臺灣南投地方法院民事判決 九十一年度訴字第二四八號
原告即反訴被告 顯昌營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 賴錦源律師
被告即反訴原告 乙○○
訴訟代理人 林根煌律師
複 代理人 林邦賢律師
右當事人間請求給付給付工程款事件本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰參拾玖萬零柒佰柒拾伍元及自民國九十一年四月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。反訴被告應給付反訴原告新台幣陸拾陸萬玖仟伍佰元及自民國九十一年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔。反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之三十，餘由反訴原告負擔。
本判決本訴部分，原告以新臺幣肆拾陸萬肆仟元為被告供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰參拾玖萬零柒佰柒拾伍元預供擔保得免假執行。本判決反訴原告勝訴部分，反訴原告以新臺幣貳拾貳萬肆仟元為反訴被告供擔保後得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前，以新臺幣陸拾陸萬玖仟伍佰元預供擔保得免假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告（即反訴被告，下稱原告）方面：
一、聲明：
（一）本訴方面：被告應給付原告新台幣（下同）一百三十九萬零七百七十五元，及 自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔 保，請准宣告假執行。
（二）反訴方面：反訴原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
二、陳述：
（一）兩造於民國八十九年五月二十二日簽定工程合約書，由原告承作被告位於南投 市○○路二二號之三樓店鋪住宅（下稱系爭房屋），總價為四百八十七萬五千 元，並約定實做實算，原告施工後，被告要求將建築之結構及樓地版之面積變 更並追加工程，而追加工程完工後，經南投縣政府工務局核發使用執照在案， 並交付予被告使用，被告所追加之及變更之工程其費用為九十六萬三千零七十 五元，而細目為追加擴建坪數十七．二五坪，以每坪三萬七千五百元計，總額 為六十四萬六千八百七十五元、二樓追加隔間牆，但被告反悔又拆除之工資二 萬五千元、一樓民族路正面追加一大一小不銹鋼捲門計六萬元、一樓民族路轉 角追加鋁門及北面騎樓封壁追加鋁窗共一萬五千元、一般玻璃變更為○．８公
分強化玻璃差價為三萬六千元，經雙方協議各出一半為一萬八千元、一樓扶手 ，原約是按裝櫸木扶手，被告要求變更為鐵製扶手，增加之工資為五千元、一 樓依原約並無承作廁所，但被告要求追加一個廁所，材料及工資共計一萬元、 一樓樓板含騎樓四十二坪原約是鋪花崗石，被告要求將屋內三十七坪改鋪復古 磚，此項變更原告節省八萬一千四百元、二三樓樓板共八十四坪原約是鋪石 英磚、被告要求二樓改舖復古磚，增加費用三萬三千六百元、三樓改鋪進口磚 ，增加二十三萬一千元，總計依原工程款四百八十一萬五千二百元（扣除原告 就三樓輕鋼架未作內外牆油漆尚未粉刷計節省五萬九千八百元），加上變更及 追加工程款九十六萬三千零七十五元，故依作實算約定，被告應給付原告總工 程款為五百七十七萬八千二百七十五元，而被告僅支付四百三十八萬七千五百 元，餘額為一百三十九萬零七百七十五元，經原告向被告請領，被告則不付款 ，爰依契約提起本件訴訟，請求判決如訴之聲明。（二）有關被告所有之系爭房屋四樓初部施工之費用，兩造已以五十萬元結算清礎， 應無爭議。此部份不在原告於起訴狀內所主張五百七十七萬八千二百七十五元 總工程款之範圍內。
