臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二九二九號
原 告 新加坡商‧鱷魚國際企業私人有限公司
代 表 人 甲○○（執行董事）住同右
訴訟代理人 丁○○
複 代理人 賴思岑律師
張泰昌律師（兼送達代收人）
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○
右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年六月十九日經訴字第
○九一○六一一三七七○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加
訴訟，本院判決如左：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於本件第九八八三一八號「酷魚及圖CORHEA」商標異議事件，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
參加人於民國八十六年五月二十三日以「酷魚及圖CORHEA」為同日申請之審定第 九八五○八四號「酷魚及圖CORHEA」商標之聯合商標，並指定使用於商標法施行 細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十八類之填充玩具、不與電視連用之 電子遊戲機、兒童益智玩具、布偶、拉力器、握力器、羽球、乒乓球、保齡球、 高爾夫球桿、護膝、護腕、啞鈴、釣竿、釣鉤、跳棋、象棋、圍棋、骰子、骨牌 、護手、高爾夫球具袋、運動用具袋、釣具袋等商品，向被告前身即中央標準局 （八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為審 定第九八八三一八號聯合商標（下稱系爭商標），嗣原告以該商標有違註冊時商 標法第三十七條第七、十二款之規定，對之提出異議，經被告審查，而為異議不 成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告就系爭第九八八三一八號「酷魚及圖CORHEA」商標之審定應予撤銷之處分 。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分 類表第二十八類之商品，有否商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，致 公眾混淆誤認之虞、商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標 ，而構成商標法第三十七條第七、十二款之違反？ ㈠原告主張之理由：
⒈按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註 冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。次按，商標圖樣相同或近似於他人 著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為商標法第三 十七條第七款所明定，本款之規範意旨在杜絕剽竊襲用他人之商標或標章，冀 圖獲准註冊之僥倖歪風，以建立正當之商標秩序；又商標法業經修正施行，其 僅適用於著名商標或標章，為世界貿易組織有關智慧財產權協定與巴黎公約所 揭示之原則，但不以使用於同一商品或類似商品為限。此二條款之適用以商標 構成近似為前提。所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於 購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言。故商標之近似與 否，應隔離觀察，以為判定之標準。縱令兩商標對照比較，能見其差異，然異 時異地各別觀察，則不易見者，仍不得不謂為近似，凡商標無論在外觀上、名 稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分 雖不近似，仍不得不謂為近似之商標，最高法院二十一年上字第一○七三號判 例，最高行政法院二十六年判字第二○號判例參照。又商標圖樣上之圖形近似 ，有混同誤認之虞者，為外觀上近似；而商標圖樣上之文字與圖形意義相同， 有混同誤認之虞者，則構成觀念上近似；又商標圖樣上之中文與外文讀音相同 或相似，有混同誤認之虞，則構成讀音上近似，是為近似之商標，復為行政院 核定修正商標近似審查基準二之（九）、三之（四）（五）（七）及四之（三 ）所明白揭示。
