最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一一五七號
上 訴 人 賴蔭即家和商行
訴訟代理人 黃文玲律師
劉昱劭律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生
參 加 人 金墩實業股份有限公司
代 表 人 甲○○
右當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十二日臺北高等行政
法院九十年度訴字第四三○三號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
上訴人以：一、上訴人於民國八十二年十二月二十日以「長墩及圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十七類之米、麵粉、澱粉、大豆粉、紅豆粉、綠豆粉、玉米粉、樹薯粉、糕粉、麵茶粉、蓮藕粉、糙米粉、糯米粉、馬鈴薯粉、蕃薯粉、芋粉、甘米粉、杏仁粉、麥片、麥精、糙米麩、小麥胚芽粉、便當、粥、速食粥、糯米紙、春捲皮、餃子皮、餛飩皮等商品申請註冊，經被上訴人（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查核准，列為註冊第六五六八八八號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人金墩實業股份有限公司（以下簡稱金墩公司）以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，對之申請評定。被上訴人以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款規定，上之中文長墩，與據以評定之註冊第四五七五六○號、第五一四一二四號、第五一四一二五號、第五九四○一四號「金墩及圖」及第五一一○三七號「全墩及圖」等商標（下稱據以評定之商標）圖樣，應屬構成近似之商標，復均指定使用於米等同一或類似之商品，評決系爭商標之註冊應作為無效，其聯合第六九七六七七號「長墩及圖」商標應一併撤銷，發給中台評字第八八○二○八號商標評定書。二、查系爭商標與據以評定之商標，二者雖然均有一「墩」字，但其中「長」與「金」、「全」、「玉」不論讀音、意義及外觀、觀念均不相同，亦不構成近似；且據以評定之「金墩」商標，其商標圖樣之「金墩」二字為彰化縣花壇鄉○○村○○○街之地名，為稻米之主要產地，足見該「金墩」商標，顯為表示其所指定使用之米商品主要產地之地名，自不得作為商標申請註冊，更足證「金墩」字樣顯非參加人之自創；又「長墩」與「金墩」或「全墩」是否有使一般消費者於購買時產生混同誤認之虞，應就市場實際交易情形為相當之調查，經上訴人委託世新大學民意調查研究中心就「長墩米與金墩長秈米辨識度」進行調查，民眾對「長墩」米與「金墩」長秈米兩種包裝米之辨識度：可立即辨別者百分之三七．一；仔細辨別後可區分者百分之三三．五，即民眾對「長墩」米與「金墩」米可分辨者佔百分之七○．六；而完全無法分別者僅佔百分之一三．三；可辨別，但認為兩種米為同廠牌者亦僅為百分之一五．五，結果顯示七成的民眾能很清楚的區分這兩種包裝米的不同，並不會造成消費者在選購上的混淆。另查以「墩」連用作
為商標者已有多件，而本件參加人所註冊使用者僅「金墩」、「全墩」、「玉墩」、「圓墩」；而使用「墩」連用註冊者，除上訴人之「長墩」、「香墩」、「大墩」、「橋墩」外，尚有「葫蘆墩」、「豐農葫蘆墩」、「墩豐」、「金墩富」、「錦墩」等計二十件之多，足證被上訴人原處分及行政訴訟答辯書所陳均顯與事實不符。為此求為判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被上訴人則以：查本件系爭商標圖樣，與據以評定之商標圖樣相較，二者之中文均由二字所組成，其中之「長」與「金」或「全」字固有不同，惟組合之另一字均為非習見之「墩」字，且所表彰使用之米商品均為長秈種米，於外觀或觀念上予人寓目印象易生源自同一主體之系列商標之聯想，異時異地隔離觀察難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於米等同一或類似之商品，自有商標法第三十七條第一項第十二款規定之適用。又本件商標既應依商標法第三十七條第一項第十二款規定評決其註冊為無效，其是否尚有違反同法條項第七款規定，自無庸審究，另本件商標之聯合第六九七六七七號「長墩及圖」商標因其正商標被評定無效而失所附麗，應一併予以撤銷。又上訴人所舉「葫蘆墩」、「豐農葫蘆墩」商標圖樣與據爭商標圖樣相較，不論字數或字義均迥然不同，當無使一般消費者產生混同誤認之虞，況其等專用權亦因期間屆滿未延展註冊而失效，遑論有使人產生聯想之虞。至上訴人檢送出自世新大學民意調查研究中心所作之「長墩米與金墩長秈米辨識度市場調查報告」，係其於再訴願階段始委託該民間機構就大台北地區所為之市場調查結果，其中固有多數受訪者認為二造之商標圖樣予人印象足以區辨，惟依其相關統計數據知悉，亦有相當比例（共計三成）之消費者認為二造之商標圖樣難以辨別、或有使人誤認為同一廠商所兼出之虞，是該份調查資料是否足資據為認定系爭商標於註冊當時並無違法之情事，不無疑義等語，資為抗辯。
