臺灣南投地方法院刑事判決 九十二年度重訴字第二號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
選任辯護人 曾慶崇律師
右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一五О一
號、九十一年度偵字第二三四九號），本院判決如左：
主 文
壬○○連續意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案之第一級毒品海洛因叁拾伍包（合計淨重貳佰貳拾玖點叁肆公克，包裝重叁拾肆點叁捌公克）、第二級毒品安非他命肆小包（含袋重壹佰壹拾點六公克），含第一級毒品海洛因殘渣之空袋捌個，均沒收銷燬之。扣案之電子秤貳個、研磨機壹具、塑膠杓子肆支、夾鍊袋叁佰貳拾伍個、分裝袋壹包、白色粉末肆包（含袋重壹佰零柒點壹公克）均沒收。又持有第二級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品大麻貳包（總重肆點叁壹公克，包裝重壹點零叁公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾貳年。扣案之第一級毒品海洛因叁拾伍包（合計淨重貳佰貳拾玖點叁肆公克，包裝重叁拾肆點叁捌公克）、第二級毒品安非他命肆小包（含袋重壹佰壹拾點六公克），含第一級毒品海洛因殘渣之空袋捌個、第二級毒品大麻貳包（總重肆點叁壹公克，包裝重壹點零叁公克）均沒收銷燬之。扣案之電子秤貳個、研磨機壹具、塑膠杓子肆支、夾鍊袋叁佰貳拾伍個、分裝袋壹包、白色粉末肆包（含袋重壹佰零柒點壹公克）均沒收。 事 實
一、壬○○曾於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、藥事法 分別經法院判處有期徒刑九月、三年二月、六月確定，並定應執行刑為有期徒刑 四年確定；又於八十七年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例分別經法 院判處有期徒刑十月、三年四月確定，並定應執行刑為有期徒刑四年確定，上述 二徒刑接續執行，於八十九年十月七日假釋出監，現仍在假釋中，詎仍不知悛悔 ，再為下列不法犯行：
㈠基於概括犯意，先後於下列時地，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒 品安非他命：
⒈於九十一年四月三十日十七時許，在南投縣草屯鎮○○路○段五巷八號新宿商 務汽車旅館第八○六號房內，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因十七包（合計 淨重三十九公克，包裝重九‧六一公克）、第二級毒品安非他命含袋重七十六 點三公克。嗣於同年五月一日十一時許，為警在上址查獲，並扣得上開第一級 、第二級毒品、電子秤乙個、研磨機乙具、塑膠杓子四支、含有海洛因殘渣之 塑膠空袋八個及未使用過之塑膠分裝空袋三百二十五個。 ⒉於九十一年七月三日凌晨，在南投縣草屯鎮○○街金巴黎美容中心，意圖販賣 而持有第一級毒品十八小包（淨重二三○點三四公克，包裝重二十四點七七公 克）第二級毒品安非他命二小包（含袋重三四點三公克）。嗣於同日三時許， 為警在上址查獲，並扣得上開毒品及電子磅秤一台及分裝袋乙包、白色粉末四 包（含袋重一○七點一公克）等物。
㈡於九十一年七月二日二十二時許，在臺中市○○路○段與青島路四段路口之毆吉
泡沫紅茶店，向甲○○收受大麻貳小包（淨重四點三一公克，包裝重壹點零叁公 克）而持有之。嗣於九十一年七月三日凌晨三時許，為警在南投縣草屯鎮○○街 九十六號金巴黎護膚美容中心查獲，並扣得上開第二級毒品大麻二小包（含袋重 五點一公克，淨重四點三一公克）。
二、案經南投縣警察局移送及南投縣警察局南投分局報告台灣南投地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑證據及其認定理由：
㈠右揭犯罪事實㈠部分，訊之被告壬○○矢口否認，對事實㈠⒈部分之犯行辯稱： 扣案的毒品都是辛○○寄放的，研磨機及磅秤則是伊要開檳榔攤用來調檳榔灰的 云云，對事實㈠⒉部分之犯行則以：伊從未販毒，扣案之毒品係供伊施用等語置 辯。經查：
