最高法院民事判決 九十二年度台上字第一九一三號
上 訴 人 輔泰有限公司（即輔泰實業有限公司）
法定代理人 潘重慶
訴訟代理人 吳旭洲律師
吳宗輝律師
施宇芳律師
被 上訴 人 三省堂有限公司
法定代理人 張正忠
右當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十五日台灣高
等法院第二審更審判決（九十年度上更㈡字第一二八號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：兩造於民國八十四年二月十六日訂立「微電腦安全標靶ELECTRONICSUPER DARTBOARD 」商品（以下簡稱標靶商品）總經銷契約書（下稱經銷契約），約定被上訴人應於契約期間內即自八十四年四月一日起至八十五年三月三十一日止，經銷（包銷）伊之標靶商品二萬件，若被上訴人提前解約或違反協定致契約中途終止或契約屆滿未達年度包銷數量時，每片應支付新台幣（以下同）二百元違約金。詎被上訴人於契約存續期間內，僅銷售標靶商品三千九百九十九件，顯已違約等情，爰依契約約定，求為命被上訴人給付違約金三百萬元及其遲延利息之判決（上訴人請求超過上開本息部分，業受敗訴判決確定）。
被上訴人則以：兩造訂立之經銷契約，僅就伊不訂貨訂有違約罰，就上訴人不能依約供應被上訴人標靶商品時，應負如何之違約責任，則未約定，足見該契約違反誠實信用、公平合理及禁反言等原則，為一不平等條款之契約。又伊於訂約後即分別於八十四年二月十六日、三月二十二日各訂貨二千件，已付清價款，同年四月二十日訂貨一千件，已付訂金三十四萬五千元，乃上訴人未能依約交貨，迭經伊催告，至八十五年三月三十一日合約期滿日止，上訴人仍未能履約；且其公司變更處所，亦未通知伊，致伊無法催告交貨及訂貨。伊未繼續訂貨，顯屬非可歸責，自不負給付違約金之責等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決（確定部分除外），駁回其上訴，無非以：兩造於八十四年二月十六日訂立經銷契約，約定被上訴人應於契約期間內即自八十四年四月一日起至八十五年三月三十一日止，經銷（包銷）上訴人之標靶商品二萬件，若被上訴人提前解約或違反協定致契約中途終止或契約屆滿未達年度包銷數量時，依經銷契約第十四條第一款約定，被上訴人每片應支付二百元違約金。於經銷契約期間內上訴人僅交貨三千九百九十九件，上訴人主張係被上訴人僅訂購該數量，被上訴人則抗辯其訂貨五千件，上訴人僅交付三千九百九十九件。查上訴人先後陳稱「被上訴人『第三次』再訂一千件，伊已計劃交貨，被上訴人以尚有餘貨要求暫緩送貨，並同意由伊沒收三十四萬五千元訂金」、「被上訴人在八十四年二月十六日訂約時，當場訂二千件，同年三月二十二日訂二千件，同年四月二十日訂一千件」，與被上訴人所稱
其分別於八十四年二月十六日、同年三月二十二日各訂貨二千件，同年四月二十日訂貨一千件等語相符，並有被上訴人提出之訂購單為證。被上訴人係於兩造訂立經銷契約後訂貨，參酌經銷契約第八條約定被上訴人應提前二個月以正式訂單向上訴人訂貨，可見上述五千件貨品均應認係於契約期間內為之，上訴人指被上訴人未在契約期間內訂貨云云，不足採信。再上訴人主張八十四年二月二十三日交貨九百九十九件，少了一件係應被上訴人要求，取其久久久吉祥數字；另被上訴人於八十四年四月二十日訂貨一千件，因未繳納訂金，故不生訂貨之效力；且被上訴人復以尚有存貨為由，要求暫緩交貨，同意伊沒收定金三十四萬五千元，伊始未交貨等語，固舉證人李漢輝之證言及提出其向訴外人輔祥實業有限公司（下稱輔祥公司）訂貨之訂貨明細表為證。惟李漢輝為上訴人公司之副總經理，其證言難免偏頗，且其證稱被上訴人共訂貨五次，與上訴人前述自認及被上訴人提出之訂購單不符，其證言難採為有利上訴人之認定。另證人吳美菊所證上訴人出貨期間與被上訴人實際訂貨期間不相符合，且其係任職輔祥公司，就被上訴人是否訂貨、是否拒絕受領貨物，自未能明確知悉，無從證明係被上訴人央求上訴人暫緩交貨。又上訴人於第一審自認收到「第三次」（按係八十四年四月二十日最後一次訂貨）訂金三十四萬五千元，且稱係被上訴人要求暫緩交貨，訂金由伊沒收等語，足見上訴人確已收受該筆訂貨之訂金，上訴人主張此係另筆訂金，亦不足採。