最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一二○九號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 歐陽謙律師
被 上訴 人 嘉義市政府
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 楊漢東律師
右當事人間因有關土地事務事件，上訴人對於中華民國九十年十二月三十一日高雄高
等行政法院九十年度訴字第一五六○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人在原審起訴主張：上訴人前向被上訴人申請於嘉義市都市計畫保護區內之嘉義市○○段第一二二地號土地（下稱系爭土地）上設置液化煤氣分裝場及儲藏倉庫，經被上訴人呈請內政部函示准予辦理，被上訴人即以八十八年九月十五日八八府工都字第六八一六九號函（下稱前核准函），命上訴人依內政部函示內容辦理。上訴人據以辦理後已一年，被上訴人竟於八十九年九月二十日以八九府工都字第六五九七九號函（下稱原處分），撤銷前核准函。但查內政部函示准予辦理未經撤銷，原處分撤銷前核准函，有違上級機關指示。被上訴人前核准函為授益行政處分，上訴人無違前核准函內容，原處分以事後對於訴外人陳美麗違反水土保持法一案，處罰暫停系爭土地申請開發兩年之理由，溯及撤銷前核准函，違反該案之拘束效力，又無可維護之公益存在，有違比例原則。又系爭土地非水土保持法所稱山坡地，原處分所據之違反水土保持法關於山坡地開發規定之認定，亦非合法。是原處分實有違誤，訴願決定未予糾正，亦有違誤等等，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。被上訴人則以：系爭土地位於山坡地範圍內保護區，經所有權人即上訴人之母陳美麗同意使用。陳美麗因開發系爭土地違反水土保持法規定，經處以罰鍰並暫停系爭土地開發申請兩年在案。被上訴人前核准函據以審查系爭土地使用之基礎即因不實而不存在，既失所附麗及依據，自應予撤銷。是被上訴人撤銷原核准上訴人申請液化煤氣儲藏倉庫之土地使用證明，並無不當。又水土保持法沿用前依山坡地保育利用條例公告之山坡地範圍，系爭土地經公告為山坡地，甚為明確，原處分無誤等語，作為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人係台灣煤氣分裝場負責人，前向被上訴人申請於都市計畫保護區內之系爭土地上設置液化煤氣分裝場及儲藏倉庫，經被上訴人所屬建管、水土保持等單位依內政部訂定都市計畫保護區土地使用審查要項表之規定事項，審查上訴人申請所需具備之各項要件。其中建設局於各單位公文會辦簽註意見單即簽註：「一、會勘當時未先擬具水土保持計畫送請核定，擅自開發使用一節，另案查處辦理。二、．．．唯施工期間，仍請依設計圖說做好水土保持之處理與維護，如涉及開挖整地之行為，請依水土保持法相關規定辦理」等語。可見上訴人申請使用系爭土地之前，系爭土地存有未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，即擅自開挖整地及施設擋土牆設施等違法行為。因上訴人與陳美麗提供不實書面文件，聯名向被上訴人陳情，指稱於系爭土地上整地、設置擋土設施等行為，係林專
