最高法院民事判決 九十二年度台上字第一八七七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 陳鄭權律師
宗淑媛律師
被 上訴 人 丙○○
訴訟代理人 賴盛星律師
右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十
四日台灣高等法院第二審更審判決︵八十九年度上更㈡字第三六六號︶，提起上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：坐落桃園縣平鎮市鎮一四四號土地田面積三九○一七平方公尺︵下稱系爭土地︶係伊與訴外人黃進炳等人所共有，伊於民國七十九年初，乃以系爭土地之應有部分七二分之三︵下稱系爭應有部分︶，委由黃進炳提供於上訴人甲○○設定最高限額新台幣︵下同︶四百五十萬元抵押權登記，擔保訴外人李鴻富之借款債務。詎黃進炳未經授權竟代伊與甲○○約定若李鴻富屆期未為清償，願將系爭應有部分移轉登記於甲○○或其所指定之人，並預將辦理移轉登記文件交付甲○○保管。甲○○於李鴻富屆期未清償債務時，乃於七十九年八月十日將系爭應有部分移轉登記於上訴人乙○○，乙○○再將其中應有部分八○分之一移轉登記於甲○○，伊基於流質契約非基於買賣關係辦理移轉登記，依法應屬無效，且伊並未授權黃進炳與上訴人訂立流質契約，兩造間並無買賣行為，伊自得依流質契約無效、侵權行為、不當得利之法律關係，請求上訴人塗銷所有權移轉登記，回復原狀。惟本件訴訟中，上訴人將系爭應有部分出售於他人，致給付不能，乃依情事變更原則，上訴人應按每平方公尺一萬五千一百二十五元計算，賠償伊所受損害等情，求為命乙○○給付二千四百五十八萬八千八百三十八元、甲○○給付七百三十七萬六千六百五十一元，並均加計利息；其中七百三十七萬六千六百五十一元本息部分，上訴人中有一人為給付，其餘上訴人於同額範圍內免除其責任之判決︵被上訴人原請求上訴人所有權移轉登記，於原更一審變更聲明，請求上訴人給付賠償金。原審判命乙○○給付八百九十九萬三千四百一十九元、甲○○給付二百九十九萬七千八百零六元，及均自八十六年四月十一日起算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘變更之訴。被上訴人對其敗訴部分未聲明不服︶。
上訴人則以：伊取得系爭應有部分之原因均為買賣，並非流質契約，縱認系爭應有部分與抵押權擔保債權之清償有關，但移轉登記之原因買賣，係發生在抵押權擔保債權清償期屆至之後，合於民法第八百七十八條規定，伊取得抵押物所有權為有效。況被上訴人將系爭土地所有權狀、印鑑等辦理移轉登記文件交與黃進炳，被上訴人及黃進炳之行為，外觀上足令伊相信黃進炳有權代理被上訴人訂立承諾書，被上訴人應負授權人之責任。事後被上訴人為清償債務，依無效之流質契約，辦理所有權移轉登記時
，又訂立土地所有權買賣移轉登記契約書，向地政機關辦理移轉登記於乙○○，依民法第一百八十條第三款規定，被上訴人於給付時，明知為無給付義務而為給付，及同條第四款規定為不法原因之給付，均不得請求返還。又甲○○係自乙○○處移轉登記取得，非被上訴人移轉於甲○○，且移轉登記係七十九年八月間，被上訴人於八十四年八月二十一日始提起本件訴訟，縱認係侵權行為，自八十一年三月七日被上訴人向台灣桃園地方法院檢察署提出告訴時起算，亦已逾二年時效期間，其請求權已罹於時效等語，資為抗辯。
