最高法院民事判決 九十二年度台上字第二一一四號
上 訴 人 台灣恩益禧股份有限公司
法定代理人 海東泰
訴訟代理人 賴浩敏律師
林發立律師
王玉如律師
上 訴 人 交通部台灣區○道○○○路局
法定代理人 梁 樾
訴訟代理人 王寶輝律師
右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十一年五月二十日台灣高等法院
第二審判決︵八十八年度重上字第三三號︶，各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人交通部台灣區○道○○○路局給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人台灣恩益禧股份有限公司之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人台灣恩益禧股份有限公司負擔。 理 由
本件上訴人交通部台灣區○道○○○路局（下稱高速公路局）之法定代理人於原審判決後，由何煖軒變更為梁樾，並由梁樾為上訴人聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許，合先說明。
次查上訴人台灣恩益禧股份有限公司（下稱恩益禧公司）主張：伊於民國八十四年九月二十九日以新台幣（下同）三億三千八百八十萬元標得對造上訴人高速公路局之「中山高速公路入口匝道儀控系統工程」（下稱系爭工程），兩造並於同年十月二十四日簽訂工程合約書。因高速公路局所提供之土木管道設計圖欠缺細部設計圖，且經現場勘查內湖、圓山二處交流道後，發現地貌、人手孔與原設計不符，並有其他工程同時施工，以及不明管道，未於設計圖標明等情形，致無法按高速公路局所提供之平面配置圖施工。乃高速公路局竟未經查證，即以伊違約遲不開工，無工程進度為由，於八十五年二月三日終止系爭工程合約，並向伊之履約保證銀行花旗銀提領工程履約保證金三千三百八十八萬元。高速公路局係依民法第五百十一條之規定終止合約，致伊受有積極損害即賠付花旗銀行履約保證金三千三百八十八萬元，消極損害即伊施作系爭工程可得預期之利益三千一百七十五萬四千九百十六元，合計為六千五百六十三萬四千九百十六元等情。爰依承攬之法律關係，求為命高速公路局如數給付，並加付法定遲延利息之判決。
上訴人高速公路局則以：恩益禧公司訂約前，對於承攬系爭工程之條件並無異議，系爭工程之工程設計圖至臻詳細，足供恩益禧公司為土木工作項目之施工，且有關施工圖、竣工圖之製作，依約為恩益禧公司之義務，伊通知恩益禧公司開工後，恩益禧公司即一再設詞不開工，已違反投標須知第二十三條之規定，應以違約論，伊終止承攬契約並提領履約保證金，乃權利之行使，恩益禧公司不得請求賠償等語，資為抗辯。原審以：查恩益禧公司主張伊標得之系爭工程遭高速公路局以伊違約遲不開工，無工程進度為由，終止合約之事實，業據其提出工程合約書及郵局存證信函為證，並為高
速公路局所不爭執，可信實在。次查：㈠依系爭工程合約之投標須知第二十三條約定：「開工通知：訂約後由高公局（或工程司）簽發「開工通知」提送承包商，規定開工日期。承包商應於規定開工之日起五天內正式施工，否則以違約論」等語。而恩益禧公司對於高速公路局於八十四年十月八日依系爭工程合約第五條、招標須知第二十三條之約定，以工字第一六九二九號函，通知恩益禧公司於同年十一月十四日開工，工期依約應於開工日期起算二四○日曆天期限完成等情，為恩益禧公司所不爭執，並有該函影本在卷可參。㈡恩益禧公司雖主張高速公路局所提供之細部設計圖誤謬甚多，致無法上場施工等語。但查恩益禧公司參與系爭工程之投標前，本應詳閱招標文件工程設計圖等資料，至預定施工現場勘察，自行評估投資及工程風險，而恩益禧公司確亦自承於領標前有去看過台北兩個現場等語。