最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五０二八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年四月六日第二
審判決（八十九年度上訴字第一八八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十
七年度偵字第一０九二一、二四三五二、二四九一四號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
理 由
常業詐欺部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄未明確記載上訴人常業詐欺之事實，理由欄亦未詳細說明上訴人係以犯詐欺罪為生之理由，有事實不明及判決不備理由之違法。㈡、原判決認許仲元僱用林姓綽號阿宏之成年男子轉僱請上訴人為慶耀開發有限公司（下稱慶耀公司）之副總經理等情，係以該事實已據上訴人供承不諱，核與許仲元在原審之證述大致相符，為其論斷。但許仲元在原審僅證稱：伊當時僱用一林姓副總經理，林某綽號「阿宏」，「阿宏」有無僱用上訴人，伊不知悉等語；而上訴人係供稱是林旭邦僱用伊，伊並未稱林旭邦即係「阿宏」；又證人林旭邦於原審並未證稱伊係「阿宏」，足見原判決上開理由之說明與卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈢、原判決理由欄雖說明扣案之筆記本一本為共犯陳祺照所有供上訴人及共犯所有之物，應依法沒收，並於主文為沒收之諭知，但原判決事實欄僅記載在陳祺照之車上查獲筆記本一本，並未記載筆記本係供犯罪所用及何人所有之事實，則上述主文及理由之說明及諭知，即失所依據。㈣、原判決事實欄記載在台中市○○路一五四巷之一號承億土地開發有限公司（下稱承億公司）查獲之空白商業本票等物係上訴人與承億公司成員所有供犯罪所用或供犯罪預備之物等情，但原判決理由欄則認該扣案物品為承億公司所有，與事實欄所載所有人已有不合，且公司為法人，並無犯罪意識，原判決既認該物屬公司所有，竟在上訴人主刑之後諭知沒收，亦有違誤。又該扣案物未逐一記載何者屬供犯罪所用、何者為供犯罪預備之物，亦欠妥適等語。惟查原審認定上訴人有原判決事實欄所載之常業詐欺犯行，係以該事實已據上訴人坦承不諱，核與共犯許仲元、周福龍所述情節大致相符，並經證人黃國彰、黃國芳、康樹文、劉正忠、郭俊能、李榮盛、邱奇正、李惠萍、林婉瑜等人及被害人簡松慶、潘桂成、劉淑雲、謝朱時香、李興科、龔金蘭、高永達等人就相關事實指證無訛，且有台中市政府函、台灣省政府建設廳函、房屋租賃契約書、郵局存簿影本、中華電信市內電話裝機申請書、筆記本、空白商業本票、廣告稿紙、客戶名冊、廣告費請款明細單、承億公司印章等可資佐證，上訴人有該犯行事證極為明確。上訴人與其他共犯以未申請設立登記之公司在報紙上刊登廣告之方式，向被害人詐取手續費及保證金，所
詐得之款項甚多，犯罪時間非短，足見上訴人及共犯均係以犯本件詐欺罪為常業等事證，予以綜合判斷，認上訴人所為成立刑法第三百四十條之常業詐欺罪，並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷亦有卷存證據資料可資覆按。查刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，上訴人所為，係成立常業詐欺罪，原判決事實欄已有記載，且已說明其憑以認定之理由，上訴意旨謂理由內未說明上訴人係以犯詐欺罪為生云云，指摘原判決理由不備，並指摘原判決事實欄未記載上訴人所為係常業詐欺之事實，顯非依據卷內資料執為指摘之適法之第三審上訴理由。原判決所認定許仲元僱用綽號「阿宏」之林姓男子，「阿宏」再僱請上訴人為副總經理等情，與許仲元在原審所稱其僱用綽號「阿宏」之林姓男子為副總經理，其不知「阿宏」是否僱用上訴人等語，及上訴人於原審所稱：伊受僱於「林」旭邦為慶耀公司副總經理後，林旭邦升為總經理等語，並無不合情事。至於林旭邦係因未被警查獲移送偵辦，因而在原審否認僱用上訴人及其綽號為「阿宏」，尚難以此認原判決上開事實之認定與卷內證據資料不符。原判決理由欄已說明在陳祺照之車內查扣之筆記本一本為陳祺照所有供犯罪所用之證據與理由，則原判決諭知沒收該筆記本，並無不合，雖事實欄漏未記載該筆記本為陳祺照所有供犯罪所用之物之事實，惟於判決本旨並不生影響；又原判決事實欄已載明在承億公司查獲之空白商業本票等物，為上訴人與承億公司成員（即共犯）所有，供犯罪所用及供犯罪預備之物等事實，且該事實亦經上訴人及共犯等供承在卷，足見原判決理由欄所載該物品為承億公司所有，應係出於少寫「成員」（即上訴人及共犯）二字之誤寫，於判決本旨亦不生影響，原判決既已認定該查扣物為上訴人及共犯所有供犯罪所用或供犯罪預備之物，則原判決諭知沒收及未詳細記載何者為供犯罪所用、何者為供犯罪預備之物等枝節問題，均不得執為合法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。違反公司法部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯公司法第十九條第二項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與常業詐欺部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但常業詐欺部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 蕭 仰 歸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十六 日