最高法院民事判決 九十二年度台上字第二○五○號
上 訴 人 丁 ○ ○
庚 ○ ○
己 ○ ○
丙 ○ ○
辛○○○
戊 ○ ○
共 同
訴 訟代理 人 林 根 煌律師
被 上訴 人 明宗建設股份有限公司
兼法定代理人 江 阿 明
被 上訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○
共 同
訴 訟代理 人 陳 鴻 謀律師
右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十一年一月三日台灣高等法
院台中分院第二審判決︵八十八年度重上字第九八號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人明宗建設股份有限公司︵下稱明宗公司︶以其餘被上訴人江阿明、乙○○、甲○○為連帶保證人，於民國八十一年四月二十七日與上訴人及上訴人之先母林廖阿換簽訂合建契約書，由上訴人︵及林廖阿換，下同︶共同提供坐落台中市○區○○段五二之五、五二之六、五二之七、五二之十五、五二之十六地號土地，交由被上訴人明宗公司合作興建地下一層、地上七層住宅辦公大樓，及地下一層、地上九層綜合商業大樓各一棟。雙方約定建築期為：「自簽約日起六百日曆天內完成甲方︵即上訴人及林廖阿換︶應分得房屋之全部，並由乙方︵即明宗公司︶立即申請使用執照交由甲方驗收」。系爭綜合商業大樓及住宅辦公大樓，雖分別於八十三年三月一日及同年七月二十八日經台中市政府工務局核發使用執照，惟被上訴人明宗公司於使用執照核發後即拖延施工，無法點交房屋，遲至八十五年一月十六日才全部完工，將上訴人所分得之房屋進行驗收點交予上訴人。被上訴人明宗公司自訂約之日起至房屋點交與上訴人之日止，計有一千三百五十七日，扣除約定之六百日曆天後，遲延交付房屋驗收之日數為七百五十七日。依合建契約書第九條約定，被上訴人明宗公司逾期未完成本約全部建物工程時，每逾一天，應賠償上訴人分得房屋每戶新台幣︵下同︶三萬元，上訴人分得三十一戶，依此計算，被上訴人明宗公司應賠償上訴人七億零四百零一萬元，惟參酌上訴人受點交房屋後，將該房屋出租得收取之租金額及違約制裁之本旨，上訴人僅請求其中之損害額四千萬元。林廖阿換已於八十六年十二月間去世，其合建契約之一切權利由上訴人丁○○、庚○○、戊○○、己○○、丙○○共同繼承等情。爰依合建契約之約定及保證之法律關係，求為命被上訴人連帶給付四
千萬元及加計法定遲延利息之判決︵第一審判命被上訴人連帶給付上訴人參仟壹佰貳拾捌萬壹仟伍佰壹拾壹元本息，駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分未聲明不服，被上訴人就其敗訴部分提起上訴，原審就此上訴部分，改判駁回上訴人在第一審之訴︶。
被上訴人則以：合建契約書第三條第一款所約定之六百日曆天，應以被上訴人明宗公司「申請使用執照」時，為計算完工期限之基準，而非以實際交屋日為準，另日曆天之假日及申請變更設計及變更起造人名義之期間，均應扣除，不應列作逾期日數計算，被上訴人並無遲延完工，縱有遲延其日數亦無上訴人所指之七百五十七日。又縱認被上訴人有遲延完工之情事，惟上訴人因其合建之土地被債權人賴火木申請查封，無法依約移轉土地予被上訴人明宗公司，雙方乃另於八十五年一月九日簽訂約定書，上訴人並遲至八十五年一月九日始移轉土地所有權予被上訴人，其中二一七八號建照部分，上訴人遲延移轉土地登記五百三十日，被上訴人分得二十八戶，以每戶每日違約金三萬元計算，上訴人應賠償違約金四億四千五百二十萬元，二一七九號建照部分，上訴人遲延移轉土地登記六百七十九日，被上訴人分得九戶，以每戶每日違約金三萬元計算，上訴人應賠償違約金一億八千三百三十三萬元，被上訴人亦得就此主張抵銷等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人主張被上訴人明宗公司以被上訴人江阿明、乙○○、甲○○為連帶保證人，於八十一年四月二十七日與上訴人及林廖阿換簽訂合建契約書，關於建築期限，合建契約書第三條第一款約定：「自簽約日起六百日曆天內完成甲方應分得房屋之全部，並由乙方立即申請使用執照交由甲方驗收」。另合建契約書第九條約定「乙方逾期未完成本約全部建物工程時，每逾一天時間乙方應賠償甲方分得房屋每戶房屋三萬元，若逾超過九十日曆天『尚未完成交屋驗收』，甲方有權沒收所有全部定著物及現場材料器具，乙方不得異議」。被上訴人明宗公司至八十五年一月十六日，始將上訴人所分得之房屋進行驗收點交予上訴人及林廖阿換等事實，業據其提出合建契約書影本、台中市政府工務局使用執照影本、明輝商業大樓驗收交屋單影本及保固書影本、明春大樓驗收交屋單影本及保固書影本為證︵一審卷九至二一頁︶，堪信為真實。又上訴人主張，被上訴人明宗公司自訂約之日起至點交房屋與上訴人之日止，其間計有一千三百五十七日，扣除約定之六百日曆天後，被上訴人遲延交付房屋驗收並點交之日數計有七百五十七日云云。被上訴人雖抗辯，完工日數應以使用執照核發之日為準。惟前開契約第三條第一款，既將「申請使用執照」與「完成房屋」分開書立於同一約款中，可見兩造訂約之真意所謂「完成房屋」並不等同於「使用執照核發」。