原審就被上訴人變更之聲明，為被上訴人一部分勝訴、一部敗訴之判決，命上訴人乙○○給付八百九十九萬三千四百一十九元、上訴人甲○○給付二百九十九萬七千八百零六元，及均自八十六年四月十一日起算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘變更之訴，係以：被上訴人主張之事實，業據其提出切結書、承諾書、土地登記簿謄本、土地抵押權設定登記契約書及登記申請書、委任書、印鑑證明書、土地所有權移轉登記契約書及登記申請書、身分證、戶籍謄本︵以上均影本︶等件可稽。且承諾書載明：﹁立承諾書人等承諾本案到期不能如期償還本金或有任何違約情形者，立承諾書人等願意無條件將左列標示土地︵即系爭應有部分︶向地政機關辦理土地所有權移轉登記給債權人甲○○先生︵登記名義人可由債權人自由選擇︶……﹂等字樣，其上黃進炳除署名外，並代被上訴人署名，而黃進炳之該簽名筆跡，與上訴人被訴偽造文書刑事案件偵查卷內﹁黃進炳﹂之簽名筆跡相符，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，足見黃進炳係以被上訴人代理人之地位自居，在上開承諾書上為被上訴人簽名。又依李鴻富於上開刑事案件偵、審所為之陳述及切結書所載內容觀之，被上訴人僅授權黃進炳辦理設定抵押權登記行為，尚不及於簽立承諾書及所有權移轉登記行為。惟被上訴人既自承將所有權狀、印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本、身分證等證件交付黃進炳使用，並委由黃進炳請領印鑑證明書，且於辦妥抵押權設定登記，迄未索回所有權狀，任由乙○○保管，外觀上足使人認其有授權與黃進炳代理權，顯有表見代理之事實，自應負民法第一百六十九條前段表見代理之授權人責任。黃進炳係以被上訴人之代理人身分與本身名義共同書立承諾書，承諾如屆期不能清償，即將系爭應有部分移轉登記予抵押權人甲○○或其指定名義之人作為抵償，乃係一種意思表示。就表意人而言，並非不法行為至明。民法第八百七十三條第二項係為保護抵押債務人規定流質契約無效之法律效果，被上訴人誤將之與債務人之意思表示混為一談，指為不法行為不得為表見代理，容有誤會。上開承諾書係於七十九年一月十一日辦理抵押權設定登記完畢當日隨即書立，債務人李鴻富與債權人協議後，即在乙○○住處預先在系爭應有部分買賣移轉契約書上蓋章，將過戶證明文件備齊存放在代書彭秀琴處，除該承諾書及移轉登記文件外，並無買賣契約書，俟債權屆清償期時，另一債權人黃銀根始打電話要求代書彭秀琴去辦理移轉登記之事實，業經證人彭秀琴證述明確。是上訴人抗辯係清償期屆滿後，為受清償始訂立契約，取得抵押物之所有權云云，不足採信。又證人彭秀琴於前揭刑事案件中亦證稱：﹁當時債權人沒有事先約定土地過戶給誰，因乙○○出最多錢，就先過戶給他，乙○○再按出資比例過戶給其他人﹂等語，不論兩造間或乙○○與其他債權人間，均無買賣合意之存在，係依承諾書之約定，為系爭應有部分移轉之行為。而辦理系爭應有部分過戶登記之原因，既為具有流質契約性質之承諾書，而非買賣關係，則上開約定亦屬無效，要不因該約定具有代物清償之性質而得
轉為有效。是上訴人辯稱伊係以土地過戶之方式以代原定之債務清償，應屬代物清償云云，亦不足採。再者，債務人李鴻富借款總數為九百萬元，其實際資金來源，分別為甲○○︵債權額一百五十萬元︶、乙○○︵債權額四百五十萬元︶、黃銀根︵債權額一百五十萬元︶、鍾陳富︵債權額一百五十萬元︶，該四人集資後係由甲○○出名借予李鴻富，並設定抵押權予甲○○等情，為兩造所不爭執，甲○○於刑事案件偵查中並稱：是李鴻富先持土地權狀等找乙○○先生，始由我們四人集資借予李鴻富，我出資六分之一，由我出名借他；鍾陳富、杜桂蘭︵即黃銀根之妻︶亦證稱其等出資比例各為六分之一；黃銀根證稱：七十八年底，李鴻富要競選鄉長，他就帶彭秀琴、告訴人二人︵即被上訴人、黃進炳︶及土地所有權狀等證件到乙○○家商談，雙方同意之後，我們四人籌錢出來，告訴人願將土地抵押給我們各等語，足見於系爭應有部分抵押權設定後，由李鴻富、黃進炳與上訴人及黃銀根在乙○○住處，達成屆期未清償即直接過戶予債權人之協議，由甲○○出名簽立承諾書。按代理人為代理行為，不以明示本人名義為必要︵顯名代理︶，如有其他情形足以推知有此意思，而為相對人明知或可得而知者，亦能成立︵隱名代理︶。