最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五三○七號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 張榮作律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 周進田律師
上 訴 人 甲○○（原名○○○）
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年四月十二日
第二審判決（九十年度上訴字第二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九
年度偵字第一六六七、三一五八號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件原判決認定：上訴人丙○○、甲○○（原名○○○於民國八十九年四月十日改名為甲○○）均受僱於「○○護膚坊」（設台南市○○路○段○○○號）之負責人王○山（經第一審通緝中），與上訴人乙○○共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業之犯意聯絡，由王○山於八十九年一月間在報紙刊登廣告，以○○○○○○○、○○○○○○○、○○○○○○○、○○○○○○○○○○號電話為聯絡工具，招徠不特定顧客；乙○○則在中華日報刊登徵「高檔服務小姐」之廣告，俟有女子前來應徵時，告以從事性交工作。王○山、丙○○、甲○○三人隨在「○○護膚坊」遇有男客欲為性交時，即以○○○○○○○○○○號電話與乙○○聯絡，告知男客投宿之賓館，並事先向男客收取新台幣（下同）三千元；再由乙○○聯絡旗下之應召女子，以自備之○○－○○○○號自用小客車載送至賓館與男客性交。待性交完畢，乙○○即撥打甲○○所使用之○○○○○○○○○○號電話與之聯絡，並前往「○○護膚坊」或至約定之地點拿取報酬，每媒介一次性交，乙○○約可得款一千五百元至二千元，由乙○○與應召女子二、八分帳。王○山、丙○○、甲○○、乙○○等人，計於八十九年一月間共同媒介女子謝○雲（藝名「小雲」）、「康妮」、「球球」、「Ａ踏ＢＢ」等人，與男客性交八次。至八十九年一月二十四日下午，適有男客周○泰以○○○○○○○號電話與「○○護膚坊」聯絡為性交易，丙○○隨即前往台南市○○路○段○○○號○○○飯店五○五室，向周○泰收取性交之對價三千元，並告以小姐等一下就會來。嗣乙○○即載送謝○雲前來為性交之行為，待完成性交欲離去時，為警當場查獲，並扣得乙○○記載應召女子之「聯絡電話表」一紙，及「○○護膚坊」之「營業稿功能表」一紙等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實雖記載：上訴人等共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業之犯意聯絡，於八十九年一月間共同媒介女子謝○雲、「康妮」、「球球」及「Ａ踏ＢＢ」等人，與男客性交八次，至八十九年一月二十四日下午，又共同媒介謝○雲與男客周○泰為性交之行為時，為警查獲。但理由欄僅說明，八十九年一月二十四日下午被查獲之當次，
媒介謝○雲與周○泰為性交之行為，所憑之證據及認定之理由。至於上訴人等是否確於八十九年一月間，媒介女子謝○雲、「康妮」、「球球」及「Ａ踏ＢＢ」等人，與男客性交八次？理由內毫無說明，自不足為適用法律之依據。㈡有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，上訴人等在報紙上刊登廣告及媒介女子與男客為性交行為之犯罪時間，係在「八十九年一月間」。但於理由欄引用周○泰之供述採為證據時，係指其於「八十八年十二月間」，至○○護膚坊，經由經理之媒介，而為性交易（見原判決第五面第十至十二行）。上訴人等有無於八十八年十二月間犯罪？其認定之事實，與所採用之證據，不相適合，亦有證據上之理由矛盾。㈢以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，兒童及少年性交易防制條例第二十九條定有處罰明文。本條之規定，並非僅以未滿十八歲之兒童、少年為保護對象，故本條所稱之「人」不以未滿十八歲者為限（本院八十七年三月三日、八十七年度第二次刑事庭會議決議︽第一項︾參照）。原判決既認定，上訴人等共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業之犯意聯絡，由王○山於八十九年一月間在報紙刊登廣告，以○○○○○○○、○○○○○○○、○○○○○○○、○○○○○○○○○○號電話為聯絡工具，招徠不特定顧客；乙○○則在中華日報刊登徵「高檔服務小姐」之廣告，俟有女子前來應徵時，告以從事性交工作。則上訴人等之行為，是否併違反兒童及少年性交易防制條例第二十九條之規定，而為起訴效力所及？原審未予斟酌，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十九 日
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