（三）系爭標的物三樓樓板舖石英磚改為舖進口磚，每坪造價七千元部份，被告爭執 每坪僅有五千五百元，原告每坪多算一千五百元部份。此部份係由被告自行選 定穎志建材行，進口磚為舖設材料，依該行所開具之估價單，含料損部份每坪 之材料費即須四千五百一十五元，如將水泥、砂石材料費用及搬遷、舖設等工 資計算在內，每坪造價七千元，衡為合理之費用。（四）被告陳稱之瑕疵其修復之費用依臺灣省結構工程技師工會鑑定報告書，其總修 復費用僅有四十一萬六千元，被告委請民間工程行所估之費用明顯過高。再依 臺灣省結構工程技師公會表示上開修復工程所需之臨時施工架（即鷹架工程費 用）已包含於各項施工項目之單價內，至於基礎補強、模版工程、水泥粉刷、 油漆工程均已於鑑定報告中計算其費用，另依鑑定會勘記錄之決議，本工程之 修復費用未包括外壁磁磚工程㛄施工中所需之用水、用電由承包商自理，施工 中若有損壞現有建物或設備由承包商負責修理，又依證人顏東柏表即估價單出 具人員表示系爭房屋工程估價並不是伊去估價的伊並沒有到過現場，足見被 告於反訴狀所引據系爭房屋修復工程一百三十萬元估價費用為不實。（五）被告陳稱系爭標的房屋基地結構不符而影響整棟房屋之安全部份，經臺灣省結 構工程技師工會依被告所提出照片研判系爭房屋西側地樑施工不正確，地樑主 筋中斷未連續，地樑主筋中斷處其錨錠長度不足；地樑位置不正確，致牆未能 坐於地樑上，惟系爭房屋西側牆壁之所以無法位於地樑上，係原告於施工開挖 地基後發現隔鄰房屋東側地樑一部份逾越至被告土地上，且被告土地土質鬆軟 ，隔臨房屋有塌陷傾斜之危險，隔鄰屋主既不容許原告將其逾越至被告土地上 之地基打除，復且要求原告打樁灌漿，以避免其房屋，因原告建築被告房屋而 有塌陷之危險，此種情形已使系爭房屋西側牆壁正下方無法開挖埋設地樑，經 原告向被告委請設計監工之詹益寧建築師設計所之監工人員商討後，同意地樑 外移並以錨錠與牆柱相連接，在渠等監工下而完成地樑及牆壁之施作，是此部 份如此施作，尚不得歸責於原告。有關牆壁寬度部份，依原設計圖係以傳統工
法施作二十公分寬之牆壁，然被告事後要求原告施作新式ＳＲＣ鋼骨牆，此種 牆壁其厚度較薄，是臺灣省結構工程技師工會鑑定報告書第十四點上牆壁增厚 所需之費用，尚不得責以原告負責。屋頂漏水部份，因原告以五十萬元僅就四 樓初體工程施作，其細部工程係由被告自行僱工施作，故屋頂漏水所茲生之修 復費用尚不得加諸於原告負責。
（六）兩造於八十九年五月二十二日工程合約簽訂之後，原告即依約積極施作，且於 約定之一百八十日工作天完成原約定之工程並交付於被告占有使用，使用執照 核發下來之後被告要求追加建築追加一部份工程及追加建築四樓初步工程，因 於原告施作追加工程中，系爭房屋係在被告占有管領中，故兩造並未就追加工 程之工期有所約定，故被告主張原告逾期交屋，從而請原告賠償逾期交屋之違 約金，並無理由。然經依施作追加工程即施作追加鐵捲門、樓鋁門窗、變更一 樓扶手為鐵製扶手之施工人員即證人胡朝通、江政剛、胡朝恩到庭所為之陳述 可知原告最晚於九十年二月時已將系爭房屋交付予被告占有管領居住中，（七）本件工程，雖未約定水電需施作至何程度，惟依工程慣例承攬人係施作到線路 配線完畢，之後申請裝錶供電則非承攬人之施作範圍，此從證人陳茂昌之供述 ，申請供電裝錶係被告委請，其係向被告收費即可得知，再本院院向台電公司 查詢得知系爭房屋係於時裝錶供電，然此係因被告一再追加工程，以致於證人 陳茂昌無法於原告交屋後即向台電公司申請裝錶供電，此從證人陳茂昌陳述家 庭用電與營業用電是一起申請，同時供電，因為須追加工程一併完成後才能申 請，電才會輸送過來，被告所謂遲延交屋並分非實情。三、證據：提出工程合約書影本一件、工程預算明細表一紙、工程設計配置圖一件、 使用執照影本一件、相片四張、原告請領款項明細一紙、弘達企業社請款明細表 一紙、盛鑫工程行請款單影本一紙、鴻銘鋁門窗行估價單影本一紙、昕昌鋼構股 份有限公司工程預算明細表影本一紙、太乙工程行發票影本一紙、穎志建材行估 價單、統一發票各一紙等件為證。並請求訊問證人許炳耀、胡朝通、江政剛、胡 朝恩、廖文魁、施穎志、詹益寧、江進升。
乙、被告（即反訴原告，下稱被告）方面：
一、聲明：
（一）本訴方面：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決時，聲請准予預供 擔保免為假執行。
（二）反訴方面：反訴被告應給付反訴原告二百二十五萬零六百二十五元元及自反訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息；並願供擔保，請 准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十九年五月二十二日與被告訂立工程合約書，由原告承攬建築被告所 有南投市○○路二○二號店舖住宅樓房工程，其工程總價為四百八十七萬五千 元，惟約定實做實算，工程期限約定自雙方簽訂契約後，十日內開工，並於一 八○工作天內完成，如原告未能按契約第四條約定期限完工時，每逾一天須扣 除工程總價千分之一，被告雖曾委由原告增建四樓，惟原告僅承做到結構體初 步之灌漿而已，而牆壁及地面之修飾則由簡東征完成，又水電部分亦由欣建水
