臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度簡上字第312號
上 訴 人 謝國隆
被上訴人 邱良文
邱良進
共 同
訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師
蔡仁哲律師
複代理人 黃淳育律師
洪仲澤律師
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
105年8月10日移撥前臺灣高雄地方法院岡山簡易庭105年度岡簡
字第205號第一審簡易判決提起上訴，並為訴之變更及追加，本
院合議庭於106年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人變更及追加之訴均駁回。
變更及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、按在簡易程序第二審所為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟 法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2款分 別定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已 因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力 ，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為 裁判（最高法院71年台上字第3746號判例意旨參照）。本件 上訴人原起訴請求確認於被上訴人所共有之高雄市○○區○ ○段000地號土地（下稱297地號土地）如原判決附圖所示1- 2-3連線範圍內面積68.13平方公尺之土地有通行權存在，被 上訴人應將上開土地之地上物拆除，並不得為妨礙上訴人通 行之行為。於本院變更聲明為請求確認297地號土地如附圖 所示編號C＋E部分面積合計55.98平方公尺之土地有通行權 存在，被上訴人應將該部分之建物及障礙物拆除，並不得有 阻礙上訴人通行之行為（本院卷第64頁，另參原審卷第111 頁），並追加請求於上述土地開設道路通行（本院卷第95頁 背面），其主張通行之範圍、面積已有變動，核其請求通行 之聲明已有變更而為訴之變更，至關於上訴人請求開設道路
通行部分，為上訴人於原審所未主張，核屬訴之追加，惟其 變更及追加之訴均為主張其所有之高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）為袋地，以通行297地號土地為 其基礎事實，前後所為請求之主張在社會生活上可認為有關 連性，原訴之訴訟及證據資料在審理時復得加以利用，俾求 可在同一程序加以解決，以避免重複審理，統一解決紛爭， 揆諸上開法條規定，上訴人所為訴之變更及追加，核無不合 ，應予准許。又原訴既已因訴之變更、追加合法而視為撤回 ，原判決已失其效力，本院無庸對原判決予以審酌，而僅就 變更及追加後之新訴為審酌，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人變更及追加之訴主張：伊所有系爭土地與被上訴人所 共有之297地號土地毗鄰，系爭土地與297地號土地前均係自 重測前高雄市○○區○○段00地號土地分割而來，分割後系 爭土地未與聯外通行之道路相鄰，而現供通行之高雄市茄萣 區崎漏路190巷（下稱崎漏路190巷）非既成道路，又伊經系 爭土地北側之同段300、302地號土地所有人阻止伊使用崎漏 路190巷往北通行至崎漏路，且被上訴人所指如附圖所示可 供通行之前側、北側及南側三條路徑均為相鄰房屋之屋簷下 空間，非既成道路，而前側路徑、北側路徑皆設有柵門足以 阻礙通行，至南側路徑之房屋所有人均於屋前堆置雜物致難 以通行。是系爭土地顯係袋地而與公路無適宜之聯絡，爰依 民法第787、789條等規定提起本件訴訟。原審為伊敗訴之判 決，伊不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴 人就297地號土地如附圖所示預定巷道即編號C＋E部分土地 （面積合計55.98平方公尺）有通行權存在並得開設道路通 行，被上訴人應將該部分之建物及障礙物拆除，並不得有阻 礙上訴人通行之行為。
二、被上訴人則以：上訴人於民國103年間因拍賣取得系爭土地 所有權以前，系爭土地所有人向來均經由崎漏路190巷通行 而無阻礙，是系爭土地顯非袋地，且上訴人主張之通行方案 須拆除297地號土地上現有房屋致影響建物結構安全，亦非 侵害最小之方法等語置辯。並聲明：上訴人變更及追加之訴 均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人為系爭土地之所有人，被上訴人則為相鄰同段297地 號土地之共有人。
㈡上訴人主張之分割方案須拆除坐落於297地號土地上之建物 。
四、本件爭點：
㈠系爭土地是否為袋地？
㈡上訴人主張通行被上訴人所共有之297地號土地，有無理由 ？
五、本院之判斷：
㈠系爭土地是否為袋地？
