最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五二三五號
上 訴 人 乙○○
丙○○
甲○○
右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十
二年六月十二日第二審判決（九十二年度少連上訴字第三九號，起訴案號：台灣板橋
地方法院檢察署八十九年度偵字第七五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人乙○○是否有意圖營利容留、媒介未滿十八歲之人為性交易之故意，原判決未說明憑何證據，足以證明此事實之發生，不違背乙○○之本意，有判決不備理由之違法。㈡、Ａ女之外觀、神態是否可令人懷疑其未滿十八歲，非乙○○可預見，「○○紅茶店」並非特種行業，亦無查Ａ女身分之必要，原判決未說明認定乙○○能知悉Ａ女為未滿十八歲之少年之理由，亦有判決理由欠備之違法。㈢、乙○○係受僱於真正老闆賴○明，櫃台上Ａ女等小姐之電話號碼亦是賴○明交予乙○○，可叫小姐亦是賴○明之意思，並非乙○○有此故意。況Ａ女在現場有脫衣為猥褻行為，亦非乙○○所授意或知悉，Ａ女又稱其係未受僱而自行跳舞，則甲○○所述其經乙○○之許可打電話叫Ａ女前來跳舞云云，是否屬實，即有再行調查之必要且甲○○有無時間辨認Ａ女年齡，原判決未說明其依據，亦有未合。Ａ女可能自行跳舞，店內幫其收小費，每位客人收三百元，五位客人共一千五百元全交Ａ女，足證Ａ女所言未受僱店方之證言，有參酌餘地。㈣、Ａ女是否早在店內，甲○○是否認識Ａ女而確信Ａ女已滿十八歲，方未阻止其跳舞，乙○○是否知悉Ａ女為未滿十八歲之人，而容留其為性交易，原審未予調查，顯屬違法。㈤、乙○○自始否認犯罪，原判決僅憑甲○○之供述認定乙○○為共犯，亦有違誤等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○究竟先打電話予乙○○或先打給丙○○，甲○○之語意不清，如係先打給乙○○，後來才打電話問丙○○，究問何事？原審未為調查，有調查未盡之違法。㈡、案發當天丙○○在家休息，不知甲○○僱用小姐跳舞之事，甲○○既僱用小姐，何以未查證Ａ女年齡，甲○○是否為脫罪而任意指述有向丙○○報告僱Ａ女跳舞之事，原審未予調查，亦有應調查之證據未調查之違法。又丙○○未授意甲○○打電話叫Ａ小姐之事，甲○○也未向丙○○報備此事，丙○○確實未實際經營「○○紅茶店」，原判決對此有利丙○○之證據未予說明不採之理由，又未說明認定丙○○有此犯行之證據，有判決理由不備之違法。㈢、究竟在甲○○心中，乙○○為老闆，或其要向丙○○負責？為何只是要打電話向丙○○報備？甲○○既是會計，必受僱於乙○○，其顯係將責任推諉於丙○○。究竟安排Ａ女、拉下鐵門、安排客人座位是由乙○○交待或甲○○個人意思？
Ａ女跳舞時露三點是Ａ女本意或甲○○授意？何位客人要求看脫衣舞，動機為何？原審未予查明，亦有違誤等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決依乙○○、丙○○、楊○慧之供述，將責任全部推給甲○○，事實上甲○○一切均依乙○○、丙○○之指示行事，原判決明顯失察。㈡、甲○○未共同出資，僅受僱領固定薪水，無額外獲利，應為幫助犯始符公允，原判決論以共同正犯，殊屬違誤，請從輕量刑，諭知緩刑。㈢、依Ａ女於警訊及偵查中之供述可知，Ａ女係因缺錢花用，去「○○紅茶店」消費時，有客人起哄要伊跳舞即可獲取小費，加以本身喜愛跳舞，方在店內跳舞，足見原判決認定是甲○○依乙○○之指示及經丙○○之同意，打電話叫Ａ女來店內跳脫衣舞等情，與Ａ女之供述不符，有證據上理由矛盾之違法。㈣、Ａ女當日濃妝艷抹打扮，外觀上實難看出其未滿十八歲，況Ａ女到店時，甲○○曾口頭詢問Ａ女年齡，Ａ女隨口稱：早己滿十八歲了，原審未傳訊Ａ女調查有無此事，遽認甲○○未查證Ａ女之年齡，進而認定上訴人等有僱用未滿十八歲少女為性交易之不確定故意，有調查未盡之違法等語。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力，並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人乙○○、丙○○、甲○○三人有原判決事實欄所載之共同意圖營利，容留未滿十八歲之人為性交易犯行，係以該事實已據在場觀看脫衣舞之男客蔡○全、許○宏、李○良、陳○倫、陳○華、曾○陽於警訊時證述明確，核與查獲本案之警員戴○剛及Ａ女於偵查時所述相符，並有查獲之現款三千六百元、帳單四張及戴○剛拍攝之現場錄影帶足憑。