⒉觀之系爭商標係由一中文字「酷魚」及一英文字「CORHEA」搭配一張嘴、皮膚 表面粗糙、伏地爬行之爬蟲類動物圖形共同組成之聯合式商標圖樣，該系爭商 標之圖形與據以異議之註冊第一九八一○六、八四二一四四、一五五六九等號 「鱷魚圖」、「CROCODILE & DEVICE」、「鱷魚 CROCODILE」、「鱷魚及圖」 商標（下稱據爭商標）之圖形部分相較，均是一張嘴、長尾、皮膚表面粗糙、 伏地爬行之爬蟲類動物，其設計意匠、構圖方式均屬雷同，異時異地各別觀察 ，實有致一般消費大眾於倉促間產生混淆誤認之虞，二者間誠已構成外觀上近 似。又系爭商標圖樣中之英文「Corhea」之讀音與鱷魚之台語發音如出一轍， 而其中文「酷魚」亦是源自鱷魚之台語發音。在台灣，台語與國語並列為二大 最主要的語言，凡懂台語之人皆知「CORHEA」與「酷魚」之發音正是鱷魚之台 語發音，顯見參加人藉由中文及英文之閩南語鱷魚發音之文字，又搭配與據爭 商標構圖意匠完全雷同之伏地爬行、咧牙張嘴、尾巴反轉向上爬蟲類圖形，就
是欲使消費者對系爭審定商標之整體印象產生即為鱷魚之聯想。依前述商標近 似審查基準觀之，系爭商標與據爭商標間誠已構成外觀上近似、觀念上近似和 讀音上近似。復以二造商標均指定使用於同一或類似之商品中，異時異地隔離 觀察，實有致一般消費大眾於倉促購物間不察，誤認該等商標均屬同一主體所 有，而致混淆誤認致誤購之虞，確有前揭商標法第三十七條第十二款規定之適 用餘地。
⒊復查，「鱷魚圖」及「CROCODILE & DIVICE」是原告首創指定使用於皮帶、衣 服、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等多種商品，並獲准多件註冊之商標。原告本身亦 為著名之服裝、皮件、手提箱袋、靴鞋等商品之產銷公司。其所有之鱷魚商標 已廣泛使用於多類商品，除了早於一九五二年起即在新加坡以鱷魚圖申請獲准 註冊，之後又陸續於汶萊、印尼、馬來西亞、烏干達共和國、孟加拉共和國、 中國大陸、韓國等世界各國普遍取得商標專用權外，其前手利生民有限公司更 早於五十二年起即在台灣以鱷魚牌商標於多類商品申請獲准註冊，不僅產品廣 泛行銷國內市場且於報章雜誌頻作宣傳，並製作各式精美型錄。而為加強對鱷 魚商標之保護，原告更不斷求新求變，先後以第一代鱷魚、第二代鱷魚等申請 商標註冊，並進而創立了一系列之卡通鱷魚圖商標申請註冊。除此之外，為加 強對「鱷魚」商標之相關保護，更先後以「鱷魚CROCODILE」及「CROCODILE & DIVICE」、「CROCODILE」等商標申請註冊。甚且，原告為了滿足消費者對 其鱷魚系列商標之熱愛，陸續將其觸角伸展至各種文具用品、傘、枕頭、被褥 、毛巾、杯、碗、錶等多類商品，至今已取得逾百件註冊商標，使一般商品購 買人對其商標商品之信譽及品質有一定之認識，而於一見「鱷魚」、「 CROCODILE」 商標，即知係原告所精心製作之商品。足見原告對其所有之鱷魚 商標的重視與欲加以保護之意。根據著名商標及標章認定要點十一之規定：「 曾具體舉證並經認定為著名商標或標章，得不要求商標或標章所有人提出相同 證據證明之。」故檢附中台異字第八八○一三四號及第八八一二九七號異議審 定書供參考，以證明據爭商標早經被告認定為著名商標。反觀參加人則遲至一 九九七年始於台灣以與據爭商標表彰意義相同、構圖方式相近及閩南語讀音混 同之商標圖樣申請註冊，較之原告於一九五二年起即以鱷魚圖於新加坡申請商 標獲准註冊，足足晚了四十餘年，原告於台灣以鱷魚牌申請獲准註冊，較參加 人亦足足早了三十餘年，參加人欲利用原告之商標信譽混淆視聽，以趁機促銷 自己商品之故意可謂昭然若揭，若任其取得商標專用權，不僅原告至今所投入 之心血成為他人利用之墊腳石，亦無異鼓勵參加人繼續其仿冒剽竊之惡習，有 心之人亦將以此為例大興仿冒之事，正當之商標秩序將蕩然無存。 ⒋又查被告曾針對參加人所有之審定第八二一二一三號、第八三八○八四號、第 八四一九九七號、第八六一四八一號「酷魚及圖CORHEA」商標以與據爭商標非 屬近似而為中台異字第八八○一六六號、第八八○一七○號、第八八○一九○ 號、第八八○六○三號異議不成立之處分，原告不服，依法提起訴願、再訴願 ，經最高行政法院以其酷魚商標圖形雖體型較為肥大，然其鱷魚造型則一；再 該商標之中文「酷魚」、英文「CORHEA」與新加坡商鱷魚公司之鱷魚商標閩南 語讀音亦屬近似認原處分、訴願及再訴願決定俱有疏略，將原處分及原決定均