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有權人得通行周圍 地以至公路，民法第787條第1項定有明文。又按民法第787 條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使 用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不 通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其 通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例意 旨參照）。
⒉上訴人主張系爭土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用 ，係屬袋地，有通行周圍地至公路之必要一情，雖為被上訴 人所否認，並辯稱可經由崎漏路190巷通行至公路，故非袋 地云云。然查，系爭土地四周均鄰接他人所有土地，北邊為 同段300地號土地，南邊為298地號土地，西邊為281、300地 號土地，東邊則為被上訴人所有之297地號土地，與附近公 路即高雄市茄萣區崎漏路無直接聯絡，有地籍圖謄本可參（ 原審卷第20頁），另觀諸航照圖概略套合地籍圖資，亦可見 系爭土地與公路並未直接相鄰（原審卷第21頁）。雖經本院 會同兩造及高雄市政府地政局路竹地政事務所（下稱路竹地 政事務所）人員現場勘驗結果，上訴人所有之門牌號碼高雄 市○○區○○路000巷00號房屋（下稱系爭建物）坐落於系 爭土地，屋前鄰崎漏路190巷（路寬約1至2公尺），可供行 人及機慢車通行，自系爭建物沿崎漏路190巷往北可通行至 崎漏路（即如附圖所示之「北側路徑」，下稱之），往南直 行至盡頭處，再往東可連接崎漏路210巷，自崎漏路210巷亦 可通行至崎漏路（即如附圖所示之「南側路徑」，下稱之） ；另同段297、301地號土地間有一可供行人及機慢車通行之 狹長通道，自該通道往東直行可至崎漏路210巷（即如附圖 所示之「前側路徑」，下稱之），固有勘驗筆錄、現場照片 及複丈成果圖附卷可參（本院卷第129至145、156頁），惟 查：
⑴北側路徑部分：依附圖所示，該路徑為同段300、301、302 、303私有地號土地間之南北向通道，惟經坐落於300地號土 地之門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00號屋主於屋前樑 柱架設一高度約1.2公尺之木柵門圍籬，寬度與崎漏路190巷 相當，倘於木柵門關閉上鎖時，非經攀爬、跨越，無從自該
路徑往北通行至崎漏路，有勘驗筆錄、現場照片存卷可稽（ 本院卷第130、134、139、140頁）。雖於本院履勘時，該木 柵門為開啟狀態，並未上鎖，亦未見可供上鎖之安全設備， 而證人即300地號土地所有人楊榮輝之子楊毅文則於本院證 稱：上開木柵門係為防範貓狗進入，並未上鎖，徒手即可拉 開等語（本院卷第110頁），惟該路徑既經架設柵門，即有 隨時遭上鎖之可能，且亦得認土地所有權人或管理使用人非 同意一般公眾得自由通行，再參以楊毅文於本院陳稱：崎漏 路190巷非既成道路等語（本院卷第108頁），核與上訴人主 張相符，亦據上訴人提出高雄市政府工務局函文為佐（原審 卷第100頁），況上訴人主張楊榮輝曾向伊表示禁止伊使用 北側路徑通行，與楊毅文於本院證稱：該處係伊祖父楊進發 居住，伊有口頭告訴上訴人此為私有土地，非供公眾通行之 通道等語互核一致（本院卷第110頁），是被上訴人主張系 爭土地得經由北側路徑與公路聯絡云云，自不足採。 ⑵前側路徑部分：依附圖所示，該路徑為同段297、301私有地 號土地間之狹長通道，寬度較北側路徑更窄，且經301地號 土地所有人架設一鐵柵門，於本院履勘現場時，僅關閉而未 上鎖，固有勘驗筆錄、現場照片存卷可參（本院卷第130、1 36至137頁），雖301地號土地所有人於本院履勘現場時陳稱 伊設置該鐵柵門係防止貓狗進入任意便溺，未有阻礙他人通 行情事等語（本院卷第130頁），然該路徑既經架設鐵柵門 ，即有隨時遭上鎖之可能，且得認土地所有權人或管理使用 人非同意一般公眾得自由通行，是被上訴人主張系爭土地得 經由前側路徑與公路聯絡云云，亦不足採。
⑶南側路徑部分：依附圖所示，該路徑係同段282、284、287 、296、296-1、298等私有地號土地間之通道，雖未如北側 路徑、前側路徑設有柵門、圍籬致構成通行之障礙，然南北 向之部分路面經兩旁住戶堆置甚多雜物致可供通行之路面狹 窄，雖仍得供行人及機慢車通行使用，且可通行至崎漏路21 0巷而連接至崎漏路，固經本院履勘現場屬實（本院卷第130 、140至144頁），然楊毅文於本院陳稱崎漏路190巷並非既 成道路，另高雄市政府工務局亦函覆略以：崎漏路190巷查 無申請建築資料可參，亦無將崎漏路190巷16、18、20、30 、32、36號等6戶之通行通路土地認定為現有巷道之紀錄等 語（原審卷第100頁），雖該路徑南北向部分沿途經舖設鑄 刻「高縣公物」字樣之水溝蓋而得認經高雄市政府公務單位 管理維護，然尚難以此遽認該現供通行使用之私有土地已成 立公用地役關係，是南側路徑既為私有土地，即非無隨時遭 土地所有人架設柵欄、圍籬或堆放物品等情而阻礙通行之虞
，被上訴人主張系爭土地得經由南側路徑與公路聯絡云云， 亦無理由。
⒊綜上，北側路徑、前側路徑及南側路徑均僅為相鄰私有土地 間之通道，且北側路徑、前側路徑均經架設柵門而足以構成 通行之障礙，北側路徑甚且經300地號土地所有人阻止上訴 人通行，而崎漏路190巷依卷內證據資料尚難認已成立公用 地役關係，自難認系爭土地與公路有適宜之聯絡而得為通常 之使用。