參加人陳述意旨略謂：查原處分、訴願、再訴願決定機關基於個案審查原則判斷系爭之「長墩及圖」近似於參加人所有之「金墩及圖」商標圖樣，而認系爭商標有違註冊時即八十二年十二月二十二日公布之商標法第三十七條第十二款之規定，實適法有據。至上訴人所舉之橋墩、大墩等均屬另案，與本案迥異，自不得比附援引，以為論據。矧評定程序應適用註冊時之規定，上訴人所引之證據橋墩、大墩、香墩等商標其申請日為八十九年三月以後，均在本件原評定處分即八十九年一月十四日之後，更在系爭商標申請註冊之後，依法不得為本件之證據。而參加人所有「金墩及圖」商標為一著名商標，上訴人自不得為攀附而使用近似之商標於同一商品。又著名商標在判斷商標是否近似，具有較大之保護範圍，查「長墩及圖」，與金墩均為二字，且評定或註冊時在米類商品以二字構成者不多，於外觀或觀念上自易與人出自同一主體之聯想，異時異地隔離觀察自有使消費者產生混淆誤認之虞，應屬構成近似。再者，上訴人既曾為參加人金墩米商品之經銷商，其已知悉金墩此一商標之著名性，其不思另創品牌，卻以使用長墩商標及相同於金墩米商品之包裝，顯現其意在誤導消費者，使人誤認其為金墩米商品相關聯之產品或由參加人公司出品之姊妹作，以攫取市場上之不法利益。另參加人依公平會指示，委請財團法人台灣經濟發展研究院所作之鑑定報告亦顯示系爭商標與據以評定之商標構成近似、混淆，應構成侵害參加人之商標專用權。上訴人提呈市調報告之意見，因該報告從頭至尾僅有單一問題，且僅以單一問題遽認二商標不近似，而為上訴人有利之結論，益見其偏頗不專業之處。末查上訴人既曾為參
加人經銷金墩米多年，其申請註冊「長墩及圖」商標顯係抄襲、襲用「金墩及圖」商標，絕對會引起消費大眾之誤認誤信，核符註冊時商標法第三十七條第七款之不准註冊之規定，亦有違同條第十二款之近似於參加人之商標，原處分據以為評定無效之處分，而不另審究第七款部分，洵屬適法有理，訴願、再訴願決定遞予維持，亦無不合等語。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依商標法施行細則第四十條第二款商標評定案件適用註冊時之規定，本件系爭註冊第六五六八八八號「長墩及圖」商標係於八十三年十月一日核准註冊，其商標之評定核應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法。查「金墩」雖為彰化縣花壇鄉內之一地名，惟並非國人所廣泛知悉者，且「墩」字更非日常所習見者，故系爭「長墩及圖」商標圖樣，與據以評定之「金墩及圖」、「全墩及圖」等商標圖樣相較，二者之中文均由二字所組成，其中之「長」與「金」或「全」字固有不同，惟組合之另一字均為非習見之「墩」字，且均配以長方形或稻米之圖形，於外觀或觀念上予人寓目印象易生源自同一主體之系列商標之聯想，異時異地隔離觀察難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於米等同一或類似之商品，自有商標法第三十七條第一項第十二款規定之適用。次查，上訴人所舉之「葫蘆墩」、「豐農葫蘆墩」、「玉墩」、「圓墩」、「香墩」、「大墩」、「橋墩」等商標，其中之「葫蘆墩」、「豐農葫蘆墩」商標圖樣與據以評定之商標圖樣相較，不論字數或字義均迥然不同，當無使一般消費者產生混同誤認之虞，況其等專用權亦因期間屆滿未延展註冊而失效，遑論有使人產生聯想之虞；另「玉墩」、「圓墩」、「香墩」、「大墩」、「橋墩」等商標，其申請註冊之日分別為八十四年四月二十八日、八十八年七月六日、八十九年三月六日，均在系爭商標申請註冊之後，自不得作為本件評定之證據；且其等申請為正商標而非聯合商標，妥適與否，亦屬另案問題，要難執為系爭商標與據以評定之商標不近似之論據。又上訴人訴稱據以評定之註冊第四五七五六○號「金墩及圖」商標圖樣，非參加人所獨創，又因與稻米盛產地金墩同名，恐使公眾誤認誤信其商品產地，顯不得作為商標申請註冊云云，惟查據以評定之註冊第四五七五六○號「金墩及圖」商標，經評定無效確定之前，仍有拘束系爭商標申請註冊之效力。