電工程行完成，因此原告承做增建四樓部分之工程款，經會算結果為五十萬元 ，並由原告之會計小姐會同原告於九十年五月二日至台灣中小企業銀行南投分 行從被告帳戶提領五十萬元匯入原告所指定之關係企業昕昌鋼構股份有限公司 帳戶，因此被告對於所謂追加建築四樓部分之工程款，並未延欠，從而原告就 四樓部分請求被告再給付六十四萬六千八百七十五元，顯無理由。（二）一樓玻璃為安全起見，自始即規畫應做強化玻璃，並無所謂由一般玻璃，再變 更為強化玻璃情事，又原告另謂一樓扶手，原約是按裝櫸木扶手，被告要求變 更為鐵製扶手，增加之工資為五千元，要求被告給付一節，被告並未同意，況 查該工作均屬原告承攬之工作範圍，因此原告要求被告給付該部分款項，殊無 理由。又三樓之樓板原合約雖約定鋪石英磚，嗣改鋪進口磚，惟進口磚每坪僅 有五千五百元，並非七千元，惟原告竟以每坪七千元計算，顯然每坪多算一千 五百元，故三樓部分之地面磚僅增加十六萬八千元而已，因此原告對於三樓部 分之地面磚，主張增加二十三萬一千元，顯無理由。（三）被告對於原告所承做建築工程（包括四樓增加工程所做部分）已給付原告工程 款合計四百八十八萬七千五百元，縱依工程總價四百八十七萬五千元加上四樓 追加工程所做部分五十萬元以及起訴狀第二項第２款之工資二萬五千元，第３ 款追加之不鋼捲門六萬元，第４款追加之鋁窗一萬五千元，第７款追加一樓之 廁所一萬元，第９款關於二樓改鋪復古磚增加費用三萬三千六百元及三樓改鋪 進口磚，增加費用十六萬八千元（原告主張二十三萬一千元，顯然虛報），惟 扣除第８款一樓樓板及騎樓原約係鋪花崗石，嗣屋內改鋪復古磚，計節省八萬 一千四百元，因此原告所承作而被告應給付之工程款合計為五百六十萬五千二 百元，惟扣除被告已給付之工程款四百八十八萬七千五百元後，僅餘七十一萬 七千七百元而已，因此原告請求被告給付工程款一百三十九萬零七百七十五元 ，顯無理由。
（四）原告所承攬建造之房屋牆壁寬度，依建築設計圖係二十公分之寬，但原告僅建 造約十公分寬之牆壁，其顯然偷工減料，而有重大瑕疵，又所建房屋地基結構 亦不符，而影響整棟房屋之安全，且一樓地板不平，前後高度相差十公分，又 下雨時屋頂及牆壁亦會漏水及滲水，因此被告對於原告未依設計圖建造而應修 補之工程，曾委請興順工程行之負責人顏冬柏予以估價結果，計應再支出一百 三十萬元始能修補完成，因此被告遭受此部分之損害自應由原告負賠償責任。 再系爭房屋工程經台灣省結構工程技師公會鑑定結果認定：南投縣政府建管課 存檔之結構計算書與結構平面圖不符，即結構平面圖為十一個柱線，而結構計 算書為八個柱線。房屋西側地梁施工位置不正確，地梁主筋中斷未連續，地梁 主筋中斷處，其錨錠長度不足。房屋西側因地梁位置不正確，致二十公分ＲＣ 牆未能座於地梁上。設計圖上西側隔戶牆設計厚度為二十公分，經現場實際鑽 心結果，其厚度僅為十一點五公分。一樓靠近正門入口處室內地平不平整，其 不平整度最大高差約五公分，此高差造成清理時室內積水無法排除，其不平整 處面積約三五‧五平方公尺。一樓滴水線以內之室外地坪僅有混凝土澆築，未 做表面處理，其面積約一三‧五七平方公尺。房屋現有結構牆有裂縫或滲水現 象，需以灌注ＥＰＯＸＹ修補。承建房屋與鄰棟建築物未留碰撞距離。雖前開
瑕疵，依台灣省結構工程技師公會結算其修復費用為四十一萬六千元，惟台灣 省結構工程技師公會所估算之修復費用，並未包含該修復工程所需鷹架工程基 礎加強工程、模板工程、外壁磁磚工程、水泥粉刷工程、油漆工程、水電工程 丶等，因此該修復費用仍以興順工程行之估價單較為切合實際且合理正確。（五）因原告所承建之房屋有重大之瑕疵，而不予修補，因此原告迄至九十年十一月 二十八日止，仍未將該房屋點交被告使用，惟被告因向他人租用房屋，每月須 負擔鉅額租金，因此被告不得已乃於九十年十一月二十八日先搬進該房屋居住 ，茲依工程合約書第四條約定，原告自八十九年六月二日開工，計算至九十年 五月二日止，計有三百三十四天，並以該三百三十四天中可供反訴被告工作之 日數至少亦有一百八十天，惟原告迄至被告於九十年十一月二十八日搬進該房 屋居住使用時，對於該房屋仍未修補，且未完成點交，因此自九十年五月二日 起計算至同年十一月十七日視同點交房屋止，計原告逾期六個月又十五日，依 工程契約書第二十八條約定，原告計應給付被告九十五萬零六百二十五元之逾 期違約金。