按上訴人就被上訴人訂購一千零一件標靶商品，遲至契約期限屆滿止，均未能依約履行，自應負遲延給付之責，可歸責於上訴人在先，被上訴人若繼續訂購商品，上訴人勢必未能如期交貨，被上訴人在預期上訴人未能如期交貨前，未繼續下單訂貨，顯非可歸責。又上訴人原設址台北市○○○路○段六二號四樓，八十四年七月二十七日遷址台北市○居街三一號一樓，同年九月十八日又遷至台北市○居街二十九號營業，其公司傳真機號碼亦隨之更動，而兩造交易訂貨下單方式，均係以傳真方式聯絡，則上訴人於遷址變更傳真號碼時，自負有通知被上訴人義務，俾被上訴人下單訂貨。上訴人未能證明其曾通知被上訴人，被上訴人顯已無從繼續下單訂貨。上訴人主張電信局於更動傳真號碼後，會有語音通知三個月乙節，為被上訴人所否認；其雖提出八十五年七月二十六日兩造會談之錄音帶及錄音譯文，證明其遷址後兩造仍有聯絡。然依譯文所示，兩造會談之期間為八十五年七月二十六日，已在經銷期限屆至之後，無法證明被上訴人於經銷期間內知悉上訴人之所在。綜上，被上訴人於經銷期間內訂購標靶商品雖未達二萬件，惟此係不可歸責於被上訴人，上訴人據以請求違約金，自不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查兩造訂立之經銷契約明訂於契約期間，上訴人不得再授權第三人為總經銷，並不得販賣契約所列商品（軍方年度採購案除外），如有違反，上訴人應以被上訴人進貨價格十倍賠償被上訴人（見經銷契約第十四條第三款），上訴人並主張「系爭經銷契約屬總經銷合約，除由被上訴人銷售外，無其他銷售途徑」（見原審更㈡卷二五頁）。似此，上訴人除被上訴人及軍方外，已無其他銷貨對象，而其就被上訴人八十四年四月二十日所下訂單，倘已向輔祥公司訂購，輔祥公司並已生產（見一審原證三上訴人向輔祥公司訂貨明細表及證人吳美菊所證，原審上字卷八五頁反面），則衡諸經驗法則，上訴人似無不出貨之理由；而證人李漢輝已證稱係被上訴人表示有庫存，希延期交貨（見一審卷二四頁），所證被上訴人訂貨情形與被上訴人提出之訂購單雖有出入，惟對照上訴人向輔祥公司訂貨明細表、被上訴人提出之訂購單及上訴人提出之出
貨單（依序見一審原證三、被證二｜四、原審上更㈠五九頁以下），被上訴人前後雖僅下單三次，惟係分批交貨，證人李漢輝所述似係上訴人向輔祥公司訂貨及出貨予被上訴人之情形。原審未遑細心深究其真意，徒以其所證與被上訴人提出之訂購單不符，即認其證言不可採，已嫌速斷。且上訴人陳稱「如係被上訴人已付訂金而其未交貨，何以被上訴人從未催告交貨。究其因係被上訴人有甚多庫存，一再請求延後交貨，事後為求伊塗銷抵押權才向伊致歉，求伊原諒。早在八十四年十月份，伊知被上訴人無法履約，即要求被上訴人放伊一條生路，被上訴人均置之不理」（見一審卷三五頁），並提出錄音帶及其譯文為證（證物外放）。依該譯文所載，被上訴人公司總經理張正祿僅要求降低條件、收回庫存，並表示非推卸責任等語，未有隻字片語提及上訴人未如期交貨。原審對於上訴人上述抗辯及舉證，俱未斟酌審認，即認係因上訴人延未交貨，致被上訴人未繼續訂貨，非可歸責於被上訴人云云，亦嫌粗疏。又上訴人雖於八十四年七月二十七日、同年九月十八日遷移地址，惟被上訴人原均以上訴人未如期交貨為辯，至八十七年十月間（本院第一次發回更審後）因事後查知上訴人遷址營業，始主張因上訴人遷移地址致其無法訂貨（見原審上更㈠卷二０頁），所述是否可採，已非無疑。且依上開錄音譯文所示雙方會談之內容觀之，兩造於八十四年十月間（上訴人遷址後）似曾協商合約事宜，倘係如此，則被上訴人是否因上訴人遷移營業處所、變更傳真機號碼，即無從聯絡，而未能繼續訂貨，亦待釐清。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 五 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 高 孟 焄
法官 朱 建 男
法官 蘇 達 志
法官 沈 方 維
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十六 日
Ｒ
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