最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五０六九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○原名
右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
九十年四月三日第二審判決（八十九年度上訴字第一六一九號，起訴案號：台灣澎湖
地方法院檢察署八十九年度偵字第二七七、二八０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人即被告甲○○連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出，有一於此，犯罪即為完成。原判決事實既認定被告甲○○為圖販賣第二級毒品安非他命得利，基於概括犯意，自民國八十九年三月中旬起，在屏東地區，以每台錢新台幣（下同）三千五百元至四千元不等之價格，向綽號「大海」之成年男子毛傳善（未經偵查起訴）多次販入安非他命，……以每錢五千元至五千五百元不等之價格，售予陳慶一，每次約半錢至兩錢不等，……。同年六月十三日中午十一時四十分許，法務部調查局澎湖縣調查站（下稱澎湖縣調查站）在澎湖縣七美鄉查得葉銘峰施用毒品，且有甫由陳慶一向被告甲○○購買後寄交之安非他命一小包（淨重零點一八公克，包裝重二點三三公克）扣案，進而循線拘提陳慶一到案，經其供出毒品來源後，由陳慶一與被告甲○○聯絡表明購買安非他命之意，被告甲○○於同年月十四日下午一時許，在高雄市鼓山區渡輪站前，著手出賣毒品安非他命予陳慶一時，為埋伏之調查員逮捕，並扣得被告甲○○持有之安非他命四小包（合計淨重一點七一公克，包裝重零點七一公克）等情。則被告甲○○以意圖營利販賣為目的而購入之安非他命，於販入時即已成立販賣既遂罪，原判決以其尚未交付與陳慶一，而論以販賣第二級毒品未遂，自有適用法則不當之違法。㈡、毒品危害防制條例第十七條規定犯第四條第一項至第三項，……之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。本件移案之澎湖縣調查站據陳慶一供出毒品來源，因而查獲被告甲○○；雖被告甲○○亦供出其毒品來源係來自綽號「大海」之毛傳善，然該毛傳善於原審調查時已予否認（見原審卷第一二二、一三五頁），且澎湖縣調查站八十九年十二月十四日澎法字第一一六四號函亦載明「本站並未查獲毛傳善涉販賣毒品情事。」有該函在卷足按（見同上卷第六五頁）。究其情形如何，原審未予調查審明，遽憑被告甲○○所供，即依毒品危害防制條例第十七條規定予以減輕其刑，不惟有證據調查未盡之違法，亦有判決適用法則不當之違法。檢察官及被告上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日