 用而有所差別！被告抗辯原告並未現實受有損害，明顯錯誤，要不足採。（四）並聲明：
１、被告應共同給付原告四百四十三萬零三百元及自九十一年九月二十八日起至清 償償日止按年息百分之五計算之利息。
２、原告願以現金或等值之彰化商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行 。
二、被告丙○○辯稱：
（一）系爭契約當初乃約定一四六地號土地係供原告通行之用，自始至終，原告在此 土地上通行無礙，足見被告並無違反契約致原告遭受損害之情；因之，原告所 主張不能使用系爭土地受有損害或因其私自搭建圍牆排他占用致使美幼幼稚園 遭人訴追謂受有損害云云，均無理由。
１、鈞院履勘所見之系爭圍牆確非買賣當時被告交付之矮牆，該圍牆，乃原告嗣後 大肆向外延伸、改建、搭棚架排他占用之結果，是以原告再以系爭圍牆由被告 蓋建推論原告或美幼幼稚園排他占用之狀況為買賣合約之約定，乃無理由： ⑴依原告自行提呈之買賣契約之授權書，其上明白載明辦理使用權移轉之範圍為 「蘭雅段一小段一四六地號寬度三．五米（沿一四九地號地界線）」，因而被 告與原告之系爭契約中所稱之圍牆，乃係距一四九地號土地寬三．五公尺之圍 牆，然據 鈞院第二次至現場履勘結果，系爭圍牆距一四九地號界線，約五公 尺之寬度，足見系爭圍牆並非被告所建。再者，此授權書併予系爭契約內，為 原告及被授權人王衍防訂約明知事項，被授權人王衍防不可能逾三．五米移轉 使用權，故當時交付之圍牆，絕非系爭距一四九號地界寬達五米之圍牆。 ⑵鈞院覆勘之系爭圍牆乃一體興建，其長度自一四九地號、二一四地號延伸至二 一三地號與後面巷道相接之位置，原告乙○於七十五年五月七日取得士林區○
○段○○段二一三地號土地（下稱二一三地號土地）所有權，於七十八年二月 二十五日取得同小段二一四地號土地（下稱二一四地號土地）所有權，因而能 自一四九地號、二一四地號延伸至二一三地號興建現有「一體性」之圍牆，絕 非民國七十四年之圍牆。
⑶原告提呈七十六年七月二十二日「美幼幼稚圍牆及地上物棚架涉及侵佔巷道案 」之台北市政府建築管理處會勘記錄，適足證明七十六年七月前，系爭道路可 通行，並未遭人占用；被告與原告甲○○○之系爭契約中，縱有蘭雅段一四六 號土地永久使用權之約定，亦係供通行之用，被告並無將系爭道路供原告搭建 圍牆及雨棚私自之行為，此亦經證人郭新圓證述屬實；可知在原告另行塔建圍 牆及雨棚後，一四六地號土地因此不通。
⑷系爭契約特別約定條款雖載有「上開圍牆……及鐵造大門由出賣人出面負責砌 造」，但觀現場自一四六地號土地至二一三、二一四地號土地連成一體之圍牆 ，其面向公園之大門並非「鐵造大門」；另觀原告所提面對克強路之出入口照 片，亦非「鐵造大門」，均足證系爭之圍牆，確非被告七十四年所建交付原告 ，而係原告改建。
２、一四六地號土地為道路預定地，為買賣標的物建築時惟一出入道路，而買賣之 建物基地鄰接之二一四地號土地上當時尚有龍鳳宮在，不能沒有出入，不可能 如原告所稱圍牆係將一四六地號土地全部圍住；且該一四六地號土地既為道路 預定地，自難有礙通行目的，因而系爭契約所載之「充分利用」，非供作花園 或運動場之用，乃當然之理。
３、系爭一四六地號土地確係供通行之用：
⑴原告甲○○○與被告間之系爭契約訂於七十四年五月八日，出售之標的為一四 九、一四九之一地號土地及系爭建物，並無其後之二一三、二一四地號土地及 其上建物（當時均屬他人所有），故於七十四年當時縱有圍牆，該圍牆絕不可 能延伸至他人土地及建物邊，阻礙他人通行。