況投標前所有投標廠商均未有系爭工程「不能施工」之疑義而要求澄清等情，觀諸工程合約附件七領圖廠商問題答覆紀錄自明，且依該紀錄第六、七項分別載明：「承包商應依本局提供之工程設計圖放樣、測量及修訂做為施工之依據。承包商於完工時應規定提供工程圖檔。施工細部計畫文件（含工程設計圖），含於工程總價內，竣工文件（含電腦檔）亦已編列費用」。可知恩益禧公司就其施工所必要繪製之一切文件工程設計圖費用，應自行計入工程成本中，高速公路局提供工程設計圖之義務僅限於招標當時由顧問公司道康國際工程顧問股份有限公司台灣分公司（下稱道康公司）所繪製之工程設計圖，如有不足應由得標承包商自行測量、繪製。而證人即台灣號誌股份有限公司（下稱台號公司）負責人蘇瑞和亦結稱：「高公局提供之設計圖為草圖，細部設計圖由我們自行繪製送道康公司審核後即可施作，又全線並非全部不能施工，能施工的可先做」等語，可見恩益禧公司之主張並不可採。又系爭工程「土木管道工程部分」，經恩益禧公司自覓之專業協力廠商飛發營造公司詳研系爭工程相關文件工程設計圖等資料後，亦肯定部分確實得據以進行施工階段之一切工作，有恩益禧公司所未爭執真正之飛發營造公司八十四年十一月二十八日飛發（八四）字第一一○八號函影本一件在卷可參，恩益禧公司主張不能據以施工，非可遽信。況高速公路局嗣以完全相同之條件及工程設計圖重新招標，由第三人台號公司得標承攬施作，除部分技術性問題需經協調或改善外，並無不能施工之情形。再者，經函請行政院公共工程技術委員會鑑定結果，認為：「依一般通則 1.2.2 工程內容明示『本工程承包商須依合約規定，負責現場勘測、施工細部設計、備料、購置、施工交通維持、設備安裝、施工、測試、微調……』，故承包商依合約負責現場勘測並繪製施工細部設計圖，雖或有地形地貌與設計圖出入，惟承包商仍須依合約執行，並繪製施工細部設計圖以進行施工」；至於施工現場尚有其他單位施工一事，鑑定報告認為「承包商（恩益禧公司）應依規範之規定，與有關之承包商互相聯繫、協調、密切配合合作」。故鑑定報告認恩益禧公司可按高工局提供之設計圖及相關文件為基準，負責作現場勘測、調整、繪製詳圖經送高工局核可後施工。至於台灣省土木技師工會設計圖說鑑定報告書，僅以勘查圓山及內湖交流道二處為依據，而系爭工程範圍包括中山高速公路全線及機場支線長約三八○公里，合計一○九個匝道，其中南下五十三個、北上五十六個，縱認部分入口匝道因同時有他項工程施作無法立即進場施作，亦無礙於全部工程之開工。且參酌系爭工程合約就恩益禧公司應勘測、繪製詳圖，及應與相關承包單位互相聯繫、協調、配合之相關規定，應認以行政院公共工程技術委員會之鑑定報告為可採。㈢恩益禧公司主張高速公路局與第三
人台號公司間就與系爭工程相同之工程合約，經交付仲裁判斷，依中華民國仲裁協會仲裁判斷認定台號公司就該工程逾期完工並無可歸責事由等語，並提出仲裁判斷書乙件為憑。然查，該仲裁判斷確認高速公路局之系爭工程設計圖說並無設計錯誤之情事，並認定台號公司依約負有提出施工細部計畫等詳細施工圖說、計畫之義務。該仲裁報告雖認不可歸責於台號公司而得自逾期總日數扣除之日數共有六七○日，但台號公司仍應負二五九日之違約責任，顯見台號公司得標後即依約進場施作，此與上訴人自得標後，直指高速公路局所提供系爭工程設計圖說設計錯誤，並要求被上訴人提出施工細部計畫等詳細施工圖說、計畫等，而迄未開工，致施工日報表之施工進度至經終止時，一直掛零之情形，自有不同，不得為恩益禧公司無法進場「開工」之理由。