最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五０四九號
上 訴 人 甲○○
輔 佐 人 簡淑芳
右上訴人因準強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年三月二十一日第
二審判決（八十九年度上訴字第一一五三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八
十八年度營偵字第一六０八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與鄭權慶（業經判刑定讞）共同意圖為自己不法之所有，攜帶瓦斯噴火槍、美工刀、螺絲起子各一支及大、小手提袋各一只，於民國八十八年十月十六日零時許，至台南縣學甲鎮○○路一四五號一樓賴建州所經營之信號台通訊行，由上訴人以瓦斯噴火槍、螺絲起子、美工刀破壞通訊行右側門面玻璃，再由鄭權慶自破洞鑽入店內竊取手機、電池、呼叫器、皮套等物，總計市價約新台幣五十四萬九千六百元。因不慎觸動警報器，保全公司人員蘇義淵獲報前往察看，適鄭權慶自玻璃門破洞鑽出，蘇義淵見狀即上前抱住鄭權慶，在外把風之上訴人則上前支援，上訴人與鄭權慶為脫免逮捕，當場與蘇義淵相互扭打，致蘇義淵右手扭擦傷，迨蘇義淵人單力薄不敵，上訴人等始迅速逃逸，將贓物及做案工具丟棄現場，鄭權慶趁隙躲在同鎮○○里○○路二十三號旁空屋屋頂上，為警捕獲等情。因而維持第一審關於論處上訴人共同攜帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴，累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決認定上訴人以瓦斯噴火槍、螺絲起子、美工刀破壞信號台通訊行之玻璃門後，由鄭權慶自破洞鑽入店內竊取財物，而由上訴人在外把風，蘇義淵見狀即上前抱住鄭權慶，上訴人與鄭權慶為脫免逮捕，當場與之相互扭打，致蘇義淵受傷等情。顯然在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。縱其事前未有謀議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決認上訴人與鄭權慶間有犯意之聯絡及行為分擔，而以共同正犯問擬，自屬正當合法。又被告之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其
全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。共同被告鄭權慶於檢警偵訊及第一審審理中均供述上訴人為共犯之一，並指認其口卡無訛，而上訴人與鄭權慶於第一審具狀答辯時，亦均供承上訴人在案發現場無異。嗣上訴人與鄭權慶均翻異前詞，指鄭權慶於警訊時毒癮發作，答非所問，其筆錄不可採信，上訴人非本案之共犯；又上訴人於八十九年二月十日陳述狀自承在案發現場乙節，係辯護人誤聽其兄轉述所撰（第一審卷第五七頁），非其本意云云，亦係避就之詞，尚難採信。因認其等前供為可採，加以採擇，後供為不實，予以摒棄，乃其採證認事職權之合法行使，自不得指為違法。另查證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定：上訴人所辯案發當時，或在朋友陳耀林處，或在伊三哥處云云。惟證人陳耀林證稱：最後與上訴人見面約三、四個月前，確實日期忘記了；證人周文輝亦證謂：只記得十月中旬見過面，不記得是否十月十五日。非惟不能確定見面之時間，亦與上訴人所稱在該處停留之時間不相一致；至被害人蘇義淵證述上訴人與作案歹徒不相像之詞，或因時間相隔已久，記憶模糊，或因案發現場光線昏暗，難以辨識，或係上訴人當時之穿著、髮型已有更易，殊難為其有利之證明，殊難採信。亦屬原審取捨證據及證據證明力判斷之問題，仍不得指為違法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十二 日
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