原告既承認其僱用之工人胡朝通、江政剛、胡朝恩、廖文魁等人於 九十年新年期間尚至系爭房屋施作工程，足見原告於九十年新年期間仍未完成 承攬工程，因此原告主張其於九十年新年以前即點交房屋給被告，顯非實在， 尤其原告之工人胡朝通等在系爭房屋工作時，被告並未開門入內讓其施工，被 告更未在旁監工，因此原告主張該房屋早已點交被告，顯非實在，況被告於九 十年十一月二十八日住進原告所興建之房屋，始申請復電使用，因此該房屋之 電費，亦自九十年十一月份起始為繳納，足證原告主張該房屋早已完成，並未 逾期完成，且於九十年新春以前即交付被告，顯非實在。（六）證人胡朝通、胡朝恩係原告法定代理人之堂弟，而證人江進升係原告公司股東 ，且為工地現場之負責人，而被告對於建築工程並不瞭解，而屬外行，因此僅 要求原告應按設計圖施工，足見證人江進升所稱其施作鋼網牆係被告叫原告做 的云云，顯非實在，又水電部分因承作人陳茂昌於九十年十月間尚在施工中， 而於同年十月三十日始結清尾款，因此被告於九十年十一月間始向電力公司及 自來水公司申請恢復水電之使用，查被告於九十年十一月以前，既無水電可使 用，且建築工程尚未完成，故不可能在此之前，即居住於該房屋，況被告於九 十年十一月以前仍向訴外人謝國淵租住南投市○○里○○路二四七巷五號房屋 ，由此足證原告所舉證人胡朝通、胡朝恩、江政剛所證稱渠等於九十年二月間 在系爭房屋施工時，被告已住在二樓云云，顯然違背常理而非實在。（七）原告所承建系爭房屋之西側隔戶牆，其地梁位置不但不正確，致二十公分ＲＣ 牆未能座於地梁上，而且該隔戶牆設計厚度為二十公分，經現場實際鑽心結果 ，其厚度僅有一一‧五公分，就此事實業經台灣省結構工程技師公會鑑定在案 ，雖建築師詹益寧到庭證稱：「因為西側牆壁，屬於共同壁，如果依照新的設 計圖就會碰到原來共同壁地梁的基角，因應現況將原來設計圖作調整，被告天 天都在現場，應該很瞭解，本件原來是鋼構ＲＣ牆，後來是兩造自行約定以鋼 網壁來替代，並沒有知會監造人，現況西側牆壁，被告應該是知情而且同意」 等語，顯然不實，詹益寧建築師係居住於台南市，平時未盡監造人之責任而很 少至建築工地現場監造，今因詹益寧建築師為諉卸監造人之責任，竟作此空言
不實之證詞，依法不足採信，尤其被告對於建築業務並不瞭解，完全信任建築 師之設計、監造及被告之承造，且被告並未同意該西側牆由鋼構ＲＣ牆變作鋼 網牆，更未同意原告將西側牆之寬度縮小為十公分左右，因此原告應負此部分 工作瑕疵之損害賠償責任。
（八）原告所建造被告之房屋，因有重大瑕疵，因此經台灣省結構工程技師公會鑑定 其修復費用為四十一萬六千元，雖該房屋依台灣電力公司南投區營業處函復記 載係於九十年七月十六日裝表供電，惟依每樓用電資料顯示九十年八月份之電 費甚少，可見九十年七月十六日雖已裝表供電，但不能証明被告係於九十年七 月十六日即居住於該房屋，尤其原告並未點交房屋給被告，縱認被告自民國九 十年八月份起即搬進該房屋，則原告未依工程契約書之約定完工，依工程契約 書第二十八條記載，原告自九十年五月二日逾期完工之日起計算至被告於九十 年八月二日住進該房屋止（依裝表供電後使用電費言），其間亦遲延九十一日 ，依每天應按工程總價的千分之一作為逾期違約金計算，則原告應給付被告之 逾期違約金，即每天按工程總價四百八十七萬五千元的千分之一計算，原告仍 應給付被告四十四萬三千六百二十五元，故原告連同前開修復費用四十一萬六 千元合計亦應給付被告八十五萬九千六百二十五元。三、證據：提出乙○○住宅工程估價單影本一件、台灣中小企業銀行存款憑條影本一 件、照片四張、台灣電力公司電費通知及收據影本三紙、水電工程估價單影本四 張、水電工程款結清帳單影本一件、房屋租賃契約書影本一件為證、並請求訊問 證人簡東征、顏冬柏、謝國淵。
丙、本院依被告聲請會同台灣省結構技師公會人員至現場履勘鑑定系爭房屋之工程瑕 疵及原設計圖不同之處。
理 由
壹、本訴方面：
一、原告起訴主張：兩造於八十九年五月二十二日簽訂系爭房屋工程合約，約定由原 告為被告建築系爭房屋，面積為一百三十坪，每坪造價為三萬七千五百元，工程 款為四百八十七萬五千元，扣除被告自行找人施作及原告未施作之內外牆油漆及 三樓輕鋼架五萬九千八百元部分，原工程款計為四百八十一萬五千兩百元，而於 工程進行中及完工後被告要求變更或追加工程，其增加之費用為九十六萬三千零 七十五元，則總工程款為五百七十七萬八千兩百七十五元，而被告僅給付予原告 四百三十八萬七千五百元，爰依契約請求被告給付一百三十九萬零七百七十五元 及其法定遲延利息。
二、被告則以：被告對於原告所承做建築工程（包括四樓增加工程所做部分）已給付 原告工程款合計四百八十八萬七千五百元，縱依工程總價四百八十七萬五千元加 上四樓追加工程所做部分五十萬元以及起訴狀第二項第２款之工資二萬五千元， 第３款追加之不鋼捲門六萬元，第４款追加之鋁窗一萬五千元，第７款追加一樓 之廁所一萬元，第９款關於二樓改鋪復古磚增加費用三萬三千六百元及三樓改鋪 進口磚，增加費用十六萬八千元（原告主張二十三萬一千元，顯然虛報），惟扣 除第８款一樓樓板及騎樓原約係鋪花崗石，嗣屋內改鋪復古磚，計節省八萬一千 四百元，因此原告所承作而被告應給付之工程款合計為五百六十萬五千二百元，
