臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度簡上字第275號
上 訴 人 郭立真
訴訟代理人 翁銘隆律師
被上訴人 郭進展
訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師
複 代理人 楊宜樫律師
上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於民國105 年6 月28日
本院鳳山簡易庭104年度鳳簡字第834號第一審判決提起上訴（本
件起訴時原繫屬臺灣高雄地方法院，105年9月1日本院成立時劃
歸本院管轄），本院於106年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊為高雄市○○區○○段0000地號土地（ 下稱系爭土地）之所有權人，被上訴人則為同段1184地號土 地（下稱被上訴人土地）之所有權人。系爭土地東側鄰近被 上訴人土地如附圖所示編號（A ）部分，遭被上訴人設置水 泥製擋土牆（下稱系爭擋土牆），編號（B ）部分則設置排 水溝（下稱系爭排水溝），致伊無從使用該部分土地，自得 依民法第767 條之規定，請求被上訴人將系爭擋土牆及排水 溝拆除，並將該部分土地返還予上訴人。又系爭擋土牆多處 出現裂縫、龜裂或外凸變形現象，已不堪使用，為避免侵害 伊對系爭土地之所有權，水土保持義務人之被上訴人應有另 行於被上訴人土地設立擋土牆及排水設施之義務。另被上訴 人既有無權占有系爭土地之情事，自亦因而受有相當於租金 之不當得利，爰依民法第179 條之法律關係請求被上訴人返 還起訴狀繕本送達翌日前5 年之相當於租金之不當得利新臺 幣（下同）13,980元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上 開土地之日止，按月給付上訴人107 元等語。於原審聲明： ㈠被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖編號（Ａ）所示之擋 土牆及編號（Ｂ）所示之排水溝拆除，並將該部分土地返還 予上訴人，另應於被上訴人土地上設置邊坡地擋土牆及排水 設施；㈡被上訴人應給付上訴人13,980元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人233 元 。
二、被上訴人則以：本件於60年間房屋蓋好時，系爭擋土牆就已 經是現況，並非伊所施作，伊亦非系爭擋土牆及排水溝之事 實上處分權人，自無從請求伊拆除。且依現場情形，系爭擋
土牆及排水溝均與相鄰之同段1203、1210地號土地上之擋土 牆及排水溝屬相同材料及型式，應係建築時為保護建物而施 作。上訴人土地上之房屋既係於66年1 月2 日即已建築完成 ，伊則係於68年8 月間始取得伊之土地，系爭擋土牆顯非伊 所施作。況伊之土地現鋪設柏油為既成道路供通行使用，且 該既成道路之柏油亦非伊所鋪設，伊僅因土地成為公眾通行 之既成道路而負有容忍義務，並不因此負有興建或鋪設道路 及相關設施之義務，上訴人請求伊另施作擋土牆及排水設施 ，亦屬無據。又系爭擋土牆及排水溝既係用以保護上訴人所 有坐落上訴人土地上之房屋，自應由上訴人自負修繕之責， 更無要求被上訴人拆除後於被上訴人土地上另行施作擋土牆 及排水設施之理，上訴人此一主張，顯有權利濫用之情事等 語置辯。於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，認上訴人之訴無理由，為上訴人全部敗訴之 判決。上訴人提起上訴，除援引一審之書狀及陳述外，另補 陳：系爭擋土牆及排水溝雖具獨立之構造，然不具使用上之 獨立性，而與被上訴人之土地成為一體，為防止被上訴人土 地之土石崩落而損害到伊及他人之權利，乃被上訴人所有綠 園段1184地號土地之附屬物，被上訴人於68年8 月間因買賣 而繼受取得，縱伊無法舉證證明系爭擋土牆及排水溝為何人 所建，然既屬被上訴人所有土地之附屬物，伊自得依民法第 767 條所有物返還請求權之規定，請求被上訴人拆除，原審 認上訴人無法舉證證明被上訴人有所有權或事實上處分權而 予以駁回，容有違誤。又依水土保持技術規範第79條之規定 ，被上訴人應於其所有之綠園段1184地號土地上，施做邊坡 地擋土牆、排水設施，原審認依水土保持法第8 條第1 項第 4 款、第5 款規定，應由伊負舉證證明被上訴人有修繕義務 之責，亦有違誤。又伊之土地為建地，被上訴人之土地為山 坡地，自應由被上訴人負山坡地之水土保持義務，縱被上訴 人之土地屬既成道路，亦無損於被上訴人應負山坡地之水土 保持或道路用地之維護照料義務等語。於本院聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖編號（A ） 所示之擋土牆及編號（B ）所示之排水溝拆除，並將該部分 土地返還予上訴人，另應於被上訴人土地上設置邊坡地擋土 牆及排水設施；㈢被上訴人應給付上訴人13,980元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴 人233 元。被上訴人除援引一審之陳述及答辯外，另補陳： 系爭排水溝與擋土牆係坐落在上訴人之土地上，並非伊所設 置，亦非附屬在伊之土地上，伊對之並無所有權及事實上處 分權。且系爭擋土牆、排水溝與前後同區段1203、1210地號