⑵依美幼幼稚園於另案中之陳述，可知一四六地號土地當初乃言明供通行之用， 原告甲○○○及美幼幼稚園皆認知此，且系爭圍牆、雨棚乃原告甲○○○或美 幼幼稚園搭建，與被告無涉。
⑶系爭一四六地號土地乃供原告通行之用，原告通行既屬無疑，自屬未受有任何 損害，故原告請求被告賠償其無法排他使用之損害，尚屬無據。（二）本件並非利益第三人契約，故原告乙○主張其依系爭契約權利受損，請求賠償 ，並無理由；退步言之，縱認系爭契約為利益第三人契約，原告甲○○○請求 被告向自己賠償損害，亦無理由。
１、按利益第三人契約，須有使第三人取得契約權利之意思，若無使第三人直接取 得契約權利者，雖有予第三人利益，非我國民法第二百六十九條第一項之利益 第三人契約，故本件原告應舉證證明系爭契約為利益第三人契約，即系爭契約 中有約定指定登記名義人為本件契約受利益之第三人，否則僅約定第三人為登 記名義人，要難認係利益第三人契約。
２、本件原告乙○依系爭契約僅為原告甲○○○指定之房屋土地「登記名義人」， 被告與原告甲○○○並未約定將契約所有約定事項（包括系爭使用權）之利益
由第三人享有，故原告乙○僅能請求被告將房屋、土地移轉過戶，被告既已將 房屋、土地移轉過戶予原告乙○，被告對乙○已無任何義務可言。 ３、縱認本件係利益第三人契約，依最高法院八十三年台上字第八三六號判決意旨 ，第三人所得向債務人請求者，僅「未向自己給付所生之損害」爾，而債權人 （即要約人）亦僅得請求債務人賠償「未向第三人為給付所生之損害」；申言 之，要約人僅得請求債務人向他人（第三人）為給付，原告甲○○○既主張此 為利益第三人契約，訴之聲明請求被告應向自己為給付，即有錯誤，蓋要約人 非契約受益者，不得享有契約上之權利，要屬無疑。（三）損害賠償責任，以損害實際上發生為要件，本件被訴外人楊恭毅追索者為美幼 幼稚園，美幼幼稚園之吳桂華於九十一年十一月二十一日開庭時亦稱未對楊恭 毅給付任何金額，倘原告真減免美幼幼稚園之租金，亦屬非債清償之情形，可 歸責於己，況原告所據以主張其因此受有損害之「協議書」，既屬虛偽不實， 原告自無受有任何損害可言
１、原告在另案八十九年重訴字第五八號中主張美幼幼稚園為其所經營，然在本案 卻稱將克強路四十二號一樓（即現在之克強路三十四號一樓）出租於美幼幼稚 園，每月租金五萬元，並提出所謂抵付租金之協議書；原告乙○既主張幼稚園 （位址含本案之克強路三十四號一樓）為其所經營，何來租約或租金之可言， 何況原告從未能舉證有租賃契約存在。又原告於另案主張美幼幼稚園無法使用 克強路三十四號一樓相當於租金之損害為每月九萬零四百四十元，與本案所稱 租金五萬元，二者差距甚大；且參照臺灣高等法院八十四年度重上字第六五號 民事判決書所載，亦證原告協議書所稱「原應每日給付新台幣伍萬元租金」云 云確為不實；蓋既已「購買」，何須再給付「租金」？既無須給付「租金」， 何來「第二條兼顧情理法」之協議？該協議書顯係臨訟所作，益見原告所述不 實，更證被告主張本案系爭協議書為不實（通謀虛偽意思表示無效），足見非 虛。
２、原告在另案九十一年十月三十一日庭訊稱：「美幼幼稚園在八十八年年初時搬 離，搬離原因是因為現場有裂損，有水平傾斜狀況，我們認為有結構安全顧慮 ，所以才搬離」，卻在本案稱美幼幼稚園於八十七年初因強制執行搬離；然參 台北市教育局函覆鈞院所指美幼幼稚園停辦日為八十八年六月三十日，則原告 在另案所稱應較可信，美幼幼稚園無法使用系爭一四六地號土地之原因既與被 告無涉，即縱使楊恭毅未請求，美幼幼稚園亦係因房屋結構安全搬離或停業無 法使用系爭土地，則原告要求被告賠償其所稱美幼幼稚園無法使用一四六地號 土地而致有租金抵付之損失一百零二萬三千四百四十八元云云，即無理由。 ３、退萬步言之，若鈞院認原告確因美幼幼稚園敗訴確定，致令原告受有租金收入 之損害，則關於原告請求被告賠償美幼幼稚園可能遭土地所有權人楊恭毅索賠 之款項一百零二萬三千四百四十八元部分，亦屬無理由： ⑴證人吳桂華稱其自八十五年四月起，始未給付原告租金，若依另案楊恭毅判決 書所載，算至八十六年十一月，美幼幼稚園所需賠償金額，亦僅為二十六萬八 千七百二十元（每月一萬三千四百三十六元，共二十個月）。 ⑵此部分應再扣除原告逾越系爭契約約定之使用範圍排他使用一四六地號土地部
分（即系爭契約僅約定三．五公尺範圍內，超過部分與被告無關）。依面積比 例計算（六八－買賣契約範圍：一○四．四二－美幼幼稚園被訴面積），此部 份亦僅十七萬四千九百九十五元。（ 268720*68/104.42=174995 元） ４、關於原告預計應給付予所有權人楊恭毅自八十六年十二月一日起算十五年相當 於租金之損害賠償，至少有四百零四萬九千四百十五元部分： ⑴自八十六年十二月一日起算之依據不明。
⑵按楊恭毅訴請美幼幼稚園拆除系爭圍牆之判決確定之日起，美幼幼稚園即應拆 除，至實際拆除之日止，所產生應賠償予楊恭毅之損害金，乃因美幼幼稚園「 自己」︵不拆除︶之行為所產生之損害，不得請求他人賠償，原告亦無由對被 告請求賠償。且美幼幼稚園拆除後，即無所謂「占用」問題，原告豈能「預計 」請求被告賠償？舉例言之，假設出賣人所售機器有缺少契約預定效用上之瑕 疵︵如約定每日可生產一百件產品，但每日實際僅可生產五十件︶，但買受人 知悉後，不請求減少價金或解除契約回復原狀，仍繼續使用，再按日主張五十 件物品價值之損害賠償，倘機器可用十年，即請求十年每日五十件物品之損害 ，豈有道理！又假設出賣人所售房屋坪數缺少二坪，每坪十萬元，買受人得請 求二十萬元之損害賠償或減少二十萬之價金，但若可請求二十年、三十年、甚 至一百年，此二坪相當於租金之利益，其不合理處，豈非甚明！ ⑶依 鈞院函調八十六年執字第六八七九號執行案卷所示，系爭圍牆業已於九十 一年九月二十七日拆除︵執行︶完畢，系爭一四六地號土地已由楊恭毅自行占 有，因此楊恭毅已無再向原告請求相當租金損害之可能！原告「預計」請求十 五年應給付楊恭毅之損失，已顯無理由。
⑷再者，楊恭毅迄今對原告未有任何相當租金損害賠償之執行名義，原告亦未支 付分文，根本無損害可言，其請求無理由甚明。 ５、原告所稱自行搭建圍牆之費用，與被告無關，除原告未能舉證外，被告亦否認 該等費用之真正。
（四）原告主張依民事訴訟法第二百二十二條，其已證明受有損害，但數額或認無法 證明時，請求 鈞院依平均地權條例第七十七條第一項為核定部分，亦無理由 １、本件原告實際上未受有任何損害，退步言之，其亦未證明受有損害，已與民事 訴訟法第二百二十二條之規定不合。
２、平均地權條例第七十六、七十七條規定，係為扶植自耕農民生活，避免佃農因 耕地喪失不能從事農作物之種植而生活失據所制定，旨在保障「佃農」，一般 之耕地承租人尚不及之（大法官會議釋字第二八○號解釋文參照）。本件系爭 一四六地號土地係供通行之用，並無「收益」問題，原告要求比照平均地權條 例第七十七條標準計算其損害額，顯然不當。
３、原告另舉徵收道路用地，地主應得之徵收補償款三分之一應歸地上使用收益者 取得為計算其損害之依據云云，惟原告未提出任何依據及證明，且如前述，系 爭一四六地號土地供通行之用，無收益問題，原告亦非地上收益者，自無比附 援引之可能，其主張以之作為計算損害額，實不足採。（五）就原告自九十一年九月二十七日後確定無法使用系爭土地之補償費部份： １、系爭土地為道路用地，係供其所買房屋之通行，縱經訴外人楊恭毅執行，隔鄰