錫私自所為，而林專錫亦以書面自承未告知土地所有權人，即逕自為該整地、設置擋土牆設施等行為，矇騙被上訴人，被上訴人遂予以採信，僅對林專錫裁處罰鍰，就上訴人之申請案審查認為合格，於函報內政部核復後，以前核准函准上訴人於系爭土地上設置液化煤氣分裝場及儲藏倉庫。嗣後被上訴人查知上訴人與系爭土地所有權人陳美麗為母子關係，林專錫並於八十五年五月前曾任職台灣煤氣分裝場場長乙職，離職後於嘉義市○○○路一四八號開設瓦斯行，營業處所土地、建物均屬陳美麗之子陳政忠所有，陳美麗本身則為台灣液化煤氣供應中心負責人，林專錫違法整地、施設擋土牆之行為，應是經上訴人及陳美麗授意所為，因而以八十九年九月一日府建農字第六五七六四號函撤銷原對林專錫之處分，依水土保持法第二十三條規定，改處陳美麗六萬元罰鍰，並溯自八十八年十一月三日起兩年內，暫停該地之開發申請。被上訴人前核准函核准上訴人於系爭土地上設置液化煤氣分裝場及儲藏倉庫之處分，其審查合格之基礎事實已消滅，核准即失所依據，從而被上訴人本於行政上之職權作用而撤銷前核准函，即難謂不法。次查台灣省政府依據山坡地保育利用條例及水土保持法之授權，將其歷年來依山坡地保育利用條例第三條規定劃定並報奉行政院核定後公告之山坡地範圍，報奉行政院同意核定沿用為水土保持法所稱山坡地範圍，再於八十六年十月八日另以八六府農水字第一六八八六七號公告訂正台灣省山坡地範圍地段明細表，將嘉義市○區○○段全部地段劃入水土保持法所稱山坡地之範圍，是系爭土地確屬水土保持法第三條第三款所指之山坡地，其開挖整地之行為應依水土保持法之規定為之，殆無疑義。又系爭土地位於嘉義市蘭潭地區都市計畫保護區內，其申請使用於液化煤氣分裝場及儲藏倉庫，被上訴人依行為時都市計畫法台灣省施行細則第二十五條規定予以審查，亦無不合。上訴人主張系爭土地非屬水土保持法規範之山坡地，原處分及相關處分均認系爭土地為水土保持法之山坡地，違反法律優越原則云云，即非可採。原處分於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無不合等情，因而駁回上訴人之訴。經核並無違誤。
查原判決認系爭土地為都市計畫保護區，又屬水土保持法所稱之山坡地，前者依土地使用分區編定，後者依山坡地水土保持需要而劃定，各有規範之法令。是原判決認定上訴人有授意林專錫在系爭土地不法開發，違反水土保持法之事實，影響其前申請在系爭土地上設液化煤氣分裝場及儲藏倉庫，經審查為合法之要件，因而維持原處分撤銷基於審查合法始發給之前核准函，理由並無矛盾。又系爭土地屬水土保持法所稱山坡地，原判決已說明其經公告為山坡地之原由，其所有權人陳美麗因違反水土保持法被處罰鍰並暫停系爭土地兩年內之申請開發，經陳美麗循序提起撤銷訴訟，遭原法院另案以九十年度訴字第一四六四號判決駁回，陳美麗提起上訴，亦經本院以九十二年度判字第五七九號判決駁回上訴確定。難指原判決未調查系爭土地不合山坡地之認定要件，為理由不備。又原判決認定上訴人申請使用系爭土地，因提供不實書面，矇騙被上訴人審查為合法而核發前核准函，實則上訴人與陳美麗授意林專錫為不法開發系爭土地之行為，前核准函核准其在系爭土地上設液化煤氣分裝場及儲藏倉庫，其審查為合法之基礎已不存在，因認原處分撤銷前核准函即無不法，均以上訴人本身之事實為據，並無以他案對於陳美麗之行政處分拘束上訴人之情形。又被上訴人前核准函雖經請示內政部，無非機關內部對隸屬機關所表示之意見，既由被上訴人函知核准上訴人之申請，即為被上訴人之行政處分，而非內政部之行政處分。原判決認為被上訴人
得因前核准函之事實基礎失其存在，依職權以原處分撤銷原核准函，無背於上級機關指示之情形，尤不生牴觸上級機關所指示事項之情事。又前核准函乃上訴人提供不實資料矇騙被上訴人所發，其核准並不合法，已經原判決認定明確。上訴人既出於惡意，被上訴人撤銷前核准函時即無保護其信賴利益之必要。又原核准函之存在，無關公益，既因違法應予撤銷，並無不予撤銷而得以其他方法代替之理由。原判決維持原處分撤銷前核准函，難認違反比例原則。從而上訴意旨執以指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日 最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日