最高法院民事判決 九十二年度台上字第一九○○號
上 訴 人 甲○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 劉烱意律師
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十日
台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十年度重上更㈠字第二二號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件上訴人主張：伊等於民國八十六年一月十三日提供所有如原判決附表一、二所示之土地及建物（下稱系爭房地），為被上訴人設定新台幣（下同）一千萬元之最高限額抵押權，存續期間自八十六年一月十三日起至同年四月十三日止（下稱系爭抵押權），經嘉義縣水上地政事務所於同年一月十五日以上地登一字第七一二號收件，翌日登記完畢後，被上訴人迄未交付任何款項予伊等，兩造間亦無債權債務關係。爰求為確認被上訴人對系爭抵押權所擔保之債權不存在，並命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決（第一審共同被告林照峰、林照欽部分，經更審前原法院維持第一審所為上訴人勝訴之判決，駁回該二人之上訴，未據其聲明不服，已告確定）。被上訴人則以：系爭抵押權所擔保者乃上訴人於訴外人高弘昌營造股份有限公司（下稱高弘昌公司）邱永善簽發之支票上背書後向伊借得之一千萬元。嗣上訴人要求展期償還，經伊同意上訴人始於高弘昌公司簽發同金額支票上背書以換回原支票。最後再由上訴人交付同以高弘昌公司邱永善為發票人、八十六年十二月三十一日期、面額三千萬元（含系爭借款一千萬元及上訴人積欠第一審共同被告林照峰、林照欽之借款各一千萬元）之支票一紙（下稱系爭三千萬元支票）作為借款憑證，換回先前交付之支票，惟該三千萬元支票經提示仍不獲兌現。上訴人既未履行新債務，其舊債務自未消滅。渠等提起本件訴訟，實無理由等語，資為抗辯。原審廢棄第一審所為上訴人對被上訴人勝訴部分之判決，即確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應塗銷該抵押權之設定登記，改判駁回上訴人之訴，係以：兩造確曾就系爭房地設定系爭抵押權，有土地及建物登記簿謄本及抵押權設定契約書可證，堪予認定為真正。查上訴人甲○○已自認因其夫邱永善經營之高弘昌公司資金不足，擬以上訴人所有之系爭房地向被上訴人抵押借款一千萬元，上訴人二人始簽名，完成系爭抵押權之設定登記，向被上訴人借得一千萬元。而被上訴人用以交付借款之原判決附表三（下稱附表三）編號１、２號所示面額五百萬元及四百六十七萬六千元支票（利息先扣）經兌領後，係分別匯入邱永善及甲○○帳戶，甲○○於邱永善死亡後，亦曾給付被上訴人利息等事實，核與嘉義市第四信用合作社匯款申請書、三紙面額各二十一萬元之支票及證人吳少平所證相符，堪認上訴人均為借款債務人及抵押義務人，且已受領該一千萬元之借款，不因借款所得係供邱永善或高弘昌公司使用而有不同。又上訴人於借款時，曾交付高弘昌公司或邱永善簽發、甲○○背書之支票為擔
保，但因甲○○要求展期償還，被上訴人乃同意換票，並於邱永善死亡後，由甲○○代為簽發系爭三千萬元支票，經上訴人二人背書交付被上訴人，作為借款憑證，換回以前所交付之支票，且該三千萬元支票經提示未獲付款，復為甲○○所不爭執，則上訴人既未履行新債務，依民法第三百二十條規定，其舊債務仍未消滅，系爭房地所應負之擔保責任即尚存在。上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，自非有理等詞，為其判斷之基礎。按所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權（本院八十五年台上字第二○六五號判例參照）。該抵押權所生之抵押物擔保責任，應限於抵押權設定契約約定之金額、擔保範圍及期間；非謂債務人對於債權人所負之一切債務，均為該抵押權所擔保之範圍。本件兩造就系爭房地所設定登記者，為最高限額抵押權，既為原審所認定，則被上訴人抗辯其對於上訴人確有一千萬元之借款債權存在，縱屬實情，然因其自承係以附表三編號１、２所示支票作為支付借款之方法（見原審上更㈠字卷八一、八二頁），該二紙支票之發票日又均為八十六年一月六日，可見雙方之債權債務關係並非發生於系爭抵押權權利存續期間之內。而依兩造所訂抵押權設定契約書所示，系爭抵押權所擔保之範圍，似未及於「過去」及「現在」之債權。果爾，於被上訴人舉證證明「過去」或「現在」之債權亦在系爭抵押權擔保範圍內，或上訴人於系爭抵押權存續期間內確有因換票而對被上訴人負擔新債務等事實前，是否得僅憑被上訴人於系爭抵押權「存續期間前」有交付借款、甲○○曾經付息及於換票時（換票時間、次數、背書人及利息之計算等，原審俱未查明）在其上背書，且丙○○於系爭三千萬元支票上亦有背書，即謂上訴人均當然應負系爭抵押權之物上擔保責任？原審見未及此，遽為不利於上訴人之判決，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 朱 建 男
法官 蘇 達 志
法官 沈 方 維
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日
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