同路段一四五地號已闢為公園，亦無礙於原告之通行，原告請求補償，誠無理 由。
２、又此部份，原告舉道路徵收補償標準或平均地權條例佃農之補償標準用於本件 ，均極不合理；蓋原告對系爭土地並無所有權，僅有使用權（且在出賣人對此 爭執原告僅有通行權之情形下），援引道路所有權人徵收標準來計算，非屬合 理。而平均地權條例佃農之高補償標準，旨在保護佃農，本件非此種情形，以 此標準計算，亦當顯失公平，委不足採。
３、若鈞院認此部份仍有計算原告損失之必要，惠請鈞院斟酌前開土地法第九十七 條及平均條例第十六條之規定，土地使用之利益，不可超過申報地價百分之十 之標準，以及原告僅有使用權，且原告至今仍可通行，非完全無法使用等情形 ，以符公平合理之原則。
（四）聲明：
１、原告之訴及其假執行聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。三、被告戊○○方面：
（一）被告戊○○等三人已依系爭契約第八條之約定將一四九地號、一四九之一地號 土地及其上建物即系爭建物，依甲○○○之指示移轉登記於乙○名下，並無任 何違約之處，原告乙○依利益第三人契約之法律關係請求被告應負損害賠償責 任，顯屬無據。
（二）原告甲○○○起訴主張伊因被告債不履行而受有損害云云，惟其所舉之證明卻 係訴外人美幼幼稚園與楊恭毅間之訴訟判決內容，縱美幼幼稚園確需賠償楊恭 之損害，惟此乃訴外人美幼幼稚園與楊恭毅間之關係，尚不能以此證明原告甲 ○○○亦受有損害，兩者不能劃上等號。
（三）從原告甲○○○與被告等於七十四年五月八日所訂之「不動產買賣契約書」之 第三條約定：「本買賣價款給付方法議定：㈡第貳期款新台幣壹佰萬元整，於 出賣人負責將如『附圖示圍牆』砌造完成且備齊全部過戶證件並蓋用印鑑章同 時給付即期支票。」、特別約定事項：「二、買賣雙方言明：‧‧‧‧‧並包 括本約第三條㈡如附圖示圍牆砌造範圍內「台北市○○區○○段壹小段一四六 地號」土地之永久使用權‧‧‧‧‧。」均載明系爭買賣契約確有「附圖示圍 牆」之範圍，何以原告不將該「不動產買賣契約書」之附圖提出鈞院，供鈞院 審酌呢？顯然原告對於系爭一四六地號土地之使用範圍對鈞院有所隱瞞。（四）再查，系爭契約附圖所示之一四六地號土地上圍牆範圍與今原告所主張違建之 圍牆位置並不相同。圖示中Ａ牆原建材為二分之一紅磚水泥粉刷完成（高度為 甲道路面上一百八十公分），而今該圍牆遭拆除改為現在之建材。雙方買賣時 ，Ｂ圍牆原下方為紅磚水泥粉刷高度六十公分加上一百二十公分鐵欄桿，而當 時之Ｂ圍牆現已不存在。甲道寬約二點五公尺，乙道寬約三點五公尺，丙道為 農道寬度不足，當時甲道、乙道、丙道三道路路面會合處高度都相同，但現在 甲道與乙道路面高度相差四十至五十公分。乙道原有二一三地號及二一四地號 土地上住戶通行，二一四地號土地上一樓乃龍鳳宮，信徒汽機車原在乙道上通 行無阻。當時乙道是一條暢通之道路，與今原告自行圍起來搭蓋違建之情形並
