最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五二六二號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 王炳輝律師
上 訴 人 丙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 劉榮治律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年七月三十日第
二審更審判決（九十年度上更㈡字第三四八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署
八十五年度偵字第六三二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件原判決認定鄭炳琨（原審法院另案審理）於民國八十五年間任嘉義縣中埔鄉鄉長，上訴人乙○○為該鄉鄉民代表，上訴人甲○○為中埔鄉公所秘書，沈清海（已判刑確定）為該公所總務，均係依據法令從事公務之人員。八十五年元月間，乙○○因知渠透過前省議員陳明文向台灣省政府爭取之工程補助款已核撥至嘉義縣政府，乃向鄭炳琨要求以該補助款之一半即新台幣（以下同）一百萬元發包辦理「社口村道路排水改善工程」，並希望由渠承包該工程。鄭炳琨明知依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條規定：各機關營繕工程在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之；又嘉義縣政府訂頒，於八十年八月一日起實施之「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」規定，營繕工程金額在二十萬元以上未達二百萬元者，授權由主辦單位自行依規定程序切實取具三家以上殷實廠商估價單，逕行比價。詎鄭炳琨因上述工程輔助款係經乙○○之關係始獲核撥，遂對於其主管之事務，明知違背法令，未切實取具三家以上殷實廠商估價單，逕行比價，同意將前述工程指定由乙○○承包。乙○○因與鄭炳琨達成協議篤定得承包前述工程，竟於八十五年元月間，在該「社口村道路排水改善工程」尚未經中埔鄉公所辦理比價發包前，即先行施作社口村內部分道路工程（施工地點包括張再添、張再木、黃文郁、羅炳鴻、許永緒、黃萬益、黃金炎等人土地）後，沈清海明知前述工程已由鄭炳琨指定乙○○承包，且乙○○亦經鄉長同意安排英吉營造有限公司（下稱英吉公司）、政志營造有限公司（下稱政志公司）、安保營造有限公司（下稱安保公司）等三家營造公司參與比價，仍於八十五年元月三十日簽呈中簽請鄉長擇定三家廠商比價，且不待鄉長批示即依乙○○指示通知政志公司負責人郭政麟領取標單，更任令乙○○派人領取安保公司標單。嗣後鄭炳琨果依其與乙○○協議，於八十五年二月三日批示由英吉等三家公司比價。中埔鄉公所秘書甲○○及總務沈清海二人明知前述工程已經鄉長指定乙○○承包，仍與鄭炳琨基於共同之犯意聯絡，依鄭炳琨指示於八十五年二月五日下午二時許，由甲○○主持、沈清海紀錄，依據均由乙○○安排編造之英吉、安保二家公司標單及乙○○之子丙○○製作之政志公司標單，辦理虛偽比價開標手續，明知實際並無比價，卻於比價紀錄表中作不實之登載，作成由英吉公司以九十五萬元價格得標之認定，足生損害於
公務機關工程比價之正確性，並使乙○○得以未經公平切實之比價程序，承作前述工程，經不知情之建設課技士許石明、黃文宏於八十五年三月一日完成驗收手續後，於同年五月八日核付工程款等情。因而撤銷第一審關於論處乙○○、丙○○共同違反事業不得為聯合行為之規定罪刑及諭知甲○○無罪部分之判決，改判論處其三人共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑（丙○○、甲○○均緩刑三年），固非無見。
惟查：㈠、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。是事實審法院，必需踐行法定調查程序，須已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。而此項規定依同法第三百六十四條規定復為第二審審判程序所準用，如有違背，即係應於審判期日調查之證據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。原判決理由之㈡說明採證人郭老拋於第一審之證言及理由說明採所謂比價紀錄表等，為上訴人等論罪之不利證據，自應依法踐行上開訴訟程序，然依原審審判筆錄之記載，並無於審判期日調查證據時，向上訴人等提示有關證人郭老拋之證言筆錄及比價紀錄表給予閱覽或告以要旨之紀錄，原判決遽採該項證據為上訴人等斷罪資料之一，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄認定鄭炳琨依其與乙○○之協議，於八十五年二月三日批示由英吉等三家公司比價，中埔鄉公所秘書甲○○、總務沈清海二人明知前開工程已經鄉長指定乙○○承包，仍與鄭炳琨基於共同之犯意聯絡，依鄭炳琨指示於八十五年二月五日下午二時許，由甲○○主持、沈清海紀錄，依據由乙○○安排編造之英吉、安保二家公司標單及丙○○製作之政志公司標單，辦理虛偽比價開標手續，明知實際並無比價，卻於比價紀錄表中作不實之登載，作成由英吉公司以九十五萬元價格得標之認定，足生損害於公務機關工程比價之正確性，並使乙○○得以未經公平切實之比價程序，承作前述工程等情，並未認定上訴人等有如何行使公務員登載不實文書及乙○○、丙○○對於沈清海所為公務文書登載不實之行為，有如何犯意之聯絡或分擔何部分行為之實施等情事，卻於理由之㈣說明乙○○與鄭炳琨、沈清海、甲○○間就前開犯行均有犯意之聯絡；於理由之㈨謂「……卻於比價紀錄表中作不實之登載，作成由英吉公司以九十五萬元價格得標之認定，並行使之而編入該工程之卷宗，足生損害於比價之正確性……」；又於理由謂沈清海、甲○○與鄭炳琨就前開犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。乙○○、丙○○就所犯行使公務員登載不實罪部分，均係無登載權限之公務員而與有該公務員身分之甲○○、沈清海共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，共同實施之乙○○、丙○○雖無特定關係，仍以共犯論云云。判決主文又僅諭知上訴
人等共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，未諭知行使之罪刑。其前開事實之認定及所諭知之主文與理由之說明顯不相適合，亦有理由矛盾之可議。㈢、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上認為應依法調查之證據，如未依法調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。原判決理由之㈡、㈢謂英吉、安保、政志三家公司係乙○○借牌承包鄉公所工程之人頭公司一節，如果無訛，則乙○○等製作該三家公司之工程估價單，究竟有無獲得授權？茍乙○○事先已獲得該三家公司之同意，獲得授權填寫標單參與比價程序，則比價得標後之權利義務主體仍為得標之公司，並非乙○○本人，能否謂承辦比價程序之中埔鄉公所人員決定由出價低者得標，係未經比價程序，而有為公務文書不實登載之情事，尚非無疑。又苟如乙○○事先未獲得前開三家公司授權，卻擅自填寫該三家公司之標單，則有無偽造私文書（標單）之情事，亦待釐清。凡此攸關上訴人等是否成罪及成立何罪名之認定，至有關係，原審未詳加調查釐清，論述明白，遽予判決，其審理亦有未盡。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日
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