撤銷，由被告重為適法之處分之判決，並經以斗大標題「最高行政法院判決還 鱷魚公道」刊登於報章雜誌上，被告基於此些判決重新作成中台異字第九○一 七一四、九○一八五四、九○一七五五、九一○七七七號審定書認該等商標之 審定應予撤銷之處分，足證近來已漸統一其見解，而認參加人所有之「酷魚」 系列商標與原告所有之「鱷魚」系列商標確屬構成近似之商標，實非如訴願決 定書所謂最高行政法院所持見解尚不一致。審究系爭商標圖樣與上述各案中之 系爭商標圖樣完全相同，同一商標圖樣焉有前案認定與據爭商標構成近似而後 案卻認定為不近似之理，因之二造商標確屬近似之商標。以原告所首創之鱷魚 商標係著名商標，復二造商標均指定使用於同一或類似之商品中，異時異地隔 離觀察，實有致一般消費大眾於倉促購物間不察，而誤認該等商標均屬同一主 體所有，而致混淆誤認致誤購之虞，故本案確有商標法第三十七條第七款、第 十二款之適用。
⒌再查，行政處分形成或確認之法律關係，經行政法院判決確定者，則當事人與 法院均受其拘束。因之被告依照確定之判決意旨重新作成之處分，對被告而言 即具有一定之拘束力，於審理案情雷同之案件時，自應受法院之確定判決及其 依判決意旨重新作成之處分之拘束，不得為與該確定判決意旨相反之決定。復 以前述，據爭商標與系爭商標，前已有諸多相雷同之案例，迭經最高行政法院 認定二者為近似之商標，而撤銷參加人所有之商標，並判決確定在案，被告無 視於確定判決之存在，仍執意作成與該等確定判決意旨相反之決定，其認事用 法顯有違誤，若予維持，不僅將嚴重侵害原告之權益，更將大大的破壞市場上 公平競爭之秩序。
⒍末查，原告早於一九八五年起即廣泛於台灣地區使用其所首創之鱷魚商標，鱷 魚系列商標確係原告所首創並大量廣泛於台灣地區宣傳促銷廣告，以原告自創 鱷魚品牌在台灣及世界各國之知名度，極容易招致同業以近似商標冀圖獲准註 冊以搭便車謀取不法利益之機率，可見一般，要知欲成就一著名商標須累積多 年努力，並投入大筆經費，參加人只圖不勞而獲，冀求搭便車謀利，若不予遏 止，任其順利取得商標專用權，則原告至今所投入的心血卻成方便他人利用之 墊石，未免不值，倘又投訴無門，實有欠公，而參加人勢將食髓知味，持續其 仿冒剽竊之惡習，有心之士亦將以為例，大興仿冒之事，正當之商標秩序難存 ，對近來致力提昇形象的我國實為一大阻力。
⒎原告前曾針對參加人所有與系爭商標圖樣完全相同之審定第八二一二一三號、 第八四一九九七號以及第八三八○八四號商標提起異議，上述案件已經本院於 九十二年四月十六日作成九十一年訴字七七六號判決、九十一年訴字七七七號 判決，及於九十二年五月二十二日作成九十一年訴字一四三八號判決認定其與 原告之據爭商標構成近似商標。上述判決中載有：「…系爭商標圖樣上之中文 『酷魚』、英文『corhea』與據以異議商標圖樣上之中文『鱷魚』，其閩南語 讀音十分近似，異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，客觀上難謂無使一般商品 購買者產生混同誤認之虞，構成閩南語讀音近似；系爭商標又搭配與據以異議 商標圖形構圖雷同之鱷魚，更構成外觀上近似；二商標整體圖樣表彰之意義均 為鱷魚，構成觀念上近似，故二者為近似之商標要無疑義。…」另於九十一年
訴字第七七六號判決中更明確指出：「…『鱷魚』、『Crocodile』、『鱷魚 圖』系列商標為參加人首創使用於衣服、皮件、靴鞋、手提箱袋等各種商品上 ，除早於世界各國獲准註冊外，並於我國取得第六三八一九七號、第六九六一 五四號及第六五七九六七號等數十件商標專用權，其產品透過報章雜誌刊登廣 告宣傳促銷，一般消費者對其商品質與商標信譽已有相當之認識，堪認為著名 之商標，此有參加人所檢送之各國註冊證書、國內註冊證、報章雜誌廣告及型 錄等證據影本附卷可稽。是本件原告以與據以異議商標近似之圖樣申請註冊， 以其申請註冊時，參加人據以異議商標長久以來已為消費者所知悉之程度及其 商品經營範圍廣泛等情形而言，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源 或產製主體產生聯想而致混淆誤認之虞…。」顯見本院最新統一見解已認定系 爭商標與據爭商標確構成近似商標，誠無疑義。 ⒏復查，系爭商標業經最高行政法院最新統一見解認定其與據爭商標構成近似商 標，按最高行政法院以九十判字一六九七號判決、九十年判字一六九九號判決 、九十年判字一六九八號判決載有：「系爭商標圖形雖體型較為肥大，然其鱷 魚造型則一；再該商標之中文「酷魚」、英文「CORHEA」與新加坡商鱷魚公司 之鱷魚商標閩南語讀音亦屬近似」，又九十一年判字六一九號判決第十二頁中 更明白指出：「系爭商標圖樣之主要部分『酷魚』文字，與俱以異議商標圖樣 中主要部分為鱷魚文字者，其閩南語讀音實相彷彿。