不相同。再從現場所拍攝之照片觀之，該圍牆從一四九地號連接延伸至鄰地二 一三、二一四地號土地外，從現場狀況觀之，該圍牆顯然係同一時間所興建， 絕非被告出賣系爭房屋時所留下之圍牆。復查系爭房地被告早於七十四年五、 六月間即移轉交付予被告，而現今該一四六地號上之圍牆，根據證人郭新圓證 稱係伊搬入該棟大樓（約七十三年底）後二、三年才蓋的。換言之，該圍牆興 建之時間應在七十六、七十七年間，與被告交付系爭房地之時間已相差一年半 到二年之久，再參諸證人何麗珠及郭新圓證稱系爭一四六地號原本是道路，因 圍牆蓋起來，當作私人幼稚園使用即不通了之證詞，更可證該圍牆確係原告自 行興建，而與被告無關。原告一再辯稱一四六地號土地上之圍牆乃被告出賣予 伊時所搭建，姑不論前證人郭新圓、何麗珠證述該圍牆係渠等搬入該棟大樓（ 約七十三年底）後二、三年才蓋的之證詞，就原告自行所提呈之證物不動產買 賣契約書影本附件－丙○○所提供之授權書中亦清楚載明該一四六地號土地之 寬度係沿一四九地界線的三點五米，而現在該土地上圍牆之現址離一四九地界 線的寬度約六米，與當時之圍牆位置相差二點五米之遙，顯然非被告當時所蓋 之圍牆。
（五）查被告出賣系爭一四六地號予原告，當初乃言明該土地能夠提供原告充份作道 路使用，不怕系爭房屋沒有道路方便出入。原告既已明知系爭土地乃道路用地 ，僅能供作道路通行之用，卻自行或由訴外人美幼幼稚園在原地及向外擴展占 用他人土地私自違規搭建地上建物，而於事後以其自行違規之事由所導致之損 害向被告求償，豈有事理之平？
（六）本案之爭執重點在於被告出賣一四六地號土地之土地使用權予原告係供作原告 道路通行之用，被告既已依約交付系爭土地並無任何違約之處。目前原告所稱 之損害乃原告日後自行往外擴充，且違規搭蓋建物所造成，概與被告無關，其 據以向被告請求損害賠償顯屬無理。
（七）再查，原告甲○○○乃美幼幼稚園之創辦人，其所提與美幼幼稚園之協議書內 容，難脫不實之嫌，被告鄭重否認該協議書內容之真正。原告起訴請求被告等 損害賠償實無根據，退而言之，原告所列計之損害數額亦有浮誇不實之處，甚 且將自行占用他人土地而遭追償之金額及違規搭蓋建物所受損失，亦要被告負 擔，實屬無理。
（八）末按依兩造間之買賣契約第三條所示，系爭房地之土地部份：一四九地號土地 （持八分之二）為丙○○所有，一四九之一地號土地（所有權全部）丙○○持 分四分之三，被告戊○○持分四分之一；建物部份：主建物建號三○一九及其 所屬公共設施建號三○二七為丁○○所有，地上室建號三○二六及其所屬公共 設施建號三○二七為丙○○所有，就建物部份被告戊○○並無持分，被告間所 付責任應不相同。
（九）聲明：
１、原告之訴及其假執行聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。四、被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
五、查原告主張兩造間簽訂有系爭契約由被告將其等所有座落台北市○○區○○段一 小段一四九、一四九之一地號、一四九之一地號土地及其上建物即門牌號碼台北 市○○路三四號所有權出賣予原告甲○○○，原告乙○為契約指定之登記名義人 ，並已完成所有權移轉登記；依系爭契約特別約定事項第二條、第三條之約定， 本件契約標的應包括如附圖圍牆砌造範圍內系爭一四六地號土地之永久使用權等 事實，業據其提出買賣契約書之影本一份為證，並為被告丙○○、戊○○所不爭 執，應堪信原告此部分之主張為真實。
