最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五二三三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年三月二十
一日第二審判決（八十九年度上訴字第一七九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十八年度少連偵字第二六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
乙○○上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○於第一審審理時曾供稱：「我只有抱她、親她，我有想將性器官插入，但沒有插入她體內，共二次。二次都是在（八十八年四月）二十九日中午，都是想插入而沒有插入，但二十八日晚上我沒有做，我沒有插入的原因是因為我不懂，二十八日晚上我有抱住她，與她聊天。」等語，此係否認犯罪之供述，乃原判決理由欄二之㈡竟引為認定乙○○有與Ａ女發生性交行為之依據，顯有證據上理由矛盾之違法。㈡、Ａ女之陳述反覆不一，原判決於理由欄二之㈠、先引用Ａ女於警訊、偵查中之指述，認定乙○○有以性器插入Ａ女性器之犯行，嗣於理由欄二之㈥又認Ａ女於警訊及初次偵訊時所述遭乙○○以強暴方式而為性交等情，與事實不符，為不可採，足見其理由之說明前後矛盾，亦屬違法。㈢、證人陳○蘋於偵查及審理中稱：「我未看到甲○○、乙○○與Ａ女發生性關係，但事後Ａ女曾告訴我」等語，此為傳聞證據，不得逕採為認定乙○○有罪之證據。至於陳○蘋於偵查中證稱：「因為我睡在旁邊，感覺床在動，我心裡想應該是在發生性行為，但我沒聽到Ａ女在叫的聲音」等情，並未指何人與Ａ女發生性行為，原審未予查明，並說明該證言係證明何人與Ａ女有性行為，有調查未盡及判決不載理由之違法。㈣、原判決事實欄係記載乙○○經Ａ女同意而與Ａ女性交等情，但Ａ女於初次偵查時則指稱其遭乙○○強姦，原判決引用Ａ女偵查中之供述認定乙○○經Ａ女同意性交，有判決理由矛盾之違法。㈤、Ａ女於八十八年四月二十九日至高雄市立民生醫院驗傷結果，固發現Ａ女處女膜五點鐘方向有一裂痕，為新傷，惟所謂「新傷」是指幾小時內所受之傷？又Ａ女曾於同年月二十七日晚至高雄縣大寮鄉與男友過夜，Ａ女可能與其男友有性行為，原審未調查Ａ女是否與其男友性交而致處女膜破裂，有調查未盡之違法。又原審未訊問陳○蘋是否記憶Ａ女身上頸部、前胸部之吻痕是在與乙○○見面之前即存在或之後才存在，案發現場是否發現Ａ女處女膜裂傷之血跡，亦有未合。㈥、乙○○已於九十年九月十八日與Ａ女和解賠償Ａ女新台幣八萬元，請為緩刑之諭知等語。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法
令，而執為第三審適法之上訴理由。原審認定上訴人乙○○有原判決事實欄所載與十四歲以上未滿十六歲之少女Ａ女為性交之犯行，係以乙○○確有以其性器進入Ａ女性器之事實，迭據Ａ女於警訊及第一審偵、審中指訴甚詳，證人陳○蘋於警訊時亦證稱：八十八年四月二十九日中午上訴人有與Ａ女發生性關係，而Ａ女該日至高雄市立民生醫院驗傷結果，其頸部、前胸部有草莓吻痕四處，處女膜五點鐘方向處有一裂痕，屬新傷，有該醫院驗傷診斷書及函在卷可稽。乙○○於第一審避重就輕稱：八十八年四月二十九日中午有想將性器插入，但沒有插入Ａ女體內，共有二次云云，亦承認有親密行為，足見Ａ女所指有與乙○○為性交等情，足以採信。Ａ女為七十三年十二月十八日出生，已據第一審法官核閱其身分證無訛，並有其年籍資料在卷可憑，其於與乙○○為性交時，為十四歲以上未滿十六歲之女子足堪認定。刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交罪，重在保護少年男女之健康，不以行為人明知被害人之年齡為必要，祇以被害人事實上已滿十四歲未滿十六歲為已足。乙○○與證人陳○蘋早已結識，Ａ女與陳○蘋為同班同學，均為國中二年級學生，已經陳○蘋證述在卷，而國中二年級學生均未滿十六歲，則乙○○自可得知Ａ女之年齡，自有與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之不確定故意等證據，予以綜合判斷，認上訴人乙○○所為，成立刑法第二百二十七條第三項之罪，並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明乙○○否認犯罪，所辯為卸責飾詞；證人王○春於原審證稱：事發時乙○○在其工廠上班云云，所言與乙○○於第一審所述當時確與Ａ女在一起等語及證人陳○蘋所述當時乙○○與Ａ女及伊在一起等情不符，為不足採；Ａ女於警訊及檢察官初次偵訊時所述與乙○○發生之性關係雖稱係被強制性交，但其自第二次偵訊時起即稱係自願與乙○○性交，且Ａ女之驗傷診斷書並無四肢等受外傷之記載，自應以經Ａ女同意之供述為可採；乙○○雖以案發前一晚，Ａ女在高雄縣大寮鄉過夜，是否曾與其他男子發生性關係，有待查明云云，然Ａ女是否與他人曾為性交行為，與上訴人是否成立犯罪無關，無再調查之必要，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。查上訴人乙○○於第一審所稱事發時有二次想將性器官插入Ａ女之性器內，但沒有插入，八十八年四月二十八日晚有抱Ａ女、親Ａ女等語，雖係避重就輕、卸責之詞，但足徵其與Ａ女確有極親密之肉體接觸關係，原判決以之佐證Ａ女所述有與乙○○性交等情屬實，並無違常情，上訴意旨就原審就此認事採證職權之合法行使，任意指摘有證據上理由矛盾之違法，自非合法之上訴理由。Ａ女於警訊及檢察官初次訊問時，固指稱其被乙○○強制性交，但其後於偵審中均陳稱伊同意與乙○○性交，雖其所述不盡相符，惟原判決已說明應以其所述同意性交之供詞為可採之理由；又其先後所述性交之方式雖不相符，然Ａ女所稱有與乙○○發生性交之指述則始終如一，原判決綜合其他事證，認乙○○確有與Ａ女性交，其理由之說明並無前後矛盾之違法。證人陳○蘋於警訊時已證稱：乙○○有與Ａ女發生性關係等語甚明，陳○蘋並陳明甲○○、乙○○與Ａ女發生性關係時，其均在同一房內，則陳女於偵查中所稱：因伊睡在旁邊，感覺床在動，伊想應該是在發生性行為等情，自包括甲○○、乙○○二人先後與Ａ女性交之事，上訴意旨謂原審就此未查明陳○蘋係指何人與Ａ女有性交犯行，有調查未盡及理由不備之違法云云，尚有誤會。Ａ女是否曾於八十八年四月二十七日晚與其他男子性交，於乙○○是否成立犯罪不生影響，無調查之必要，原判決已說明其理由；陳○蘋並未證稱有看到Ａ女身上有吻痕及現場有Ａ女處女
膜裂傷之血跡，原審自無再加調查之必要。上訴意旨執此指摘原判決有調查未盡之違法，重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本院係從程序上駁回乙○○之上訴，其請求為緩刑之諭知，自無從審酌。甲○○上訴部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因妨害性自主案件，不服原審判決，於民國九十年四月十日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日
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