該錄影帶內容為一女舞者裸露三點跳舞並坐於男客腿上，任由男客撫摸或親吻男客等情，有檢察官勘驗之勘驗筆錄可稽。上訴人乙○○確為「○○紅茶店」負責人，已據乙○○於第一審、丙○○、甲○○於偵、審中及證人即店內服務員楊○慧、林○甄、謝○君、紀○如、曾○玲於警訊中供述明確，乙○○於第一審並供承伊每月會去看帳單及經營情形一、二次等語，而扣案之帳單上有記載「人頭三○○」等字，甲○○於第一審又指證：伊叫小姐跳舞都要經過老闆及店長同意等語，足證乙○○確知店內請Ａ女跳脫衣舞等情，其於原審法院翻異前詞，所辯其係人頭，未至店內巡視，不知Ａ女跳舞為猥褻行為之性交易情事云云，為卸責之詞，不足採信。上訴人丙○○雖僅承認其為店長，而否認知情且同意僱請Ａ女之事。然甲○○已供證：店裡的事要請示丙○○，若他不在會交代伊，Ａ女來跳舞有問過他，經他同意等語；店內服務員楊○慧於第一審證稱：丙○○店裡什麼事情都知道等語；店員陳○凌、謝○君於警訊時亦證稱：伊等均受僱於丙○○。足見丙○○對僱用Ａ女跳舞之事知情且同意為之，其所辯與上開事證及店長應負經營良善與否，應知悉店內經營情形之常情有違，為不足採。上訴人甲○○於原審雖辯稱：伊僅為會計，非現場負責人云云，惟證人楊○慧於警訊及第一審調查中證稱：是楊○慧叫伊把門關上的，也是甲○○說看脫衣舞者要加收三百元小費，現場負責人是甲○○等語；店內服務員吳○惠、紀○如、王○錦、林○蓉均證稱彼等係受僱於甲○○等語，足見甲○○縱非股東，亦係掌有店內實際營運決定權之人，且其於警訊中供稱曾請過兩次小姐來跳舞等語，故其對Ａ女跳舞時會有猥褻之情當有所認識，其事後翻供，所辯不知Ａ女為何脫衣云云，為畏罪推諉之詞，亦不足採。上訴人等僱請Ａ女至店內跳脫衣舞之代價為一千五百元，並有店內服務員持托盤向客人代收給Ａ女
之小費等情，業據甲○○分別於警訊及偵、審中供承在卷，核與Ａ女於原審證述情節相符。雖Ａ女及丙○○於審理時稱：Ａ女當時是自願跳舞云云，惟倘果真如此，上訴人又何必要求店員持托盤為Ａ女代收小費；又當時男客人有六人，故辯護人所稱：有五位客人，一人收三百元給Ａ女，故共為一千五百元，店方無營利情事云云，亦與事實不符而不足取。依搜證錄影帶所示，Ａ女之外觀、神態顯可令人懷疑其為未滿十八歲之少女，上訴人於僱用Ａ女時，並未查驗Ａ女之年齡身分，已據甲○○於原審供明在卷，故上訴人等有僱用未滿十八歲少女為性交易藉以營利之不確定故意甚明等證據，予以綜合判斷，認上訴人等所為成立兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍所憑證據及理由。並指駁、說明上訴人等否認犯罪，所辯為不足採信之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可按。查原審認定上訴人乙○○犯罪，係依甲○○及證人戴○剛、楊○慧、林○甄、謝○君、紀○如、曾○玲等人之供述、乙○○於第一審之供詞及現場拍攝錄影帶等證據予以綜合判斷，乙○○上訴意旨謂原判決僅憑甲○○之供述認定其犯罪為違法云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。上訴人甲○○於原審調查時已供明事發當時未問Ａ女之年齡，是其上訴意旨謂其有問Ａ女年齡，Ａ女表示已滿十八歲云云，指摘原審就此未予調查為違法，亦非合法之上訴理由。甲○○係現場主持人，Ａ女又係其打電話叫來，已參與犯罪構成要件行為，原判決論以共同正犯並無不合，其上訴意旨謂其非股東，未因叫Ａ女跳舞而得利，應為幫助犯云云，尚有誤會。至於上訴人三人何以有犯罪故意、甲○○係經乙○○、丙○○之同意叫Ａ女前來跳脫衣舞為猥褻之性交易行為、Ａ女之外觀、神態可令人懷疑為未滿十八歲之人，上訴人等有僱用容留未滿十八歲之人為性交易之不確定故意、Ａ女所稱係自願跳舞云云何以不足採等情，原判決均已調查、說明其憑以認定之證據與理由，上訴意旨就原審依憑證據所為認事、採證職權之合法行使及已論列、說明事項，依憑己見任意指摘為違法，重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。又本件係以上訴不合法，從程序上予以駁回，上訴人甲○○請求從輕量刑並宣告緩刑，無從審酌，併予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日
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