土地上之擋土牆、排水溝屬相同材料及型式，顯應係當時建 築使用者為保護上訴人之建物所設，設置之義務及水土保持 義務應均屬上訴人，不應另行要求伊拆除系爭擋土牆及排水 溝，另為上訴人施做擋土牆及排水溝，上訴人此舉顯然權利 濫用。又伊所有1184地號土地之地目為道，且已經為供公眾 通行之既成道路，該既成道路之柏油非被上訴人所鋪設，且 被上訴人已因所有土地成既成道路而負有容忍義務及限制使 用之不利益，並無再有興建或鋪設道路及相關設施之義務等 語。於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭建物係於66年1 月2 日興建完成，上訴人於98年12月11 日買賣取得該建物及坐落之系爭土地之所有權。 ㈡被上訴人於68年10月1 日以買賣為登記原因取得相鄰之被上 訴人土地所有權，該土地之地目為道，使用分區為山坡地保 育區，該土地部分現為供公眾通行之既成道路。 ㈢上訴人請求拆除之系爭擋土牆及排水溝，坐落如高雄市政府 地政局仁武地政事務所以105 年1 月12日高市地仁測字第10 570036600 號函檢送之複丈成果圖編號（A ）部分（面積9. 53平方公尺）及（B ）部分（面積12.27 平方公尺）。五、本件之爭點：
㈠上訴人主張被上訴人應將系爭擋土牆及排水溝拆除，並將該 部分土地騰空返還上訴人有無理由？
㈡上訴人主張被上訴人應於被上訴人土地上施作擋土牆及排水 設施有無理由？
㈢上訴人請求被上訴人給付占有上訴人土地之相當於租金之不 當得利有無理由？
六、上訴人主張被上訴人應將系爭擋土牆及排水溝拆除，並將該 部分土地騰空返還上訴人有無理由？
㈠按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內 ，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者 ，不得排除之，民法第773 條定有明文。則所有權者，依其 物之性質及法律規定之限制內，於事實上、法律上管領其物 之權利也，故土地所有人在法令之限制內，於地面地上地下 皆得管領之。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上 訴人主張如附圖編號（A ）所示之系爭擋土牆及編號（B ） 所示之排水溝占用上訴人土地部分，雖經原審現場履勘並囑 託高雄市政府地政局仁武地政事務所測量該擋土牆及排水溝 之位置，確有坐落系爭土地之情事，有履勘筆錄及如附圖所 示複丈成果圖在卷可佐（原審卷第53至60頁）。然被上訴人
既否認系爭擋土牆及排水溝為其所興建而為被上訴人所有， 自應由上訴人就此權利發生事實舉證以實其說。若經本院審 酌兩造提出之證據後，事實仍陷於真偽不明時，舉證不足之 不利益亦應由原告承擔，方符舉證責任分配之法則。 ㈡上訴人請求拆除之系爭擋土牆及排水溝，分別位於系爭土地 如高雄市政府地政局仁武地政事務所以105 年1 月12日高市 地仁測字第10570036600 號函檢送之複丈成果圖編號（A ） 部分（面積9.53平方公尺）及（B ）部分（面積12.27 平方 公尺），為兩造所不爭執，堪信為真實。又上開如附圖所示 系爭（A ）擋土牆、（B ）排水溝均設置在上訴人土地，然 系爭擋土牆與排水溝南側除與被上訴人土地毗鄰外，北側尚 延伸至與兩造土地相鄰之第1127地號土地。又系爭（A ）擋 土牆、（B ）排水溝並非沿著系爭土地與被上訴人土地地界 線設置，於系爭（A ）擋土牆之牆面與界標尚有9.53平方公 尺之面積與被上訴人土地等高等情，參酌卷內複丈成果圖、 照片亦可證明（原審卷第58至60頁、第62頁、第15至17頁） 。系爭土地與被上訴人土地相鄰處，既仍有9.53平方公尺面 積高度與被上訴人土地相同，仍屬系爭土地範圍，該範圍仍 係上訴人可資使用之土地，超過該範圍後始有高低落差，則 系爭（A ）擋土牆、（B ）排水溝是否屬於附著於被上訴人 土地之動產，而附合成為被上訴人土地之附著物，已非無疑 。再佐以擋土牆、排水溝之設置，通常係為避免上方土石崩 落或排水影響下方安全而設之目的觀之，因坐落系爭土地上 之系爭擋土牆、排水溝之範圍，占用上訴人土地東北側之全 部，然與被上訴人土地相連僅有部分，且第1127地號並非被 上訴人所有，且上訴人土地位處下方，為避免上方土石崩落 或排水影響下方系爭土地安全起見，而於系爭土地與第三人 之第1127地號、被上訴人土地興建系爭擋土牆、排水溝以保 護系爭土地，核與常情相符。而被上訴人為保護被上訴人土 地，而在被上訴人及非被上訴人所有之第1127號土地毗鄰之 系爭土地上興建系爭擋土牆、排水溝以保護被上訴人土地， 則與常情不符。足認系爭擋土牆設置目的主要應係為保護系 爭土地，亦徵係上訴人之前手為維護自己所有系爭土地安全 之必要所設。此外，上訴人復未提出任何證據證明系爭擋土 牆及排水溝確為被上訴人或被上訴人土地之前所有權人興建 ，即難認被上訴人因取得被上訴人土地所有權而對系爭擋土 牆及排水溝有何事實上處分權限。上訴人主張被上訴人土地 位於系爭土地上方，且為道路使用，自有興建擋土牆之義務 ，被上訴人繼受取得被上訴人土地時，亦同時取得該擋土牆 之所有權等語，即非可採。是上訴人主張被上訴人始為系爭