⒈右揭犯罪事實㈠⒈部分所示扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命為 被告壬○○所有一節，業據當日在場之目擊證人庚○○、乙○○、戊○○等人 於警訊中證述明確（見九十一年偵字第一五○一號卷第二十五頁、第二十九頁 、第三十三頁），並有白粉十七包、第二級毒品安非他命二小包（含袋重七十 六點三公克）扣案可資佐證。況其所辯扣案物品屬案外人辛○○所有一節，亦 為辛○○所否認（見本院九十二年四月三日審理筆錄），且起獲毒品處之南投 縣草屯鎮○○路○段五巷八號新宿商務汽車旅館八○六室為被告所訂，亦據證 人即南投縣警察局刑警隊警員丁○○到庭證述屬實（見本院九十二年六月十二 日審理筆錄），參以被告為警查獲時，辛○○並不在場，足認被告所辯，顯係 卸責之詞。而上開扣案之白粉，經法務部調查局鑑驗認均含第一級毒品海洛因 成分（合計淨重三十九公克，包裝重九‧六一公克），亦有法務部調查局九十 一年六月十二日調科壹字第九七○○○一七四七號鑑定通知書乙紙附卷可參。 此外，從被告為警查獲之毒品數量龐大，現場復查獲電子秤一個、研磨機乙具 、塑膠杓子四支、留有殘渣之分裝海洛因塑膠空袋八個及未使用過之塑膠分裝 空袋三百二十五個等物，更足證前開扣案物非單純供己吸用，而有販賣之意圖 。
⒉右揭犯罪事實㈠⒉部分，被告雖辯稱供己施用，惟從現場查扣之第一級毒品海 洛因，合計淨重達二三○‧三四公克，其縱有施用毒品之惡習，衡情亦不可能 因之持有如此鉅量之毒品，且現場又查獲有販賣毒品之工具電子磅秤一台、分 裝袋等物、茍被告等無販賣意圖，何須備有此等販賣工具，且其遭查獲之地點 ，為公眾地點，是被告應係意圖販賣而持有海洛因及安非他命，其辯稱供己施 用，不足憑採。
⒊被告雖前後二次為警查獲數量龐大之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命 ，然本件並無證據顯示其於販入之時即有販賣意圖而一次大量販入，參酌被告 等均有施用第一、二級毒品之前科，有其前科紀錄在卷，依「罪疑利益、歸諸 被告」原則，應認購入毒品之初，係為供己吸用，嗣再起意販賣而持有之。 ㈡右揭犯罪事實㈡部分之犯行，業據被告從警訊至本院審理時均坦白承認，而扣案 之煙草二包，送經檢驗認均含有第二級第二十四項毒品大麻成分，亦有法務部調
查局九十一年八月七日調科壹字第九七○○○一七八二號鑑定通知書附卷可參， 足認其自白與事實相符，此部分犯行明確，足以認定。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。二、所犯罪名及刑之酌科：
㈠犯罪事實㈠部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而 持有第一級毒品罪、同條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪。其同時意圖販賣 而持有第一級及第二級毒品，為一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從較重之意 圖販賣而持有第一級毒品罪處斷，公訴意旨認應分論並罰，容有誤會，附此敘明 。
㈡就事實㈠⒉部分，公訴人雖係起訴被告涉有販賣第一級毒品海洛因之罪行，然並 無積極證據足認被告有販賣之行為（詳如後述），其起訴法條，尚有未洽，因本 院所認罪名與公訴人之起訴事實具有同一性，爰就此範圍內變更起訴法條。另事 實㈠⒉被告持有第二級毒品安非他命部分，公訴人認屬供被告自己吸用，其持有 之行為，為施用之行為所吸收，不另論罪，然從被告持有之數量達三十四點三公 克，並於公眾場所為警查獲，查獲時並有電子磅秤等販售工具查扣等情觀之，顯 非單純供己吸用而持有，公訴人以其持有第二級毒品安非他命之行為，為其施用 之行為所吸收，亦有未當，因本院認定之罪名與公訴人認定之事實具有同一性， 亦就此範圍內變更起訴法條，並依法判決。
㈢被告先後二次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連 續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並就法定刑有期徒刑及罰金刑部分 ，加重其刑。
㈣犯罪事實㈡部分，被告所犯的罪名為，毒品危害防制條例第十一條第二項之持有 第二級毒品罪。