鱷魚為名詞，係一種動物 ，酷魚如以其中中文文字而言，無從為名詞而指何種魚類或動物，…且不論非 如酷哥之成為流行用語，果真如此，則酷魚為酷之魚，為一種魚類。但觀系爭 商標圖樣之圖形部分顯然為鱷魚之形狀，無從表彰何一種魚類，足見其係以閩 南語音表彰鱷魚，參考其圖形中另有外文corhea，亦與鱷魚之閩南語讀因相彷 彿，亦可佐證。以系爭商標申請使用之國內，使用閩南語讀音者佔大多數，其 指定使用之商品多為國人生活用品之情形，有使一般消費者就之與俱以異議商 標使用於同一或類似商品而發生混淆誤認之虞」，綜上可知，系爭商標與據爭 商標實構成近似商標。再論，最高行政法院九十判字一六九七號判決、九十年 判字一六九九號判決、九十年判字一六九八號判決之判決日（九十年九月二十 四日）均較被告答辯所載之台北高等行政法院八十九年訴字第一二八七號判決 （九十年四月六日）為新，而最高行政法院九十一年判字六一九號判決於九十 一年四月二十六日所為之判決，不僅日期較參加人所主張之最高行政法院九十 一年度判字第一二七號判決（九十一年一月十八日）之判決日期為新，且為最 高行政法院之最新判決，顯見最高行政法院之最新見解已認參加人所有之「酷 魚」系列商標與原告所有之「鱷魚」系列商標確屬構成近似商標，且上述最高 行政法院之九十年判字一六九七號判決、九十年判字一六九九號判決、九十年 判字一六九八號判決、及九十一年判字六一九號判決分由最高法院第四庭及第 一庭所為之判決，顯見最高行政法院已統一其見解，認系爭商標與據爭商標確 屬構成近似商標。
⒐又查，提及原告與參加人所有之審定第八六一四八一號「酷魚及圖CORHEA」商 標異議事件，訴經最高行政法院以九十一年四月二十六日之九十一年判字六一 九號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，被告乃重為審查，以中台
異字第九一○七七七號商標異議審定書為「第八六一四八一號『酷魚及圖CORH EA』商標之審定應予撤銷」之處分，後經參加人提起訴願，原訴願決定機關雖 以經訴字第○九一○六一二四四○○號訴願決定書而為「原處分撤銷、由原處 分機關另為適法之處分」之決定，惟審究該訴願決定書之理由：「…最高行政 法院九十一年度判字第六一九號判決雖將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤 銷，然核其撤銷意旨僅係針對原處分機關所為商標近似與否之論證有所質疑， 故原處分機關重為審查時，除商標近似認定之部分應受該判決意旨之拘束外， 仍應就商標法第三十七條第七款及第十二款規定之其他要件詳為審查，始克允 當。…」，顯認兩造商標近似之認定仍應受最高法院九十一年判字六一九號判 決意旨拘束，而僅就被告未於異議審定書中審及商標法第三十七條第七款及第 十二款規定其他要件之部分有所疑義，而要求被告重新依所有異議條款諸要件 詳為審查，且經原告與被告聯絡之結果，被告亦告知商標近似認定之部分並無 疑義，其將以商標法第三十七條第七款之規定而為系爭商標之審定應予撤銷之 處分。
⒑參加人先係於八十三年間以單純文字組合「酷魚CORHEA」作為商標圖樣指定使 用於服飾、皮件類商品，此時之商標圖樣並未見任何鱷魚圖形。後於八十六年 間，另以「酷魚及圖CORHEA」作為商標圖樣，擴大申請指定使用於數個不同類 別，此時所申請者已係以鱷魚圖為主要部分，內置由「鱷魚」閩南語讀音轉變 而來之英文單字「CORHEA」，復搭配二中文字「酷魚」所共同組成之聯合式商 標圖樣。於八十九年間，又進一步地刪除中文字「酷魚」，僅保留內置英文單 字「CORHEA」之鱷魚圖繼續申請指定使用於服飾、皮件類商品。此時，參加人 技術性地以點狀形成鱷魚之粗糙表皮隱藏英文單字「CORHEA」，使其不易為人 所見，藉以脫免與據爭商標構成觀念近似與讀音近似之嫌。近年，除去原先佈 滿鱷魚身軀之點狀，使得由「鱷魚」閩南語讀音轉變而來之英文單字「CORHEA 」一目瞭然，藉以混淆視聽。又參加人自八十三年起，每隔數年即變更商標代 理人，且均曾授予委任申請酷魚系列商標，用意在於藉由不同商標代理人實現 階段性計畫，使其抄襲據爭商標之過程不易引起各商標代理人或同業側目，如 此不當行為實已嚴重危害商標秩序。根據上述商標圖樣變換之模式，顯見參加 人係有計劃、階段性地遂行其抄襲模仿據爭商標之目的。根據上述種種跡象， 可以想見其下一階段將會刪去英文單字「CORHEA」，單獨以鱷魚圖作為商標圖 樣申請註冊，使其與據爭商標更趨近似，因其最終目的即在取得一與據爭商標 極為近似之鱷魚商標，藉以混淆視聽並乘機促銷商品。 ⒒「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力」、「 原處分或決定經判決撤銷後，機關需重為處分或決定者，應依判決意旨為之」 分別為行政訴訟法第二百一十六條第一項及第二項所明定，故行政法院之確定 判決對於其所判決之個案，有拘束各關係機關之效力，原處分或決定經判決撤 銷後，原處分或決定機關對於該個案需重為處分或決定者，應依判決意旨為之 ，不得再就該個案持不同見解。經查，原告與參加人就與本件爭點內容完全一 致之相關案件已纏訟多年，終獲得最高行政法院統一見解，均認系爭商標與據 爭商標近似，就本案而言，似應亦受此見解之拘束。
⒓查就原告針對參加人所有與系爭商標圖樣完全相同之審定第八六一四八一號「 酷魚及圖CORHEA」商標異議事件，依原訴願決定機關經訴字第○九一○六一二 四四○○號訴願決定意旨，被告業已作成中台異字第九一二○七二號商標異議 審定書「第八六一四八一號『酷魚及圖CORHEA』商標之審定應予撤銷」之處分 。顯見被告實認系爭商標圖樣與據爭商標圖樣確構成近似，誠無疑義。 ㈡被告主張之理由：
⒈商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者、相 同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為商標 法第三十七條第七、十二款所明定，惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近 似為前提要件；而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依普通知識之購買者 施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引致混淆誤認之虞以為斷；商標在 外觀、觀念或讀音上有一近似者，始為近似之商標。 ⒉系爭商標，與據爭商標圖樣相較，前者之圖形係以外文「CORHEA」為主體，並 沿該字外圍繞以單細線勾勒出一隻抽象之爬蟲圖案，於該爬蟲圖案外再以一單 細線勾出外框，與據爭商標圖樣之實體鱷魚造形圖、卡通擬人化鱷魚圖，其構 圖意匠有別，予人寓目印象顯然可分，且系爭商標圖樣復有自創之外文「CORH EA」，與據爭商標圖樣中之外文「CROCODILE」、「CROCOKIDS」等差異顯然， 足以區分辨識，二者於外觀或觀念上顯有差異；又系爭商標圖樣為抽象之爬蟲 圖案，其內並置一獨創之外文 「CORHAEA」，已如前述，與自然界存在之真實 鱷魚尚有區分，自難謂有與據爭商標圖樣上之中文「鱷魚」二字產生聯想，且 二者之中文雖有相同之「魚」字，惟「酷」與「鱷」二字於外觀、讀音上差別 甚大，異時異地隔離觀察，客觀上皆無使購買者產生混同誤認之虞，應非屬近 似之商標，從而亦難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生 混淆誤信之虞，此並為被告中台異字第八七○九八二、八七一○七○、八七一 一○三、八八○六一○號等商標異議審定書認定在案，亦為本院八十九年度訴 字第一二八七、三三一七號及最高行政法院九十一年度判字第一二七號等判決 所肯認。揆諸前揭說明，系爭商標之申請註冊，應無首揭法條規定之適用。 ㈢參加人主張之理由：
⒈按「商標文字之讀音，是否近似，應就通常一般購買者之普通發音是否有足以 引起混同誤認之虞以為斷。」及「兩商標文字之讀音是否果屬相類，應以兩商 標本身之文字讀音為準，若介入第三種文字讀音，輾轉翻譯，始顯示其有相牽 涉之情形，仍難遽認為商標之近似。」分別經最高行政法院著有四十六年度判 字第九十二號及四十七年度判字第三十二號判例在案。 ⒉查外文「corhea」在英文中並無特定文義及讀法，消費者絕不會將其輾轉翻譯 成閩南語。而中文「酷」字為現代用語，通常在一名詞之前加上「酷」字，換 言之，「酷」字是一形容詞，在形容主詞。例如「酷狗」、「酷爸」、「酷哥 辣妹」。在現代一般消費者習慣用語上，對「酷」皆以「ㄎㄨ」唸之，從經驗 法則上，不易也不會將「酷」字以閩南語唱呼為「ㄎㄛ口」。系爭商標「酷魚 」從其組合方式及現行用語其唱呼亦同。至於在漢文中雖有「酷」字，但當欲 轉換成閩南語唱呼時，僅限於特定用語。如「酷刑」、「冷酷無情」。即使就