惟扣除被告已給付之工程款四百八十八萬七千五百元後，僅餘七十一萬七千七百 元而已，因此原告請求被告給付工程款一百三十九萬零七百七十五元，顯無理由 等語置辯。
三、原告主張兩造於八十九年五月二十二日簽訂系爭房屋工程合約，約定由原告為被 告建築系爭房屋，面積為一百三十坪，每坪造價為三萬七千五百元，工程款為四 百八十七萬五千元，而被告已支付四百三十八萬七千五百元，另四樓追加工程款 五十萬元，業經被告支付等情，業據其提出工程合約書影本、工程預算明細表一 紙、工程設計配置圖、使用執照、相片四張、原告請領款項明細、存摺等件為證 ，並經被告所不爭執，此部分事實堪認為實在。四、原告原起訴主張請求四樓追加工程款八十六萬二千五百元，後更正陳述請求為一 、二、三樓擴建之坪數而非四樓追加工程款，該四樓追加工程款兩造已五十萬元 和解，並已由被告支付，而被告已自承該四樓部分已五十萬元與原告和解，而一 、二、三樓擴建坪數之金額，尚未計算，且原合約所約定一、二、三樓興建之面 積為一百三十坪，而經台灣省結構技師工會鑑定結果實際坪數為一百四十七點二 五坪，此有言詞辯論筆錄、匯款單、鑑定報告書等附卷可憑，是本件原告起訴請 求之工程款並未包含四樓增建之工程款五十萬元，先此敘明。五、經查，依兩造合約書所約定系爭房屋一、二、三樓之興建面積為一百三十坪，而 經台灣省結構技師工會技師至實際丈量之面積為四百八十六點七八平方公尺，計 為一百四十七點二五坪，此有該鑑定報告書附卷可稽，而此部分款項，被告亦自 承此部分尚未與原告會算，此有言詞辯論附卷可稽，則原告自可請求被告支付擴 建之坪數（十七．二五坪）費用六十四萬六千八百七十五元。再一樓玻璃依設計 圖面設計原為○．五公分之一般玻璃，後變更為○．８公分，而樓梯扶手本為櫸 木後改為鐵製扶手，此有設計圖附卷可稽，並經證人江政剛到庭證述：負責鋁門 窗，是原告通知的，估價單確實我出具的，是追加的，是在九十年二月十九日前 做的，玻璃要換是被告叫我們換的，我們施作的時候，被告有時在現場，有時則 無，被告那時有住在二樓，原來玻璃是○．五公分，後來是被告叫我們改○．八 公分強化玻璃。（問：對乙○○房屋工程負責何部分？何人通知施工？請款明細 表是否你出具？），證人胡朝恩證述：我是作樓梯扶手，是被告叫我做的，九十 年過年前後左右等語（問：對乙○○房屋工程負責何部分？何人通知施工？請款 明細表是否你出具？），並有上開證人所出具之估價單附卷足憑，是由上開設計 圖及證人江政剛之證述，本件玻璃及樓梯扶手之變更，確實為被告所要求，則原 告請求強化玻璃差價為三萬六千元，由被告負擔一半為一萬八千元，及樓梯扶手 變更之工資五千元，尚非無據。
六、再原告主張二樓追加隔間牆，被告反悔又拆除之工資二萬五千元，此有弘達企業 社負責人許炳耀所出具之請款明細表可稽，並經證人許炳耀結證稱：「我是負責 切割隔間牆部份，是原告通知的，因空間太狹窄，請款明細表確實我出具的，我 施工時兩造均有在場」；一樓民族路正面追加一大一小不銹鋼捲門計六萬元，此 部份有盛鑫工程行負責人胡朝通所出具請款單可供證明，並經證人胡朝通結證稱 ：「請款明細我出具的，鐵捲門何時施工因太久忘記時間，被告開門讓我進去作 ，而且被告有在現場指示」；一樓民族路轉角追加鋁門及北面騎樓封壁追加鋁窗
共一萬五千元，此有鴻銘鋁門窗行負責人江政剛所開具估價單可供證明，並經江 政剛到庭結證稱：「負責鋁門窗，是原告通知的，估價單確實我出具的，是追加 的，是在九十年二月十九日前做的」；一樓依原約並無承作廁所，但被告要求追 加一個廁所，材料及工資共計一萬元，此部份有太乙工程行所出具單據可稽，而 依原設計圖系爭房屋一樓部份並無廁所，此有設計圖之各層平面圖附卷足憑，而 依本院於九十一年七月十二日會同兩造履勘現場，原告確有於爭系爭房屋一樓追 加施作廁所，此有當日之勘驗筆錄存卷足憑，是原告請求二樓追加隔間牆，被告 反悔又拆除之工資二萬五千元、一樓民族路正面追加一大一小不銹鋼捲門計六萬 元、一樓民族路轉角追加鋁門及北面騎樓封壁追加鋁窗共一萬五千元、一樓依原 約並無承作廁所，但被告要求追加一個廁所，材料及工資共計一萬元部分之工程 款，要為可採。