六、本件兩造主要爭執點為：（一）系爭一四六地號土地，被告是否有給付不能之情 形，（二）永久使用系爭一四六地號土地之面積（三）系爭一四六地號土地是否 限定僅供通行之用（四）原告是否有損害。茲析述如后：（一）查原告主張原告乙○將系爭建物及與其相附合之系爭增建物一一六‧九平方公 尺，一併提供予訴外人美幼幼稚園使用收益；詎訴外人楊恭毅以其係系爭一四 六地號土地所有權人，且未曾與被告等有提供永久使用權合意之地位，對美幼 幼稚園起訴主張無權占有，請求返還一四六地號土地並拆除系爭增建物勝訴確 定，並已於九十一年七月二十七日拆除系爭增建物執行完畢等事實，業據提出 本院八十三年度重訴字第九九號民事判決、臺灣高等法院八十四年度重上字第 六五號民事判決等影本各一份、照片四紙為證，並為被告丙○○、戊○○所不 爭執，系爭一四六地號土地被告確未自土地所有權人楊恭毅處取得永久使用權 乙節，自堪信為真正，原告既未取得系爭一四六地號土地之永久使用權，即有 違系爭買賣契約之約定，而有債務不履行之情，且係可歸責於其等之事由所致 ；又被告等應給付之系爭一四六地號土地使用權已因所有權人楊恭毅行使所有 權而陷於給付不能，依法應負債務不履行之損害賠償責任。另被告戊○○主張 依系爭買賣契約土地部份，一四九地號土地應有部分八分之二為丙○○所有， 一四九之一地號土地為丙○○應有部分四分之三，被告戊○○應有部分四分之 一；建物部份主建物建號三○一九及其所屬公共設施建號三○二七為丁○○所 有，地上室建號三○二六及其所屬公共設施建號三○二七為丙○○所有，戊○ ○並無應有部分，被告間所付責任應不相同云云，惟查系爭買賣契約並未約定 由被告何人履行取得系爭一四六地號土地永久使用權之義務，亦未約定債務不 履行時被告應負擔賠償之比例，而系爭一四六地號為楊恭毅所有，被告三人均 無應有部分，其餘買賣標的之應有部分與系爭一四六地號土地永久使用權是否 能取得並無關係，被告三人所負債務不履行之損害賠償責任，自無軒輊，被告 戊○○此部分所辯，不足採信。
（二）依系爭契約被告雖應提供系爭一四六地號土地之永久使用權，惟應提供之面積 ，並非全部，而係如「附圖」所示圍牆砌造範圍內之面積。該面積為何，因兩 造均無法提出系爭契約之附圖。原告主張臺灣高等法院八十四年度重上字第六 五號民事事件調查中受命法官勘驗現場時之圍牆即為被告給付買賣標的時所砌 造之圍牆，因此臺灣高等法院八十四年度重上字第六五號民事事件八十四年八 月二十四日測量之附圖（即附圖一）編號Ａ、Ｂ所示之面積共一一六點九平方 公尺，即為被告應提供系爭一四六地號土地永久使用權之面積；被告丙○○、 戊○○否認上開八十四年八月二十四日測量時之圍牆為被告給付買賣標的時所
砌造之圍牆，辯稱：系爭圍牆係原告事後砌造的，被告與原告系爭契約中所稱 之圍牆，乃係距一四九地號土地寬三．五公尺之圍牆，因此鈞院九十年七月五 日至現場履勘託地政事所測量之複丈成果圖中（下稱附圖二）編號Ａ所示之六 七點九平方公尺面積（附圖二編號Ａ所示之面積測量結果為六八平方公尺，附 圖二編號Ａ、Ｂ面積合計為一一七平方公尺，但附圖一編號Ａ、Ｂ面積合計卻 為一一六點九平方公尺，兩者有零點一之測量上誤差，兩造乃合意附圖二編號 Ａ所示之面積以六七點九平方公尺計算）（見本院九十年八月十五日言詞辯論 筆錄），方為被告應提供永久使用權之面積，兩造主張之範圍各異。經查：原 告所提出之系爭契約影本最後一頁（見本院卷一第九十一頁）有一份被告丙○ ○具名之授權書，其上載明：「土地座落：台北市○○區○○段壹小段一四六 地號寬度三點五米（沿一四九地號地界線），茲授權王衍防全權處理本人名下 所有前開標示不動產使用權及辦理使用移轉有關之一切事宜。」核諸證人郭新 圓證詞：伊是七十三年左右搬入，住處大樓西北邊圍牆（即原告主張之圍牆〕 約搬進來二、三年才蓋的等語，證人何麗珠則證稱：約七十四年一月搬入，剛 搬進來沒有這道圍牆，何時有牆不記得了等語，而兩造買賣標的依系爭契約第 四條約定係七十四年五月八日交屋，可見附圖一測量時之圍牆並非被告交付系 爭建物時所砌造之圍牆，被告丙○○、戊○○所辯應堪信取，原告之主張不足 採信。被告應提供永久使用權之面積，應認定為如附圖二編號Ａ所示之六七點 九平方公尺之面積。