「酷」與「鱷」在台語發音上亦有區別。前者為 「kok」，後者為「ghok」。 另查「酷」有讚美之意，閩南語「鱷」為罵人小氣之意，二者觀念完全相反。 ⒊文字商標與圖形之比較，或「語文同義詞（等同詞彙）」及依據法律性質的對 應詞，及一般習慣用法為判斷。因此，在考慮兩個商標的相似性時，還應考慮 兩個詞在其外表、發音、觀念上以及其他因素的非相似性，只有在衡量所有可 判斷之因素後，才能作出是否存在混淆的可能性。不得僅以可能等同詞彙一因 素加以判斷。本件商標圖樣中的爬蟲造形及中文酷魚與鱷魚間互為權衡，從現 代流行語法、經驗法則，很明顯的其非相似性，遠遠大於相似性之比重。故兩 件商標不存在混淆之問題。
⒋復查原告所附之判決之所以認定兩者外觀近似者，一為行政訴訟法第二百十六 條第一項及第二項所明定，凡行政法院之確定判決對於其所判決之個案，有拘 束各關係機關之效力，原處分或決定經判決撤銷後，原處分或決定機關對於該 個案須重為處分或決定者，應依判決意旨為之，不得再就該個案持不同之見解 。另一係以系爭商標圖樣上之中文「酷魚」及英文「corhea」與系爭商標之中 文「鱷魚」，其閩南語發音近似為前題要件；按判斷兩商標近似與否，應就商 標圖樣整體加以異時異地通體觀察以為斷，不得割裂商標圖樣中之某一部分作 為比較判斷之依據，系爭商標與據爭商標雖均有「鱷魚」造形之圖樣，惟前者 有「酷魚」及「coorhea」足資區別，復以「酷魚」及外文「corhea」 不得以 閩南語發音為判斷是否近似之基礎，則原判決認定兩商標近似之前提要件亦不 存在，其事實之認定亦失所附麗。又退一步僅就圖形部分比較；前者以外文「 corhea」為主體以勾劃出一爬蟲類圖案，外形加框，且體形肥大，「corhea」 文字置於鱷魚魚身內，造形抽象。後者之鱷魚圖樣，外形修長，內部填實勾勒 鱷魚身體之細部線條，造形具體，且文字均置於鱷魚圖樣之外，差異明顯，予 人寓目印象迥然不同。又雖二者均係以鱷魚為本之設計圖形，惟鱷魚乃一般人 生活經驗上常見之自然界動物，以其外觀為本之設計圖案亦常見於日常生活中 ，則以之為造形之圖樣，只要構圖姿態不同，於作為表彰商品之商標使用時， 一般消費者即可輕易區別其構圖意匠有別。況系爭商標圖形中復有其自創之外 文corhea作為辨識，外觀或觀念上顯有差異；又系爭商標圖形既為抽象之爬蟲 類圖案，其內並置獨創之外文corhea，與自然界存在之真實鱷魚尚有區分，自 難謂有與據爭商標圖樣上之中文鱷魚二字產生聯想。 ⒌前述見解迭為本院及最高行政法院所採用，並作為認定兩商標不構成近似之依 據，先後作成八十九年度訴字第一二八七號、八十九年度訴字第三三一七號、 八十九年度判字第三八二○號、九十年度判字第一三一一號及九十一年度判字 第一二七號等判決在案。
理 由
甲、程序方面：
一、原告起訴時，被告代表人為陳明邦，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據 被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。二、按「代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上 級審承認者，溯及於行為時發生效力。本件原審廢棄第一審判決駁回上訴人之訴
，係以代理起訴之某甲無代理權為理由，茲上訴人既對於原判決提起第三審上訴 ，即已承認某甲之訴訟行為，自不得以起訴時代理權有欠缺，即認其訴為不合法 。」「按於能力、法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為， 經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或允許權人之承 認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。其目的在避免已 施行之訴訟程序歸於徒勞。該承認不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力 。」最高法院二十八年上字第一一三一號、八十三年台上字七七三號判例著有明 文。又民事訴訟法第四十八條有關事後追認之規定於訴訟代理之欠缺準用之（民 事訴訟法第七十五條第二項參照）。而上開民事訴訟法第四十八條、第七十五條 之規定，於行政訴訟亦均準用之（行政訴訟法第二十八條、第五十六條）。基於 同一法理，行政程序代理權有欠缺之人所為之行政程序行為，非不可於事後之行 政救濟程序，由本人或其合法委任之代理人以明示或默示之方法加以追認，而均 溯及於行為時發生效力。又按「在中華民國境內無住所或營業所者，申請商標註 冊及處理有關商標之事務，應委任商標代理人辦理之。」商標法第九條第二項定 有明文。又「受任為商標代理人者，應檢附委任書，載明其代理權限。」