臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度簡上字第129號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡淑靜
選任辯護人 孫安妮法扶律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服本院中華民國106年3月28日106
年度簡字第235號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺
灣橋頭地方法院檢察署105年度偵字第3754、4515號），提起上
訴，本院第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
事 實
一、蔡淑靜意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於民國10 5年9月27日上午7時5分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重 型機車行經位於高雄市○○區○○○路000號之八德郵局前 某處時，佯稱以借用電話撥打予其子為由，向未滿18歲而知 慮淺薄之陳Ｏ彤（真實姓名年籍均詳卷）借取SAMSUNG廠牌 GAL AXY NOTE2型號粉紅色手機1支（含門號0000000000號之 SIM卡1枚，IMEI：000000000000000，價值不詳），致陳Ｏ 彤不疑有他，遂將上開手機交予蔡淑靜，蔡淑靜取出新臺幣 （下同）20元交予陳Ｏ彤後，旋即攜上開手機併騎乘上揭機 車逃離現場而詐欺得逞。嗣經及陳Ｏ彤報警處理後，經警調 閱現場監視器錄影畫面而循線查獲，始查悉上情（蔡淑靜另 意圖為自己不法之所有，分別基於竊盜之各別犯意，騎乘車 牌號碼000-0000號普通重型機車，於105年9月4日下午5時14 分許、同年月8日上午11時8分許、同年月9日上午8時30分許 竊取洪慧禎、劉春梅、田螢芳手機部分業經原審判處罪刑， 未經上訴而確定）。
二、案經陳Ｏ彤訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地 方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑 事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決後開引 用具傳聞性質之證據資料，均經檢察官、被告蔡淑靜表示同 意有證據能力（本院簡上卷第63頁），且於調查證據時，已
知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審 酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之 情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據 應屬適當，揆諸上開規定，應均有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（簡上卷第 45頁背面、第63頁背面），核與告訴人陳Ｏ彤於警詢指述情 節大致相符（警二卷第5～8頁），復有案發地點路口監視器 錄影畫面翻拍照片4張附卷可按（警二卷第17、18頁），足 認被告上揭任意性之自白核與前揭事證相符，可資憑採。從 而，本案事證明確，被告上開詐欺犯行，應堪以認定。三、核被告所為，係犯刑法第341條第1項之乘機詐欺取財罪。檢 察官依告訴人請求上訴意旨略以：被告犯罪至今均矢口否認 犯行，迄今從未向告訴人表示歉意或賠償分文，顯見其犯後 態度不佳，原審僅量處拘役55日，實屬過輕，提起上訴等語 。然按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則 不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使 ，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量 輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台 上字第7033號判例意旨參照）。經查，原審審理結果，認為 被告正值中壯之年，不思以正當方式賺取生活所需，僅為貪 圖個人私利，恣意竊詐欺他人所有財物，危害社會治安，並 侵害他人財產法益，所為實有可議，兼衡以其詐欺犯罪之動 機、手段、情節及其詐欺財物之價值暨告訴人陳Ｏ彤分別所 受損失之程度，暨衡及其前已有數次竊盜案件前案紀錄及其 教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況為小康，及其患有妄想 型思覺失調症、強迫症，而領有輕度身心障礙證明等一切情 狀，就本件乘機詐欺取財部分量處被告拘役55日，並諭知以 1,000元折算1日之易科罰金折算標準，以及就未上訴已確定 之三次竊盜犯行合併定應執行拘役120日，並以1,000元折算 1日之易科罰金折算標準，核其認事用法及量刑既在法定刑 之內，並未逾法律規定範圍，亦屬適當，再參酌告訴人陳Ｏ 彤與被告於本院審理時達成和解，被告賠償告訴人陳Ｏ彤1 萬元並給付完畢，此有106年度簡上附民字第21號和解筆錄1 紙在卷足憑（簡上卷第51頁），從而被告對其犯行均已坦認 且有修復告訴人損害之具體作為，並無犯後態度不佳之情事 ，是上訴人上訴所陳事由，尚屬無據，其上訴指摘原審量刑
失當，為無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決關於沒收部分：
（一）刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施行時 ，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫 奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並 增訂刑法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收 重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立 性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照 ），其出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來 之獲利的立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的 衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定 得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第 40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法 第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與 「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，於本案部分及沒 收部分均在上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院 自得於本案上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，合先 敘明。
（二）按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵，刑法第38條之1第5項定有明文。而為避免對被告造成 雙重剝奪，同時被害人所受財產損失亦能藉此獲得填補， 解釋上應肯認被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或 行使處分權之情形同屬條文所稱之「發還」。亦即縱被告 與被害人達成民事和解，僅賠償被害人部分損害，但被害 人如願同意拋棄其餘損害賠償請求時，亦不再沒收其犯罪 所得，俾免過苛。
（三）查被告已與告訴人陳Ｏ彤和解成立，並給付相當於遭詐欺 物品之金額1萬元賠償金，告訴人陳Ｏ彤其餘請求均已拋 棄乙節，此有上開和解筆錄一紙可查，揆諸上開說明，即 不再宣告沒收其犯罪所得。原審判決未及審酌及此，宣告 沒收犯罪所得，並諭知追徵價額，容有未洽。原判決關於 沒收部分既有前揭違誤，自應由本院將此部分撤銷。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
刑事第 八 庭 審判長 法 官 廖華君
法 官 吳俐臻
法 官 劉熙聖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
書記官 高菁蓮