（三）又被告丙○○、戊○○主張被告應提供系爭一四六地號土地之永久使用權，僅 限於通行之用，並以美幼幼稚園於本院八十三年度重訴字第九九號事件中提出 之答辯狀及答辯（續）狀、再審起訴狀等影本為證。惟查系爭契約，並無就系 爭一四六地號土地之永久使用權，限定於僅能供通行用之特別約定，觀之上開 美幼幼稚園之書狀係稱原告甲○○○購得後提供美幼幼稚園供通行使用，該文 義充其量只能解為買受後作為通行之用，未能擴張解釋為買受後僅能作為通行 之用，誠如買一布匹作成襯衫，並不能解釋為除作成襯衫外，不能供作洋裝、 裙褲等等，是被告丙○○、戊○○所辯系爭永久使用權僅限通行之用，尚屬無 據。
（四）被告之債務不履行，是否致原告受有損害，爰審酌如下： １、按父母向他人購買不動產，而約定逕行移轉登記為其未成年子女名義，不過 為父母與他人間為未成年子女利益之契約，有最高法院五十三年台上字第一 四五六號判例意旨可參。原告甲○○○與原告乙○為母子關係，系爭契約訂 立時原告乙○雖已成年，但並無排斥前開判例之適用。本件系爭契約之標的 物有一四九地號土地、一四九之一地號土地、系爭建物及系爭使用權等，上 開不動產部份均已依契約第八條約定由被告直接移轉登記予原告乙○，與系 爭建物相連之圍牆亦應附合而由原告乙○直接取得所有權；則系爭建物所附 合之圍牆內之系爭使用權，亦一併由原告乙○為契約之受利益人，方符合社 會交易經驗，而系爭契約之全部利益均歸給第三人（乙○）乙節，亦經系爭 契約之賣方即被告之代理人王衍防到庭證述屬實。因此本件契約乙○應非僅 為借名登記之名義人而是第三人利益契約之情，應堪認定。
２、又按第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務 人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行 之損害賠償請求權。而債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利，於債 務人不履行向第三人為給付之義務時，對於債務人自亦有債務不履行之損害 賠償請求權。惟此二者，具有不同之內容，即第三人係請求賠償未向自己給 付所生之損害；而債權人則祗得請求賠償未向第三人為給付所生之損害，有 最高法院八十三年度台上字第八三六號判決可參。被告甲○○○為系爭契約 之債權人，其僅得向債務人即被告請求賠償未向第三人即乙○為給付所生之 損害，而原告甲○○○既未主張被告未向乙○給付系爭土地使用權，致原告 甲○○○受有何損害，其請求被告三人賠償，即無理由，應予駁回。 ３、原告乙○得向被告三人請求請求賠償未向自己給付系爭土地使用權所生之損 害，應堪認定，一如前述，惟其損害為何？分述之： ⑴原告乙○主張美幼幼稚園占有系爭一四六地號土地，係與原告乙○間成立有 系爭建物及附合於其上之圍牆、鐵造大門內之系爭一四六地號土地上加建地 上物之租賃關係所致；原告乙○為出租人，應賠償台北市私立美幼幼稚園遭 受土地所有權人楊恭毅索賠之款項一百零二萬三千四百四十八元及部分律師 費用，合計一百十五萬元。此筆款項係以八十五年四月起至八十七年二月底 止訴外人美幼幼稚園應付原告等房屋租金每月五萬元共二十三個月計一百一 十五萬元折抵等事實，並以證人吳桂華證詞為證，惟查證人吳桂華與原告甲 ○○○同為美幼幼稚園之董事會成員，有台北市政府育局九十一年七月三十 一日函在卷可證，與原告二人關係匪淺，其證詞難免有偏頗之虞，況原告並 未舉證證明土地所有權人楊恭毅曾向美幼幼稚園請求賠償，美幼幼稚園既未 賠償分毫，原告乙○何來賠償美幼幼稚園之義務，原告乙○之主張，顯不足 採信。