、「商 標之各項申請違反有關法令所定之程序或程式而得補正者，商標主管機關應通知 限期補正。」分別為商標法施行細則第八條第一項、第三條所明定。基於商標個 案審查之原則，處理有關商標之事務，其委任代理人辦理者，應逐件向商標主管 機關提出委任書，方得為必要之行為，有最高行政法院九十一年度七月份庭長法 官聯席會議決議及最高行政法院九十一年判字第八三二號判決可資參照。本件原 告代理人丁○○於最初申請異議時，固僅係由其代理人提出先前之概括委任書（ 載明授權代理人為參加人公司處理一切商標事務，包括申請註冊、提起異議、撤 銷、評定案及就上開案件為答辯等），但因其於事後原告起訴時已就訴訟代理人 丁○○此具體個案之委任提出經公證及認證之委任書（附本院卷），並由合法委 任之訴訟代理人就異議事由為起訴之主張及追認異議程序代理人之行為，揆諸前 開說明，原告訴訟代理人默示及明示承認先前異議程序代理人之行為，自應認溯 及於提起異議時發生效力，原有之欠缺應視為業已補正，合先敘明。乙、實體方面：
一、參加人於八十六年五月二十三日以「酷魚及圖CORHEA」為同日申請之審定第九八 五○八四號「酷魚及圖CORHEA」商標之聯合商標，並指定使用於商標法施行細則 第四十九條所定商品及服務分類表第二十八類之填充玩具、不與電視連用之電子 遊戲機、兒童益智玩具、布偶、拉力器、握力器、羽球、乒乓球、保齡球、高爾 夫球桿、護膝、護腕、啞鈴、釣竿、釣鉤、跳棋、象棋、圍棋、骰子、骨牌、護 手、高爾夫球具袋、運動用具袋、釣具袋等商品，向被告申請註冊，經審查准列 為審定第九八八三一八號聯合商標，嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七 條第七、十二款之規定，對之提出異議，經被告審查，而為異議不成立之處分， 原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有原告異議申請書、被告九十一年 三月二十二日（九一）智商○五○五字第九一○○二一九七四號發文之中台異字 第九一○○七八號異議審定書及經濟部九十一年六月十九日經訴字第○九一○六 一一三七七○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為系爭商標指
定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十八類之商品， 有否商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，致公眾混淆誤認之虞、商標 圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七 條第七、十二款之違反？
二、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請 註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標圖 樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有 無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之 近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異 地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱 上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不 近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔 離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異 時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時， 亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似， 自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，最高 行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一 號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地 隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音 或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖 、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者；商標之讀音有無混同誤認 之虞，應以連貫唱呼為標準。
