最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五四○○號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 周武榮律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡順雄律師
舒建中律師
右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月二十九日第二審更
審判決（九十二年度上重更㈠字第八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年
度偵字第九五七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人乙○○與有精神耗弱之甲○○為籌錢花用，見報紙上刊登辦手機門號送現金活動之廣告，即由乙○○邀同甲○○前往以甲○○之名義辦理八個門號，並於辦妥門號後將手機賣給店方，得款新台幣（下同）六千多元，甲○○交給乙○○四千元，二人即有「玩女人」之提議及共識。乙○○未事先告知甲○○，於民國九十年五月二十六日凌晨二時許，獨自至○○縣○○市○○路○○○號「浪漫咖啡情人座」，以四千五百元之代價，帶該店女服務生黃○月出場，並欲通知甲○○參與。同日凌晨三時四十分許，蔡、黃二人共乘計程車返回○○縣○○市○○路○段○○○號○樓○○○室乙○○租住處後，蔡某隨以其使用之○○○○○○○○○○號行動電話，先後撥打○○｜○○○○○○○○號甲○○住處之電話及王某使用之○○○○○○○○○○號行動電話，告以此事並邀其前來。嗣經乙○○迭以電話催促，甲○○方於是日清晨七時三十分許，趕抵上址乙○○租住處。俟王某與黃○月完成性交易（猥褻及口交）後，已逾原議訂之出場時間甚久，且經黃○月於當日上午八時十八分以使用之○○○○○○○○○○號行動電話撥打「浪漫咖啡情人座」經理劉○純使用之０○○○○○○○○○號行動電話詢問後，得知算至上午九時止，尚須補付出場鐘點費一萬二千元，惟乙○○、甲○○均無錢支付，其後，蔡某雖分向女友陳○媛、對面鄰居江○貞、屋主陳○藝借錢籌付，然均未果，無計可施之餘，竟提議乾脆將之殺掉，既可免付出場費，又可劫取黃女頸上之金項鍊等財物，經甲○○同意配合。黃○月因見出場費遲遲未付，遂與蔡、王二人發生爭執，至此，渠二人乃基於共同意圖為自己不法所有之強盜殺人犯意聯絡，由甲○○動手抓住黃○月，乙○○則至房內床頭櫃取來其所有之西瓜刀一支置於一旁，以之脅迫黃女。黃○月猝臨此狀，心懼不已，衹得乖乖就範，嗣蔡某隨以其所有之透明膠帶綑綁黃女之手、腳，且封住嘴部。待綑綁完妥而致黃○月不能抗拒之情況下，乙○○先將西瓜刀交甲○○持用，旋著手拔取黃女頸上之金項鍊一條置於原已擺有黃女之ＮＯＫＩＡ牌三二一０型手機一具之屋內桌上，並將黃女皮包內之現金二千餘元倒在桌上。財物搜刮完畢，渠二人割斷綑綁黃○月腳部之膠帶，由乙○○在前帶路，黃女緊隨，甲○○則持西瓜刀在後看管，於當日上午近九時五十一分二十八秒之前某時，將黃女押上同棟大樓之屋頂平台，乙○○再攀爬冷氣窗口進入平台上搭蓋之空屋並啟門使王、黃二人入內，繼則將黃女押至屋內浴室，之後，乙○○又以透明膠帶綑綁黃○月之雙腳並嚇令黃女撥打經理劉○純之行動
電話且在語音信箱留言偽稱「已於九時許回到家，晚上二十時會準時上班」云云。留言畢，乙○○即取來空屋內撿拾之長毛巾一條，以之交叉纏繞黃女之頸部並將黃女扳倒仰躺在浴室地上，蔡某再從黃女之右側緊拉該條交叉繞頸之毛巾，甲○○則壓住黃女雙手使之無法掙扎。迄黃○月因遭勒頸而窒息死亡後，二人始罷手，乙○○再解下黃女頸上之毛巾交由甲○○丟棄在空屋內，至綑綁黃女之膠帶則由蔡某從浴室之洗手檯拿取西瓜刀割斷扯下隨手丟棄。其後，由乙○○抬腳，甲○○負責抬頭，二人合力將黃女之屍體搬入浴缸內，搬動時，蔡某因手持西瓜刀致不慎劃傷黃女之左大腿前側。處理完妥，渠二人旋返回乙○○租住處朋分財物，甲○○分得現金一千元，其餘現金及黃女之金項鍊一條、ＮＯＫＩＡ牌三二一０型手機一具均係蔡某分取，另黃○月之皮包則由甲○○攜出丟棄。取得之金項鍊、手機，經乙○○於當日中午，交由其不知情之女友陳○媛出面分別持往桃園縣○○市○○○路○段○○○○號「永豐銀樓」及○○路○○○號「富客便利商店」販售，得款五千五百二十九元及八百元等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人乙○○、甲○○等以共同犯強盜罪而故意殺人罪，乙○○判處死刑，甲○○判處無期徒刑，均褫奪公權終身，固非無見。惟查：（一）刑法第三百二十八條之強盜罪除強盜取財罪外，同條第二項並有強盜得利罪之態樣，即凡以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法至使不能抗拒，而取得財產上不法之利益者，皆屬之。