七、原告復主張一樓樓板含騎樓四十二坪原約是鋪花崗石，被告要求將屋內三十七坪 改鋪復古磚，此項變更，原告節省八萬一千四百元，為被告所不爭執，另主張二 三樓樓板共八十四坪原約是鋪石英磚，被告要求二樓改舖復古磚，每坪價差八百 元，故增加費用三萬三千六百元，三樓改鋪進口磚，每坪價差五千五百元，故增 加費用二十三萬一千元一節，有穎志建材行負責人施穎志所出具估價單可供證明 ，且經證人施穎志到庭結證：「我負責建材、水泥跟磁磚，我們是負責送貨，是 原告叫我們的，我們從施工開始到最後，磁磚顏色是被告所選的，證物七、十三 是我們所開具的」，依上磁磚建材選擇是由被告與施穎志接洽，被告否認施穎志 所出具之估價單並辯稱三樓改舖進口磚每坪造價僅有五千五百元，並無提供交易 上之憑據，供本院參考，本院認原告此部分之主張，亦非無據。八、綜上所述，本件原告承作系爭房屋工程，總價為四百八十七萬五千元，扣除原告 就三樓輕鋼架未作內外牆油漆尚未粉刷計節省五萬九千八百元，加上變更及追加 工程款九十六萬三千零七十五元，故依作實算約定，被告應給付原告總工程款為 五百七十七萬八千二百七十五元，而被告僅支付四百三十八萬七千五百元（另四 樓追加工程兩造已以五十萬元和解，並由被告支付原告，而不在本件請求範圍內 ，已如前述），則原告依契約法律關係請求被告給付一百三十九萬零七百七十五 元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許。
九、兩造陳明願供擔保，就本訴部分，聲請宣告假執行或免為假執行，經核合於法律 規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
貳、反訴部分：
一、被告反訴主張：原告所承攬建造之房屋工程有瑕疵，其修復費用經估價為一百三 十萬元；且因原告所承建之房屋有重大之瑕疵，而不予修補，因此被告至九十年 十一月二十八日止始搬進該房屋居住，茲依工程合約書第四條約定，原告計應給 付被告九十五萬零六百二十五元之逾期違約金，爰反訴請求原告應給付被告二百 二十五萬零六百二十五元及其法定遲延利息。原告則以：其所承攬建造之系爭房 屋經鑑定有瑕疵部分修復之費用僅有四十一萬六千元，非被告主張一百三十萬元 ，且被告所主張瑕疵部分或經被告所同意而施作或非可歸責予原告之事由，而不 應由原告負責，另系爭房屋原告最晚於九十年二月時已將交付予被告占有管領居 住中，並無遲延給付，則被告請求原告給付本件系房屋工程瑕疵部分修費用一百
三十萬元及遲延違約金九十五萬零六百二十五元，為無理由等語置辯。二、經查，本件本院會同兩造於九十一年七月十二日至現場履勘結果：一樓室內廁所 外牆尚未油漆、二樓靠民族路窗戶下方牆壁及靠公園路一處窗戶下方有滲水、三 樓靠民族路、公園路轉角儲藏室均有滲水、三樓往四樓樓梯牆有一道裂痕，裂痕 內部經敲擊係空心聲音、四樓牆壁樑柱下方有滲水、屋頂也有部分有水，北方牆 壁一一○公分高處有橫條裂，裂痕有滲水、東方屋頂及牆壁（由民族路起算第四 間離地一一七公分高處有滲水），西邊共同牆壁厚度經量外部一五一．五公分， 扣除內部一三三．五公分，厚度約為十八公分，此有本院當日之勘驗筆錄附卷可 稽，另於九十一年十月十四日會同兩造及台灣省結構工程技師公會至現場再次履 勘，並由本院指示該會就本件工程是否依計圖施工？實際施工坪數為何？有無被 告所指房屋瑕疵？如有瑕疵其修復費用為何？居住上是否安全？而經該會鑑定結 果，系爭房屋結構計算書內容與結構平面圖明顯不符，如結構平面圖為十一個柱 線，而結構計算為八個柱線，西側地梁施工位置不正確，地梁主筋中斷未連續， 地梁因中斷處其錨錠長度不足，標的物西側因地梁位置不正確，致二十公分ＲＣ 牆未能坐於地梁上，設計圖上西側隔戶牆壁設計厚度為二十公分，經現場實際鑽 心結果其厚度為一一．五公分，一樓靠近正門入口處室內地坪較不平整，其不平 整度最大高差為三公分，此高差造成清理室內積水無法排除，其不平整處面積約 三十五．五平方公尺，房屋現有結構牆有裂縫或滲水現象需以灌注ＥＰＯＸＹ修 補，房屋與鄰建築物未留碰撞距離等瑕疵，此有該會之鑑定報告附卷足憑，是本 件房屋工程確有被告所指之瑕疵，原告辯以系爭房屋西側牆壁之所以無法位於地 樑上，係原告於施工開挖地基後發現隔鄰房屋東側地樑一部份逾越至被告土地上 ，且被告土地土質鬆軟，隔臨房屋有塌陷傾斜之危險，隔鄰屋主既不容許原告將 其逾越至被告土地上之地基打除，復且要求原告打樁灌漿，以避免其房屋，因原 告建築被告房屋而有塌陷之危險，此種情形已使系爭房屋西側牆壁正下方無法開 挖埋設地樑，經原告向被告委請設計監工之詹益寧建築師設計所之監工人員商討 後，同意地樑外移並以錨錠與牆柱相連接，在渠等監工下而完成地樑及牆壁之施 作，是此部份如此施作，尚不得歸責於原告云云，然查，設計圖經過南投縣政府 工務局審核而取得建照執照後即應依設計圖施工，而不得擅自更改，如經更改應 再向上開建管單位取得建照執照後再依變更後之設計圖施工，而本件西側房屋牆 壁未能位地梁上，已如上述，雖證人即原設計人詹益寧建築師證述：西側牆壁， 屬於共同壁如果依照新的設計圖就會碰到原來共同壁地梁的基角，因應現況將原 來設計圖作調整，被告天天都在現場，應該很瞭解．．．