㈣恩益禧公司雖主張所謂「開工」並非以實際進場動工為必要，舉凡內部施工計畫之擬定、準備等，均係開工，而恩益禧公司確已著手於施工之準備，並已完成全線四十處交流道入口匝道土木管道斷面篩選及檢料，計繪製A1圖五十二張及材料明細表四一六頁，鋼構及RC施工圖之繪製A1圖各十七張，亦於八十五年一月十二日完成中心設備廠商簽約，復於同年月十七日完成土木管道承包商簽約及認證手續，是全部工程實已處於緊鑼密鼓開工狀態，詎高速公路局竟以現場繪圖、製表，製作施工計劃等工作並不列入工程進度為由，仍稱「未開工」，並指稱恩益禧公司遲不開工違反合約，實不可採乙節。經查所謂「開工」之定義並非實際進駐高速公路各匝道實際施作，尚包括辦公室內之設計圖繪製及計畫之提出均是，此固經證人即道康公司在台東北亞區經理荊超然結證在卷，但恩益禧公司所稱上揭開工之準備，既為高速公路局所否認真正，且是否確於終止合約前所為，未經恩益禧公司舉證證明，已不可遽信。況高速公路局通知開工後，恩益禧公司於八十五年一月九日以台恩電字第八五（政）○一六號函，檢送系爭工程「開工報告」表，但於「備註」欄加註：「１、本工程土木管道部分在詳細施工計劃核定後預訂於八十五年一月二十日起進場會勘、放樣及施作。本項工作未能於開工後即時進行，乃在於其細部設計圖之繪製與提供，甲乙雙方在合約規定解釋上有所爭議。２、上述管道細部設計圖，事涉甲乙雙方公平客觀執行合約及施工中現況變動等雙方權益確認及工期核計之重要依據，準此本案開工後工期之計算依合約精神請保留本公司應有之權益」等語，是恩益禧公司對於高速公路局之通知開工日期，已有所保留。再觀諸高速公路局通知開工後，經恩益禧公司所簽認之八十四年十一月份、十二月份之工程月報表，及八十五年一月一日起迄同年月二十二日之各工區工程日報表，均載明「本日無施作」（含軟體開發、設計圖之繪製等書面作業），核與前開行政院公共工程技術委員會鑑定報告所認恩益禧公司並無施工進度之鑑定意見相符，高速公路局所稱恩益禧公司於通知開工後，並無任何施工進度，自非無稽。末查，恩益禧公司以低於系爭工程所核定底價（三億六千七百三十六萬零二百七十元）之三億三千八百八十萬元，競價標得承攬系爭工程，而自系爭工程所訂八十四年十一月十四日開工日期起，迄八十五年二月三日高速公路局終止系爭工程承攬契約止，歷時八十一日曆天，幾達系爭工程特別約定之完工期限二百四十日曆天近三分之一工期，且依前開施工日月報表所載，恩益禧公司毫無工程進度，高速公路局預見恩益禧公司無法如期完工當屬無疑。系爭工程係經公開招標程序辦理發包，恩益禧公司自領標、精算至決定參與投標，乃至於決標過程，其對於系爭工程投標文件工程設計圖等，均未有異見或提出任何保留意見，恩益禧公司於決標簽約提繳履約保證金保證書之後，始
提出由高速公路局提供細部計畫等與合約約定不符之要求，終致工程延宕而無任何實際施工進度，高速公路局主張違反工程合約投標須知第二十三條之規定，應論以違約，自可採信。㈤按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第五百十一條定有明文。是定作人依民法第五百十一條規定終止承攬契約，承攬人依該條但書規定，即取得損害賠償請求權，此請求權屬法定損害賠償請求權，不以承攬人就承攬工作之完成無故意或過失之責任原因，或可歸責之原因為其請求權之要件，至承攬人如有可歸責之原因致工作之完成遲延，或致令定作人有所損害，則係另一問題。高速公路局抗辯恩益禧公司因違反工程合約，遲未開工，終遭伊終止合約，有可歸責之原因，不得依民法第五百十一條規定請求賠償，並不可採。㈥恩益禧公司之請求應否准許，茲分述如后：㈠積極損害部分：恩益禧公司主張因系爭工程合約遭高速公路局終止，賠償花旗銀行履約保證金三千三百八十八萬元等情，已據提出為高速公路局所不爭之花旗銀行台北分行函乙件為證，固可信為實在，惟系爭工程自通知開工起，至高速公路局終止承攬合約止，恩益禧公司並無施工進度，高速公路局以恩益禧公司違反工程合約投標須知第二十三條之規定，論以違約，並依履約保證金保證書第二項約定，向花旗銀行提領三千三百八十八萬元之履約保證金，核屬權利之正當行使，難謂係恩益禧公司因終止承攬契約所受之積極損害，恩益禧公司依民法第五百十一條但書請求高速公路局賠償，並非有據，不應准許。