至上訴人所提世新大學民意調查研究中心所作之「長墩米與金墩長秈米辨識度市場調查報告」，固有百分三七‧一民眾可立即分辨「長墩」米與「金墩」米兩種包裝米之不同，仔細辨別後可區分者百分之三三．五；然既需「仔細辨別」，即非異時異地觀察，或施以普通之注意者所能辨別；準此，本件僅有百分之三七‧一之民眾能立即區分系爭商標與據以評定商標之不同，自難謂兩商標不構成近似。認上訴人之主張並非可採，原處分及訴願、再訴願決定，均無不合，上訴人訴請撤銷，核無理由，而予駁回。上訴意旨略謂：一、原判決認定系爭商標與據以評定之商標近似無非係以「墩」為非習見之文字為主要理由，有認定事實與經驗論理法則不符，且未依行政訴訟法第一百八十九條規定記載得心證之理由，自屬判決違背法令。又原判決既已認定系爭「長墩」之「長」與據以評定之「金墩」、「全墩」之「金」、「全」有所不同，嗣後又論斷「長墩」與「金墩」、「全墩」近似，顯有行政訴訟法第二百四十三條第二項第六款後段「判決理由矛盾」之當然違背法令。二、又「仔細分辨」係指受訪者基於一般審慎之態度所為之判斷，故與「普通之注意」標準相符。原判決一方面既肯認應以「
普通之注意」為判定商標是否近似之原則，一方面卻認定「仔細辨別後可區辨系爭商標之百分之三三‧五民眾」並非施以普通之注意得區辨系爭商標之人，顯有行政訴訟法第二百四十三條第二項第六款後段「判決理由矛盾」之當然違背法令；且未詳敘其所認定之理由，自有「判決不備理由」之當然違法。三、又評定處分之合法性判斷基準時，乃再訴願決定作成時，上訴人於訴願程序及原審中均曾提出已註冊之「玉墩」、「圓墩」、「香墩」、「大墩」、「橋墩」等商標，據以說明系爭商標與「金墩」、「全墩」實無近似之虞，而上揭「玉墩」、「圓墩」、「香墩」、「大墩」、「橋墩」等商標，註冊日期既分別為八十四年四月二十八日、八十八年七月六日及八十九年三月六日，皆在再訴願決定之期日前，自得納入系爭處分合法與否之判斷標準，詎原判決以上揭商標皆註冊於本件「長墩及圖」商標之後，違法認定不得作為證據，其判決有不適用法規或適用不當之違法。且市場上以二中文字之組合為商標，其中一字相同者，不勝枚舉，在解釋本件是否相同或近似，自應依平等原則及比例原則，予以納入考量。詎原處分機關暨原判決於本件竟認定「長墩」與「金墩」、「全墩」乃近似商標，顯有牴觸該行政先例之違背法令等語。查商標評定案件應適用註冊時之規定，商標法施行細則第四十條第二款定有明文；次按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。本件評定係就系爭商標註冊時有無當時商標法第三十七條第一項第十二款所規定情事為判斷，而法律適用係針對具體事實之有無，則系爭商標與據以評定商標是否構成近似，原則上自亦應依註冊當時之事實來認定。再者，所謂撤銷訴訟裁判基準時，係於行政機關為行政處分後，法律或事實發生變動情形下，始有討論之餘地，而商標近似與否為一客觀之事實狀態，果原來為近似之商標，原則上不會因時間之經過而變成不近似，亦即近似與否之事實本身通常無變動之可能。上訴人所舉「玉墩」、「圓墩」、「香墩」、「大墩」、「橋墩」等商標雖分別於系爭商標申請註冊之後獲准註冊為正商標，惟此為該等商標註冊案件妥適與否之問題，依前開說明，與判斷本件評定處分合法與否之基準時無涉。上訴人以原判決排除其所提上開有利之證據，為違反判斷行政處分違法與否之「判斷基準時」及行政先例，指摘原判決違背法令，洵無足採。又「仔細辨識」既非施以普通之注意即可辨認，原判決認二者有別，並無理由矛盾情形。又系爭商標與據以評定商標，除文字上有相同之「墩」外，並均配以長方形或稻米之圖形，原判決認外觀或觀念上予人寓目印象易生源自同一主體之系列商標之聯想而有混同誤認之虞，認屬近似之商標，其認定事實並無違背經驗法則或上訴人所指理由矛盾及判決不備理由情事。此外，上訴人其餘上訴論旨，係就原審採證認事之職權行使，指摘原判決違背法令，其請求廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 四 日 最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 黃 璽 君
法 官 鄭 淑 貞
法 官 林 家 惠
法 官 林 茂 權
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十二 年 九 月 四 日
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