再參酌前開第九條逾期完成工程之約定內容，足見系爭合建契約所約定完工期限，係指建物工程本身完工並完成交屋驗收，而非以使用執照核發時間為完工時間。證人張克仁並到庭結證，本件契約所謂六百日曆天係指完工、點交、驗收等語︵一審卷一一二頁︶。被上訴人抗辯完工期限之六百日曆天，應以使用執照核發日為完工日，自無足採。上訴人主張系爭建物完成驗收點交之日係八十五年一月十六日，堪信為真實。兩造關於完工期限既約定為六百日曆天，而日曆天之含義為工程期限之總日曆天數，兩造復無不計日曆天假日之約定，被上訴人抗辯假日日數應予扣除，尚難憑採。依合建契約第九條但書及第三條第四款約定，訂約後被上訴人因承接前一承包商而須申請變更設計之項目，均應由被上訴人負責，被上訴人又未能舉證變更設計
係於訂約後應上訴人之要求所作，被上訴人抗辯申請變更設計之期間應予扣除，自無足採。依合建契約第四條第三款約定，上訴人已將變更起造人之手續委由被上訴人明宗公司全權處理，且上訴人已依約於八十一年五月八日將變更起造人名冊等文件交付予被上訴人明宗公司負責人江阿明之子，並未遲誤，有簽單影本可憑︵一審卷八九至九一頁︶，變更起造人又不致於影響工程之進行，被上訴人抗辯申請變更起造人名義之期間應予扣除，亦不足採。又合建契約並未約定上訴人遲延移轉土地所有權登記時，應給付違約金，故上訴人縱有遲延移轉情事，被上訴人亦難援前開合建契約第九條逾期完工違約罰之約定，主張就上訴人遲延移轉土地所有權登記之違約金為抵銷，被上訴人所為抵銷之抗辯，亦無足取。按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。被上訴人抗辯因兩造未依合約書履行交屋及土地過戶等事宜，雙方乃於八十五年一月九日另行簽訂約定書等情︵原審卷一五三頁︶，業據被上訴人提出八十五年一月九日約定書影本為證︵原審卷七五至八０頁︶，上訴對該約定書之真正，亦不爭執。查該約定書開宗名義即載明：「本約定書經甲方︵即上訴人︶、乙方︵即被上訴人明宗公司︶雙方以誠信互惠精神，原則協議約定並願同意共遵如下事宜履行承諾，本約並為雙方合建契約之延續，且有主約暨法律同等效力」。另依該約定書第一條約定：「甲方經簽約後，立即蓋妥備齊應將土地移轉過戶予乙方應得之土地持分權益辦妥，並委由雙方同意委任辦理手續之魏崇鋒代書辦理相關過戶事宜，蓋章後，經代書馬上整理一切文件，立即送件，按一般正常流程約可在舊曆年前︵即八十五年二月二十日︶一個月餘辦理土地過戶移轉手續，甲方並應在此期間負責一切土地移轉之順利進行」。第十五條約定：「代書於送件掛號後，通知雙方知悉之隔日，乙方應即會同甲方所有權人赴七樓、九樓現場點交驗收房屋暨交付應有之進出門戶監控等設施鎖匙。乙方同意七樓住宅大樓之含大公、小公設施之使用安全維護與水電雜費均由乙方續負承擔。俟大樓管理委員會成立組成後，再移交管委會點交驗收承擔，九樓辦公大樓則雙方同意交屋後均分權利義務」。及約定書附註㈠：「以上條款除第三、第六條依約延順六個月內完成外，餘均應由乙方在約定時限內完成︵第六條之所有費用亦均由乙方負責承擔︶如有損害或違約情事，一切損害賠償應負其所有損失責任」，附註㈡：「甲方應負責土地產權移轉登記之順利進行，並不得以本約定書以外之工程上或其他問題為藉口，延遲或中途停止辦理或拒絕交付土地權狀，否則甲方願負擔乙方之一切損失」等約定。足認該約定書係兩造就上訴人應履行之土地移轉登記及被上訴人明宗公司應履行之交屋驗收等事項，另為協議。上訴人雖主張：被上訴人明宗公司於八十五年一月十六日始完成交屋驗收，已逾合約書約定日數達七百五十七日，依合建契約第九條約定，被上訴人明宗公司應賠償上訴人七億零四百零一萬元，上訴人僅請求其中之損害額四千萬元云云。惟兩造嗣後既於八十五年一月九日簽訂之上開約定書，就上訴人應履行之土地移轉登記及被上訴人明宗公司應履行之交屋驗收期間等事項另為協議，雙方並已分別履行土地移轉登記及交屋驗收完畢，應認上訴人已拋棄原合建契約第九條關於逾期完工違約罰之權利，上訴人再依原合建契約第九條關於逾期完工違約罰之約定及保證之規定，請求被上訴人連帶給付違約金四千萬元及遲延利息，為無理由，不應准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，因而將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，經核於法並無違背。
查被上訴人已於第一、二審陳述，兩造因移轉土地所有權登記及點交房屋等事項，互有爭執，雙方因而各自退讓，於八十五年一月九日簽訂約定書，且已互相點交房屋及辦理土地所有權移轉登記完畢云云，並提出該約定書為證︵一審卷一一九、一三０至一三五頁、原審卷六六、七五至八０、一五三頁︶。原審因而斟酌其提出之上開事實及證據而為判決，自無訴外裁判可言。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日
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