㈤被告所犯上述二罪名，構成要件互異，行為互殊，應予分論並罰。 ㈥審酌被告有事實欄所示之施用毒品素行，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，且年 輕力壯，不思努力工作賺取正當酬勞，意圖販售毒品圖利，暨其持有毒品之數量 、次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示儆懲。扣 案之第一級毒品海洛因三十五包（合計淨重二百二十九點三四公克，包裝重三十 四點三八公克）、第二級毒品安非他命四小包（含袋重一百一十點六公克），含 第一級毒品海洛因殘渣之空袋八個、第二級毒品大麻二包（總重四點三一公克， 包裝重一點零三公克）為查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項 前段宣告沒收銷燬之。另扣案之電子秤二個、研磨機一具、塑膠杓子四支、夾鍊 袋三百二十五個、分裝袋乙包、白色粉末四包（含袋重一○七點一公克），為被 告所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。三、不另為被告無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告壬○○另行基於意圖營利之概括犯意，先自九十一年五月間 起，多次或單獨或與辛○○、簡義文合資，向甲○○購買第一級毒品海洛因，再 於同年五月三十一日起至同年七月三日止，在臺中縣大里市大買家量販店、彰化 縣芬園鄉○○○○○路出口附近之福客多商店等處，以新臺幣二至三萬元不等之 價錢，將重量約二至三錢之第一級毒品海洛因販賣予洪劍昌（已死亡）、丙○○
、巫秋雄及黃耀南等人施用，涉連續犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第 一級毒品罪嫌云云。
㈡公訴人認被告涉犯右開犯行，無非以證人丙○○、己○○偵查中之證述及扣案之 證物為其論據。訊據被告堅決否認有販賣第二級毒品安非他命給丙○○、洪劍昌 、巫秋雄、黃耀南等人之犯行，辯稱：絕未販賣毒品與他人等語。 經查：
⒈證人丙○○雖於偵查中證稱：其與洪劍昌曾自九十一年五月三十一日後向被告 購買第一級毒品海洛因，另巫秋雄亦透過黃耀南認識壬○○，二人均有向壬○ ○購買海洛因等語，惟於本院調查時證稱當時是洪劍昌與壬○○合資購買，黃 耀南、巫秋雄均跟在洪劍昌身邊，洪劍昌會分海洛因給他們吸食。前後所證已 非一致，且依卷內亦無其他旁證（如通聯記錄）得佐證其證言屬實，自難僅憑 證人前後不一之指證，即認被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人之犯行。 ⒉另己○○雖於偵查中結證：「約在今年五月初開始，每隔一星期壬○○就會向 甲○○購買一到二兩，但並未先將貨款交給甲○○，是他將海洛因販賣後，才 將販賣所得的金錢交給甲○○」等語，然此籠統陳述，並未明確指出被告等具 體之販賣時間地點與對象，足見被告等販賣毒品犯行，尚乏實據。 ⒊綜上所述，公訴人所指上開証據均不足據以証明被告確有販賣海洛因命予丙○ ○、洪劍昌、黃耀南、巫秋雄之犯行，此部分之公訴事實尚屬不能証明，本應 依法為被告無罪之諭知，但公訴人認此部分與本院前開認定有罪之事實，有實 質上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十一條第二項，第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第五十一條第五款，第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日
臺灣南投地方法院刑事庭
法 官 黃 堯 讚
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。「切勿逕送上級法院」。
書記官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十二 日
「告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準」
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第五條第一項、第二項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下 罰金。