，現況西測牆壁，被告 應該是知情而且同意，因為開挖時就碰到地樑，依設計圖沒辦法施作系爭房屋的 地梁等語，然證人詹益寧所為被告同意為如此施作應為推測之詞，尚不足採信， 而原告亦自承經向被告委請設計監工之詹益寧建築師設計所之監工人員商討後， 同意地樑外移並以錨錠與牆柱相連接，在渠等監工下而完成地樑及牆壁之施作， 是此部份如此施作等語，是系爭房屋西側房屋如此施作，應是原告與證人詹益寧 協商而改變原設計圖之設計，是雖原告係經過原設計人之同意而施作，然原設計 人並非定作人，而原告乃係承攬人，其改變設計施工當須經過被告之同意，而其 如此施作，既不符合設計圖，亦有如鑑定報告書所載之瑕疵，則原告就此部分之
瑕疵，自應負責；被告另辯：有關牆壁寬度部份，依原設計圖係以傳統工法施作 二十公分寬之牆壁，然被告事後要求原告施作新式ＳＲＣ鋼網牆云云，並舉證人 江進升到庭證述：本件是施作鋼網牆，而且是被告叫我們做的，而且一到四樓都 是這樣做的，鋼網牆厚度本就比ＲＣ結構的強比較薄，空間會比較大，但強度不 變云云，然查，證人江進升為原告公司之股東，並為工地之負責人，此為原告所 不爭執，則其就此部分所為之證詞，自不足採為有利於原告之證據，此外，原告 並無法舉證施作鋼網牆係經過被告同意，則原告即應負責將牆壁回復原設計圖之 厚度。原告又辯：屋頂漏水部份，因原告以五十萬元僅就四樓初體工程施作，其 細部工程係由被告自行僱工施作，故屋頂漏水所茲生之修復費用尚不得加諸於原 告負責。惟查，四樓部分因原設計圖並未有此部分，鑑定單位未就該部分之工程 為鑑定，是其鑑定滲水部分亦僅有就一至三樓部分為鑑定，而兩造亦已就四樓部 分達成五十萬元之和解，則原告所辯四樓非其所建，或被告請求再就四樓部分為 鑑定，均無可採，是原告自應就系爭房屋一至三樓裂縫或滲水現象再以修補。三、而上開房屋工程瑕疵部分修復費用，亦經台灣省結構工程技師公會鑑定結果：一 樓西側牆及局部地坪敲除費用為八萬七千四百七十二元、新做ＲＣ梁十萬三千三 百零八元，二樓、三樓牆壁厚度增加八．五公分為八萬六千二百一十六元，裂縫 處理六萬零二百四十四元、一樓地坪修整及地磚舖設四萬零八百二十五元，稅金 及管理費三萬七千九百三十五元，共計四十一萬六千元，雖被告主張上開公會所 估算之修復費用，並未包含該修復工程所需鷹架工程基礎加強工程、模板工程、 外壁磁磚工程、水泥粉刷工程、油漆工程、水電工程丶等，因此該修復費用仍以 興順工程行之估價單較為切合云云，然再依臺灣省結構工程技師公會九十二年四 月九日（九二）省結技（五）森字第一七九二號函表示上開修復工程所需之臨時 施工架（即鷹架工程費用）已包含於各項施工項目之單價內，至於基礎補強、模 版工程、水泥粉刷、油漆工程均已於鑑定報告中計算其費用，另依鑑定會勘記錄 之決議，本工程之修復費用未包括外壁磁磚工程㛄施工中所需之用水、用電由承 包商自理，施工中若有損壞現有建物或設備由承包商負責修理，此有該函存卷足 參，又依證人顏冬柏表即估價單出具人員表示系爭房屋工程估價並不是伊去估價 的伊並沒有到過現場，足見被告於反訴狀所引據系爭房屋修復工程一百三十萬 元估價費用，實不足採，應以鑑定單位，所列之修復費用為準，從而被告得請求 原告給付瑕疵修補費用為四十一萬六千元。
四、被告復主張茲依工程合約書第四條約定，原告自八十九年六月二日開工，原告迄 至被告於九十年十一月二十八日搬進該房屋居住使用時，對於該房屋仍未修補， 且未完成點交，因此自九十年五月二日起計算至同年十一月十七日視同點交房屋 止，計原告逾期六個月又十五日，依工程契約書第二十八條約定，原告計應給付 被告九十五萬零六百二十五元之逾期違約金云云。經查，依工程合約書第四條約 定該建築工程應於雙方訂約後十日內開工，並於一百八十工作天內完成，如未能 依第四條規定期限內完工，則依工程合約書第二十八條規定每逾一天須扣除總價 千分之一，依工程合約書第四條規定反訴被告既應於訂約後十日內開工，且應於 一百八十工作天完成，則原告應自八十九年六月二日開工，而本件約定是工作天 而非日曆天，則應以實際工作之日期計算，而本件原告並未抗辯何日是因天雨及