㈡上訴人主張通行被上訴人所共有之297地號土地，有無理由 ？
⒈按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少 之處所及方法為之，為民法第787條第2項前段所明定。所謂 通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會 通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土 地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年 度台上字第1842號判決意旨參照）。又民法第787條所定之 通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通 行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應 以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權 人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及 周圍地所有人之利益（最高法院92年度台上字第1399號判決 意旨參照）。次按民法第787條規定之袋地通行權，基於程 序機能選擇權，當事人可提起確認之訴及形成之訴，如係就 鄰地之特定處所及方法訴請本院確認其有無通行權，應屬確 認之訴之性質，應受當事人聲明之拘束。
⒉經查，系爭土地地目為建，有土地登記謄本可參（原審卷第 34頁），東邊鄰接被上訴人所共有之297地號土地，而依上 訴人主張之通行方案，係沿297地號土地北面地籍線向南平 行3公尺再往東延伸至連接297地號土地東面地籍線而與作為 道路用地之304地號土地相接臨（即如附圖所示編號C＋E預 定巷道部分面積合計55.98平方公尺），然依附圖所示，該 預定巷道現有部分A建物及B圍牆坐落其上，且經本院現場勘 驗結果，A建物外觀為加強磚造樓房，現有人居住使用，雖 因上訴人未依限補繳測量費用致未依本院囑託事項測量上述 預定巷道內之建物面積（本院卷第129、155頁），惟經比對 現場照片、航照圖概略套合地籍圖資等，上訴人主張之通行 方案須拆除A建物北側之牆垣、樑柱（原審卷第21頁、本院 卷第136頁），當已致使A建物主結構受損，影響之經濟效益 非微，自非損害最少之處所及方法，應堪認定。上訴人另主 張因有改建其所有系爭建物之需求，故須開設3公尺寬之道
路以供動力機具通行云云，然徵諸上開說明，通行範圍應以 使袋地得為「通常使用」為已足，尚不得因通行權人個人特 殊用途，而損及周圍地所有人之利益，是「改建」雖未必於 短期內即可完工，然僅具有一時性而非長此以往、持續不間 斷，故上訴人主張之通行方式，亦非得認為通常之使用甚明 。而本件上訴人係就被上訴人所共有之297地號土地主張如 附圖所示編號C＋E預定巷道部分面積合計55.98平方公尺之 土地開設3公尺寬之道路以供通行，自屬特定處所及方法訴 請本院確認其有無通行權，當屬確認之訴之性質，是本院自 應受上訴人聲明之拘束。
㈢另因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或 讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓 與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，亦同，為民法第789條第1、2項所明定 。查系爭土地與297地號土地重測前均為崎漏段79地號，於5 9年間因分割增加79-8至79-38地號土地，嗣於81年間辦理地 籍圖重測，崎漏段79-22地號土地改編為297地號、崎漏段79 -30地號土地則改編系爭土地，有路竹地政事務所回函暨所 附地籍圖、航照圖概略套合地籍圖、土地登記簿、土地登記 謄本、異動索引、土地複丈圖附卷可憑（原審卷第17至40頁 ），又上訴人係於103年間因拍賣取得299地號土地所有權， 亦有土地登記謄本、異動索引存卷為據（原審卷第34、38頁 ），上訴人主張通行被上訴人所共有之297地號土地，然其 主張之通行方案經本院認非損害最少之處所及方法，業如前 述，是依上揭說明，上訴人仍得主張其他通行方式以通行周 圍地至公路，附此指明。
六、綜上所述，上訴人本於袋地通行權之法律關係，於本院變更 請求確認其就被上訴人所共有之297地號土地如附圖所示C＋ E部分面積55.98平方公尺土地有通行權存在，及追加請求得 開設道路通行，被上訴人應將該部分之建物及障礙物拆除且 不得有阻礙上訴人通行之行為，均無理由，不應准許。而原 訴既視為撤回，本院無庸裁判，僅就變更及追加之訴為裁判 即可，是上訴人於本院所變更及追加之訴既經核均無理由， 均應予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人變更及追加之訴均為無理由，依民事 訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 林韋岑
法 官 吳芝瑛
法 官 楊捷羽
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
書記官 蔡淑貞
附圖：（高雄市○○地○○路○地○○○○○○○○000○0○00○路○○○○0000號土地複丈成果圖）