⑵原告乙○另主張其預計應給予楊恭毅自八十六年十二月一日起算至九十一年 九月二十七日經法院強制執行喪失占有日止，計五年七個月又二十六天；相 當於租金之損害賠償，至少有一百五十二萬五千八百三十四元。惟查楊恭毅 既未求償，原告乙○何來損害可言，更何況楊恭毅亦無得向原告乙○直接請 求賠償之權源，而美幼幼稚園更於九十年九月五日遭台北市教育局逕予撤銷 立案處分，有前開台北市教育局函可證，原告乙○又何來預計之損害可言， 其主張自不足採。
⑶又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院 應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項 定有明文。查原告乙○確因被告未向土地所有權人楊恭毅取得土地永久使用 權未履行契約義務，致受不能使用系爭一四六地號土地之損害，其雖不能證 明其數額，惟本院審酌系爭一四六地號土地位於巷道，在士林區繁華交通便 利之處，及系爭克強路三四號建物，因鄰損糾紛，在本院八十九年度重訴字 第五八號民事事件爭訴中，原告乙○於該事件中主張因現場有裂損，有水平 傾斜狀況，有結構安全顧慮等情（見本院八十九年度重訴字第五八號民事事 件九十一年七月八日勘驗筆錄、九十一年十月三十一日言詞辯論筆錄），認
原告乙○所受不能使用系爭一四六地號土地之損害，以該九十一年九月一十 七日土地強制執行完畢不能使用時土地現值之六分之一為適當，而九十一年 九月時土地公告現值為每平方公尺十一萬二千五百元，系爭土地面積六七點 九平方公尺，計算結果，被告應賠償原告乙○之損害為一百二十七萬三千一 百二十五元（計算式：112500（元）x67.9（平方公尺）x1/6=0000000）。 原告乙○請求逾此部分之賠償，即屬無據。
七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限 者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲 延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第二百二十九條第一項、第二百三十 三條第一項分別定有明文。查本件原告乙○因被告債務不履行受有損害，得請求 被告賠償一百二十七萬三千一百二十五元之損害，已如前述，惟被告等給付損害 賠償之義務，並非定有確定期限，必待原告催告而未為給付，被告始負遲延責任 。綜上，本件原告乙○請求被告給付一百二十七萬三千一百二十五元及自九十一 年九月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，自應准許 ，其逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原告甲○○○之請求，為無理由， 應予駁回。
八、本件原告乙○勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行 ，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告甲○○○敗訴部分，其