人力不可抗拒之事故而未能施工，則本件計算工作天自扣除法定星期例假日及因 天災而經政府宣布不上班之日，作為原告工作天計算之基礎，而查原告自八十九 年六月二日開工，經扣除星期例假日及因天災而不上班之日，被告主張原告應於 九十年五月二日前完工，尚非無據，而被告所辯：本件系爭房屋工程最遲應於九 十年二月即已交付云云，並提出使用執照及舉證人胡朝通、江政剛、胡朝恩為證 ，然依兩造合約第二十七項付款辦法中第五期工程款即使用執照完成核發後被告 應給付原告百分之二十之工程款，且一般工程慣例主體工程完成，即可聲請核發 使用執照，是使用執照之核發均在交付房屋之前，且該付款辦法亦約定二期工程 完成被告始須支付剩下之百分之二十尾款，原告抗辯使用執照之核發，即為其交 付系爭房屋之日，尚屬無據，另原告於九十年二月五日始向被告申請第五期款項 九十七萬五千元，而被告於九十年三月十四日匯入上開金額予原告，此有工程款 申請書及存摺各一份附卷可稽，而如上所述，原告完成第二期工程後，被告始須 支付百分之十尾款，是由此可證，於九十年二月五日原告尚僅申請第五期工程款 ，而被告於九十年三月十四日始匯入，則原告第二期工程應尚未完工，否則其當 會一同申請，再證人胡朝通、江政剛、胡朝恩雖證述其等於九十二年二月施工時 ，被告已居住系爭房屋之二樓或已在現場云云，然所謂交付，應係原告將兩造約 定完工之物交付予被告始可謂交付，縱被告於九十年二月已在系爭房屋居住，然 如上述，二月時原告尚有第二期工程未完工，且由上開證人胡朝通、江政剛、胡 朝恩所述當時其等均現場施工中等語，亦可知系爭房屋工程尚無法為通常之使用 ，原告於九十年二月尚未將兩造約定所完工之房屋交付予被告，被告所辯最遲已 於九十年二月已完工一詞，尚非可採。而依本院向台灣電力股份有限公司函詢系 爭房屋之用電資料，經其回函記載系爭房屋於九十年七月十六日已裝表供電，而 此工程水電工程係約定由被告完成，並由其聲請用電，而並非原告，此為兩造所 不爭執，是於九十年七月十六日已足認原告已完成交付，否則被告不可能申請用 電，被告主張水電部分因承作人陳茂昌於九十年十月間尚在施工中，而於同年十 月三十日始結清尾款，因此被告於九十年十一月間始向電力公司及自來水公司申 請恢復水電之使用，故不可能在此之前，即居住於該房屋云云，然證人陳茂昌到 庭證述被告所提出收據並非系爭房屋之本工程或追加工程，而係被告私自委託伊 做的，收據也是被告叫伊開立的等語，是依證人陳茂昌上開所述，被告此部分之 主張即非可採，另被告復主張被告於九十年十一月以前仍向訴外人謝國淵租住南 投市○○里○○路二四七巷五號房屋，而認原告係於九十年十一二十八日始交付 系爭房屋云云，查被告係於八十八年十一月一日即與謝國淵訂定至九十年十月一 日之房屋租賃契約，此有由租賃契約書一份在卷可憑，是被告並非因本件遲延交 屋始與謝國淵訂立租賃契約，雖租期屆滿被告又續租至九十一年過年前，但究何 原因續租，證人謝國淵亦證述不清楚，是要無法以被告又向謝國淵租賃房屋，而 證明原告有遲延交屋之情事，是被告此部分所辯，亦非有據。是依上開證據，本 院認定被告請求原告給付九十年五月二日至九十年七月十六日之違約金，尚屬有 據，再本件約定是工作天，而依一般工程慣例違約金之扣除，仍須扣除非工作天 之星期例假日及不上班之天數，則依本件原告遲延交屋之日數應為五十二天（五 月二十二天、六月二十天、七月十天），從而被告得請求原告應給付違約金為二
十五萬三千五百元。
五、綜上所述，本件被告反訴請求原告應給付瑕疵修補費用四十一萬六千元及逾期違 約金二十五萬三千五百元，共計六十六萬九千五百元及自反訴狀繕本送達之翌日 即九十一年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由 ，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，就反訴部分，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告 勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假 執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。參、據上論結：本件原告之訴及反訴原告之訴均為一部有理由、一部無理由，並依民 事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日 臺灣南投地方法院民事庭
法 官 黃益茂右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 九 月 十五 日 法院書記官
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