三、本件被告為異議不成立之審定係以系爭審定第九八八三一八號「酷魚及圖CORHEA 」商標圖樣與據爭之第一九八一０六、八四二一四四、一五五六九等號之「鱷魚 圖」、「CROCODILE & DEVICE」、「鱷魚 CROCODILE」、「鱷魚及圖」等商標圖 樣相較（詳申請書對照表所載及附件一所示），系爭商標圖樣上之圖形係以外文 corhea為主體，並沿該字外圍繞以雙細線勾勒出一隻抽象之爬蟲圖案，與據爭商 標圖樣上之實體鱷魚造形圖、卡通擬人化鱷魚圖，其構圖意匠有別，予人寓目印 象顯然可分，且系爭商標圖樣尚有自創之外文corhea足與據爭商標外文區辨，外 觀或觀念上顯有差異；又系爭商標圖形既為抽象之爬蟲圖案，其內並置獨創之外 文corhea，非可與自然界之寫實鱷魚圖相比擬，自難謂有與據以異議商標圖樣上 之中文鱷魚二字產生聯想之虞，且二者中文雖有相同之魚字，惟酷與鱷字之外觀 、讀音差別甚大，異時異地隔離觀察，無使人產生混同誤認之虞，非屬近似之商 標資為論據。
四、但查，系爭商標圖形，其外型加框，雖體型較為肥大，然其鱷魚造形則一。又系 爭商標圖樣之主要部分「酷魚」文字，與據爭商標圖樣中主要部分為「鱷魚」文 字者，其閩南語讀音實相彷彿。「鱷魚」為名詞，係一種動物，「酷魚」如以其 中文文字而言，無從為名詞而指何種魚類或動物，依參加人陳述，酷魚之「酷」 ，為流行用語，係加於名詞之前之形容詞，如酷哥辣妹之「酷」者。且不論酷魚 非如酷哥之成為流行用語，果真如此，則酷魚為酷之「魚」，為一種魚類。但觀
系爭商標圖樣之圖形部分，顯然為鱷魚之圖形，無從表彰何一種魚類，足見其係 以閩南語音表彰鱷魚，參考其圖形中另有外文corhea，亦與鱷魚之閩南語讀音相 彷彿，亦可佐證。以系爭商標申請使用之國內，使用閩南語者佔大多數之情形， 異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，客觀上難謂無使商品購買者產生混同誤認之 虞，應屬近似商標（最高行政法院九十年度判字第一六九七、一六九八、一六九 九號判決、九十一年判字第六一九號判決參照），被告與參加人主張系爭商標與 據爭商標於在台語發音上有所區別，二者外觀或觀念上顯有差異，非屬近似商標 等等，非屬可採。至原告及參加人主張系爭商標與據爭商標圖樣為不近似，亦經 本院八十九年度訴字第一二八七、三三一七號、最高行政法院八十九年度判字第 三八二○號、九十年度判字第一三一一號及九十一年度判字第一二七號等類似案 例所肯認一節，核屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，原告尚不 得比附援引，執為本件有利之論據。故被告認系爭商標與據爭商標非屬近似，並 以此為異議不成立之處分，理由尚有未洽，訴願決定予以維持，亦非妥適，原告 請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。五、又被告於為原處分時，僅以於系爭商標與據爭商標，非屬近似之單一要件不符作 為異議不成立之審定，至原告所指系爭商標有違商標法第三十七條第七款及第十 二款之其他要件是否符合，並未經被告審酌，事證尚未臻明確，且涉及被告行政 裁量，自應由被告依其職權再加審究，本院尚無從逕命被告對系爭商標之審定應 為撤銷之處分。本件被告應就上開撤銷部分，依本院上述之法律見解，併同異議 理由之商標法第三十七條第七款、第十二款尚未審酌之部分加以審究後，另為適 法之處分，從而原告請求本院命被告就系爭第九八八三一八號「酷魚及圖CORHEA 」商標之審定應予撤銷之處分部分，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條，民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟
法 官 陳國成
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十九 日 書記官 王英傑
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