承諾書上雖僅有甲○○之具名，惟李鴻富係向甲○○、乙○○、黃銀根、鐘陳富四人借款，由甲○○代表出名，此為雙方於成立借款契約時所明知，況且承諾書訂立，亦經雙方之協議，在乙○○家中達成合意始訂立，則甲○○以其本人並代理其他債權人在系爭流質契約上簽名，既為甲○○及黃進炳所明知，符合隱名代理之情形。參以彭秀琴於前述刑事案件上述之證詞及乙○○於偵查中自承權狀於辦理過戶前在其持有中等情以觀，顯見上述四債權人共同協議，於李鴻富清償期屆至時，無法償還債務，將系爭土地所有權先過戶登記予出資最多者之乙○○名下，旋由乙○○按債權人出資比例分別過戶予各該人。系爭流質契約效力非僅及於甲○○一人，並及於前揭債權人四人。可見乙○○為系爭流質契約之當事人，基於該契約而辦理過戶登記，並非甲○○所指定而受利益之第三人。被上訴人主張抵押借款契約之當事人，包括上訴人二人，應可採信。上訴人間復無任何買賣或借貸關係，則其辯稱係基於與甲○○之借貸關係而辦理過戶云云，即屬無據。按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責，民法第一百十三條定有明文。上訴人於簽立系爭流質契約時始終在場，且於刑事案件中供稱因怕該承諾書有流質契約之性質，致未提出等語，足見上訴人於簽訂無效流質契約時，明知或可得而知該契約，依法應屬無效，依前揭法條負回復原狀或損害賠償責任。系爭流質契約依法既屬無效，契約當事人應回復原狀之本質固屬不當得利，惟系爭流質契約係黃進炳逾越被上訴人授權範圍，無權代理而訂立，雖符合表見代理要件，被上訴人應負授權人之責任，然被上訴人本無為給付之意思，自無明知無給付義務仍為給付之可言。又民法第一百八十條第四項所定不法原因之給付，係指給付之原因違反公共秩序或善良風俗而言，非謂凡違反強制或禁止規定之行為均屬之。縱認被上訴人知悉系爭流質契約違法，仍為移轉登記之給付，然該給付並未違反公共秩序與善良風俗，亦非因不法原因之給付。至李鴻富雖證稱伊提供一棟房子︵值︶九百萬元過戶給黃進炳作為整個土地補償云云，然並未證明被上訴人已獲補償。上訴人辯稱被上訴人之損害業經填補，不得請求賠償，亦不可採。又依系爭流質契約，被上訴人與黃進炳分別提供七二分之三及九○分之三應有部分為李鴻富借款設定抵押擔保，屆期如未清償，乙○○先於七十九年八月十日取得應有部分八○分之六︵被上訴人之七二
分之三加上黃進炳之九○分之三︶之所有權，再依其餘債權人之出資比例︵即乙○○六分之三，甲○○、杜桂蘭、鍾陳富各為六分之一︶，旋於七十九年九月一日分別移轉應有部分八○分之一所有權予甲○○、鍾陳富及杜桂蘭等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本可憑。惟扣除取得自黃進炳之九○分之三部分，是乙○○自被上訴人處取得應有部分為一四四分之三︵七二之三乘以六分之三︶，甲○○為一四四分之一︵七二分之三乘以六分之一︶。再者，系爭土地於七十九年間辦理移轉登記時該一四四地號整筆土地面積為三九○一七平方公尺，有土地登記簿謄本可稽，並為兩造所不爭，則被上訴人受損害之應有部分面積及其賠償金額，自應按此計算。八十六年三、四月間，因分割出一四四之二、一四四之三、一四四之四地號等筆土地，分割後一四四地號土地面積為三六九七二平方公尺，此係被上訴人嗣後提出之土地謄本面積記載所以不同之原因。關於被上訴人損害之金額，同筆土地共有人黃瑤章之應有部分於八十六年間經台灣桃園地方法院民事執行處強制執行拍賣，由桃園縣政府鑑價為每平方公尺一萬六千元，又執行卷內所附另一共有人黃金輝與吳烈忠之買賣契約每坪價格五萬元折合每平方公尺為一萬五千一百二十五元；惟該強制執行拍賣程序中，所定最低底價，第一次拍賣公告平均為每平方公尺一萬九千二百零六元，第二次拍賣公告減為平均每平方公尺一萬五千三百六十五元，第三次拍賣底價減為平均每平方公尺一萬二千二百九十二元，均無人應買，至八十七年三月十九日第四次公告拍賣底價再減為平均每平方公尺一萬一千零六十四元︵元以下四捨五入︶後，因債務人與債權人和解撤回強制執行。