㈡消極損害部分：恩益禧公司主張系爭工程合約總價為三億三千八百八十萬元，恩益禧公司履行系爭工程合約，參酌財政部頒訂之同業利潤標準計算淨利，通常可得預期之利益為三千一百七十五萬四千九百十六元等情，業據提出消極損害計算表乙件為證，並為被上訴人所未爭執，可信為實在。高速公路局抗辯係可歸責於恩益禧公司事由，致遭伊終止合約，恩益禧公司不得依民法第五百十一條但書規定，請求賠償消極損害，為不可採。恩益禧公司此部分之請求應予准許。因而將第一審所為恩益禧公司敗訴之判決一部廢棄，改判命高速公路局賠償恩益禧公司之消極損害三千一百七十五萬四千九百十六元，並加付法定遲延利息。
關於恩益禧公司上訴駁回部分：
原審認系爭工程自高速公路局於八十四年十月八日通知恩益禧公司自同年十一月十四日開工起，至八十五年二月三日終止承攬合約止，歷時八十一日曆天，達系爭工程特別約定之完工期限二百四十日曆天三分之一工期，依施工日月報表所載，恩益禧公司毫無工程進度，可預見恩益禧公司無法如期完工，高速公路局以恩益禧公司違反工程合約投標須知第二十三條之規定，論以違約，並依履約保證金保證書第二項約定，向花旗銀行提領三千三百八十八萬元之履約保證金，核屬權利之正當行使，難謂係恩益禧公司因終止承攬契約所受之積極損害，其依民法第五百十一條但書規定請求賠償，自屬無據，因而維持第一審所為恩益禧公司此部分敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。末查恩益禧公司縱於八十五年一月十七日完成與土木管道承包商簽約及認證手續，原審認此尚不能證明恩益禧公司已依約開工，亦無違背證據法則之可言。恩益禧公司其他上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
關於廢棄發回部分：
查民法第五百十一條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害。係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第五百十一條之規定有間，自無該條之適用。查原審既認定高速公路局以恩益禧公司違反工程合約投標須知第二十三條之規定，於八十五年二月三日以工八五字第０一七三四｜一號函，終止系爭工程合約，為有理由，故恩益禧公司請求高速公路局賠償三千三百八十八萬元履約保證金之損害，不應准許。而恩益禧公司既有可歸責之重大事由，不得依民法第五百十一條但書之規定，請求高速公路局賠償履約保證金之損害，却又得依同一規定，請求無違約責任之高速公路局賠償其可得預期之利益三千一百七十五萬四千九百十六元，前後自相矛盾，且有違誠信原則。高速公路局上訴論旨，指摘原判決對其上開不利部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件高速公路局之上訴為有理由，恩益禧公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十六 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 吳 麗 女
法官 謝 正 勝
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十六 日
Ａ
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