擋土牆、排水溝之設置者，而無權占有上訴人土地，顯非有 據。是上訴人主張被上訴人負有拆除擋土牆、排水溝等語， 亦非有理。
七、上訴人主張被上訴人應於被上訴人土地上施作擋土牆及排水 設施有無理由？
㈠按下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水 土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：…四、修建鐵 路、公路、其他道路或溝渠等。五、於山坡地或森林區內開 發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍 事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地，為水土 保持法第8 條第1 項第4 款、第5 款所明定。
㈡查高雄市○○區○○段○0000地號領有（81）高縣建局建管 字第10217 號使用執照及（80）高縣建管字第03098 號建照 併案核發拆除執照。另綠園段第1184、1203、1204、1210號 等4 筆土地未有申請相關建築執照紀錄。又（80）高縣建管 字第03098 號建照執照簽註：「該基地上已建有房屋，不需 另做水土保持等設施」，是以綠園段第1188、1184、1203、 1204、1210號地號土地及（80）高縣建管字第03098 號建照 未標示有水土保持或簡易水土保持計畫及新設擋土牆等情， 有高雄市政府工務局106 年4 月20日高市工務建字第106323 51700 號函在卷可稽（本院卷第66至71頁）。佐以上開建照 起造人即訴外人曾秀鳳切結書記載：施工期間原有擋土牆、 排水溝保持原狀不予破壞，如有損壞時，必須修復等語，亦 有切結書在卷可佐（本院卷第70頁），依上可知系爭土地之 鄰地於80年申請建築時，即已有擋土牆、排水溝之設置，即 可認定。因系爭土地或被上訴人土地均未曾申請擋土牆之建 築執照，而鄰地於80年間申請建築時，亦已有擋土牆、排水 溝之設置，可知系爭土地之擋土牆、排水溝，應早於水土保 持法制訂公布前即以完成，並非依前揭水土保持法規定所設 置。又被上訴人土地現為既成道路使用，然既成道路僅屬公 法上負擔，並非表示被上訴人即為該道路之修建者。而依上 開水土保持法之規定，應由修建公路之人負水土保持義務， 仍應由上訴人舉證證明被上訴人為修建公路之義務人或維持 道路之義務人，然上訴人就此並未提出任何證據證明，自難 為有利上訴人之認定。
㈢是上訴人以被上訴人為水土保持義務人，因而主張被上訴人 負有興建擋土牆及排水溝之義務等語，亦非可採。則其就被 上訴人另行施作擋土牆、排水溝之請求，為無理由。八、上訴人請求被上訴人給付占有上訴人土地之相當於租金之不 當得利有無理由？
承前所述，如附圖編號（A ）所示之擋土牆及編號（B ）所 示之排水溝確有坐落系爭土地，惟上訴人既未證明該擋土牆 及排水溝確為被上訴人所有或有事實上處分權，亦未證明被 上訴人有以該擋土牆及排水溝占用系爭土地，上訴人請求被 上訴人拆除，並請求被上訴人給付占用系爭土地相當於租金 之不當得利，即屬無據。
九、綜上所述，如附圖編號（A ）所示之擋土牆及編號（B ）所 示之排水溝，雖坐落上訴人所有之系爭土地，惟上訴人未能 證明該擋土牆及排水溝為被告所有或有事實上處分權，自無 從請求被上訴人拆除，且上訴人亦未證明被上訴人有以該擋 土牆及排水溝占用系爭土地，亦無從請求被上訴人返還占用 系爭土地之相當於租金之不當得利。此外，上訴人亦未證明 有何請求被上訴人另行施作擋土牆及排水設施之權利，其請 求被上訴人於被上訴人土地上施作擋土牆及排水設施，亦無 理由。從而，上訴人依民法第767 條及第179 條之法律關係 請求被上訴人拆除如附圖編號（A ）所示之擋土牆及編號（ B ）所示之排水溝，及請求被上訴人於被上訴人土地上施作 擋土牆及排水設施，另請求被上訴人給付13,982元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴 人233 元，均無理由，均應予駁回。原審判決為上訴人敗訴 之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明 。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第463條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
民事第一庭審判長法 官 朱玲瑤
法 官 郭文通
法 官 謝文嵐
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書記官 許琇淳