而系爭土地依該執行卷附台灣桃園縣政府簡便行文表載明係都市計劃土地使用分區為部分公園用地、國小用地、住宅區○道路用地，自難比照前開私人買賣特定分管地之地價，應按前開第四次拍賣底價每平方公尺一萬一千零六十四元計算較為合理。乙○○自被上訴人處取得系爭應有部分為一四四分之三，應賠償之金額為八百九十九萬三千四百十九元。甲○○取得之應有部分為一四四分之一，應賠償之金額為二百九十九萬七千八百零六元。上訴人於訴訟中分別於八十六年三月十七日、同年四月十一日將其取得系爭應有部分移轉登記於鍾陳義、黃光石，致被上訴人無法回復原狀，則被上訴人請求上訴人如數賠償，並均自八十六年四月十一日起算之法定遲延利息，應予准許。又上訴人係分別依其出資計算為移轉登記，亦認以比例個別計算其賠償金額，就同額給付部分，自無連帶或不真正連帶給付之問題等詞，為其判斷之基礎。
按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權契約之當事人以設定登記之內容為準。查訴外人李鴻富向甲○○借款，被上訴人提供系爭應有部分為擔保，設定系爭抵押權登記，登記債權人為甲○○，債務人為李鴻富、義務人為被上訴人，有抵押權設定契約書及土地登記簿可稽︵見一審卷一一至一二、三七至三八頁︶，且被上訴人上開刑事案件之訊問筆錄載明乙○○於偵查中供稱：﹁甲○○拿該土地的所有權狀向我借錢︵四百五十萬元︶，約定六個月後還錢，若屆期未還，就將土地過戶給我，所有權狀在我持有中﹂等語︵見原審上字卷一五八頁反面︶，倘其所言非虛，則乙○○所稱四百五十萬元係貸與甲○○，並非李鴻富。是系爭抵押權契約之當事人為甲○○與被上訴人及李鴻富甚明。且被上訴人自認乙○○並非契約當事人︵見原審上字卷二二二頁︶，則甲○○顯係以自己之名義，並非以乙○○之代理人之資格為之，自不能認其為代理乙○○及其他債權人而為
。乃原審未詳予審認，僅憑債務人李鴻富借款總數為九百萬元係上訴人及黃銀根、鍾陳富等四集資出借，黃進炳並在乙○○住處出具上開承諾書，上訴人及黃銀根等均在場，即認甲○○隱名代理乙○○及其他債權人與被上訴人訂立系爭流質契約，其契約之效力及於乙○○，自嫌速斷。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受損害及所失利益，民法第二百十六條第一項固定有明文。惟無論所受損害抑或所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。又約定於債權已屆清償期，而未為清償，抵押物之所有權移屬於抵押權者，其約定為無效，固為民法第八百七十三條第二項所規定之流質契約，惟抵押權設定契約，並不因而無效，抵押權人依同條第一項規定，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，故抵押人因流質契約屬無效而受有損害，尤應審酌債務人未清償債務時，抵押人所提供之抵押物被拍賣可獲得抵償之數額，即抵押人提供抵押物所負擔之金額。原審既認定乙○○自被上訴人處取得系爭應有部分為一四四分之三，甲○○取得應有部分為一四四分之一，分別於八十六年三月十七日、同年四月十一日移轉為第三人，已不能回復原狀，被上訴人得請求上訴人以金錢賠償其損害，則應賠償之金錢數額，以不能回復原狀之當時價值定之，關此部分，亦非不能調查於債務人李鴻富未為清償，系爭應有部分被拍賣可獲得抵償之金額，究竟被上訴人提供系爭應有部分所負擔之金額若干？原審未詳予調查，遽以另強制執行事件就一四四號土地他共有人應有部分於八十七年三月十九日公告之拍賣底價，為計算上訴人賠償損害之標準，亦有未合。上訴論旨，執以指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日
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