原判決認定：「乙○○等得知尚須補付（黃○月）出場鐘點費一萬二千元……借錢籌付，然均未果，無計可施之餘，竟提議乾脆將黃○月殺掉，既可免付出場費，又可劫取黃女頸上之金項鍊等財物，經甲○○同意配合。黃○月因見出場費遲遲未付，遂與蔡、王二人發生爭執，至此，渠二人乃基於共同意圖為自己不法所有之強盜殺人犯意聯絡，由甲○○動手抓住黃○月，乙○○則至房內床頭櫃取來其所有之西瓜刀一支置於一旁，以之脅迫黃女。黃○月猝臨此狀，心懼不已，衹得乖乖就範，嗣蔡某隨以其所有之透明膠帶綑綁黃女之手、腳，且封住嘴部。待綑綁完妥而致黃○月不能抗拒之情況下，乙○○先將西瓜刀交甲○○持用，旋著手拔取黃女頸上之金項鍊一條置於原已擺有黃女之ＮＯＫＩＡ牌三二一０型手機一具之屋內桌上，並將黃女皮包內之現金二千餘元倒在桌上。」等情（原判決第三頁倒數第四行至第四頁第六行），並於理由說明：「上訴人乙○○所以轉念而萌生殺人劫財之意，顯係因借款未果……堪認乙○○因借錢未果後，提議殺害黃○月，既可免付出場費，又可劫取黃女頸上之金項鍊等財物」等旨（原判決第二十二頁第十至十二行），果該認定及說明無誤，上訴人等強暴脅迫及殺害被害人之目的，除有強取被害人之財物外，既亦意圖免付出場鐘點費，同時取得該財產上之利益，有無強盜得利之犯行？饒堪研求。如有該強盜得利之犯行，其與強盜取財罪間之法律關係如何，原判決均未予說明，顯有判決不備理由之違法。 (二）有罪判決之事實一欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄記載：「……乙○○即取來空屋內撿拾之長毛巾一條，以之交叉纏繞黃女之頸部，將黃女扳倒仰躺在浴室地上，蔡某再從黃女之右側緊拉該條交叉繞頸之毛巾，甲○○則壓住黃女雙手使之無法掙扎。迄黃○月因遭勒頸而窒息死亡後，二人始罷手」等情（原判決第四頁倒數第七至四行），似認定被害人黃○月遭勒頸即窒息死亡，並無其他傷勢。惟於理由欄內說明：「黃○月之屍體之頸部有Ｃ形勒痕，寬一‧０公分，于右前側疑有打結…
…甲狀軟骨呈充血，出血及骨折，臉部發紺，二側手腕有出血，左大腿前側出血……」等旨（原判決第八頁倒數第六至四行），則又認定被害人黃○月之頸部有Ｃ形勒痕，寬一‧０公分，於右前側疑有打結，甲狀軟骨呈充血，出血及骨折，臉部發紺，二側手腕有出血等傷勢，致事實之認定與理由之說明兩不一致，有判決理由矛盾之違誤。 (三）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖據被害人黃○月之通聯紀錄，認定：「乙○○……於當日上午近九時五十一分二十八秒之前某時，將黃女押上同棟大樓之屋頂平台……令黃女撥打經理劉○純之行動電話且在語音信箱留言偽稱『已於九時許回到家，晚上二十時會準時上班』云云。留言畢，乙○○即取來空屋內撿拾之長毛巾一條，以之交叉纏繞黃女之頸部並將黃女扳倒仰躺在浴室地上，蔡某再從黃女之右側緊拉該條交叉繞頸之毛巾，甲○○則壓住黃女雙手使之無法掙扎。迄黃○月因遭勒頸而窒息死亡」等情（原判決第四頁倒數第十二行至第四行），似認定乙○○於黃○月於語音信箱留言後，即與甲○○將之勒頸致死，惟依黃○月所有之行動電話○○○○｜○○○○○○號之九十年五月二十六日通聯紀錄，該行動電話除於當日上午九時五十一分二十八秒至九時五十二分二十七秒致電經理劉金純後，於當日十時零分四秒，復以同一行動電話撥打甲○○之○○○○｜○○○○○○號約十秒鐘，有被害人黃○月之電話明細表在卷可憑（見偵查卷第九十一頁）果該紀錄無誤，該十時零分四秒之電話究為何人所撥打，如為黃女所撥打，黃○月於於語音信箱留言後，似仍未為上訴人等所殺，而如非黃○月所撥打，又為何人所為，甲○○當時既在現場，何以需撥打其行動電話，其用意何在？再原判決理由說明：上訴人乙○○曾以電話十三次 (自當日三時四十分至六時五十六分）催促甲○○等旨（原判決第七頁第六至七行），惟依上訴人乙○○之○○○○｜○○○○○○號電話之通聯紀錄所載，九十年五月二十六日三時四十分、五時二十二分及五時五十分，乙○○前開電話撥打甲○○之○○｜○○○○○○○○號，通話時間分別為九十九、三三四、九秒，同日六時十七分及六時五十六分，乙○○前開電話撥打甲○○之○○○○｜○○○○○○號行動電話，通話時間分別為十九及十六秒（見偵查卷第八十六、八十七頁），苟該記載無訛，乙○○似僅撥打五通電話，原判決未予調查究明，遽認乙○○撥打十三次電話予甲○○，均嫌速斷。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日
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