最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五○○○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡讚燁律師
徐豐明律師
陳瑞甫律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年
四月四日第二審判決（八十九年度上訴字第一○四五號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署八十八年度偵字第二一一五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市新興區○○○路四五七號維德診所之執業醫師，明知第三級毒品ＦＭ２係屬管制藥品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品ＦＭ２之概括犯意，自民國八十八年七月中旬某日起，在上開診所內，將ＦＭ２分裝成五顆一包及十顆一包，並以夾鏈袋包裝，再以每顆新台幣（下同）二十元之價格，販賣予黃雨騰等不特定之人。嗣因高雄市政府警察局左營分局新莊派出所員警於八十八年八月二十日下午，在高雄市○○區○○路一二四號三樓之二室，查獲黃雨騰（冒用曾振川名義應診及應訊）持有ＦＭ２十三顆（裝成一包），經警詢問該毒品來源，黃雨騰告知係自維德診所購得，並即帶同警員前往維德診所，由黃雨騰佯裝購買ＦＭ２五顆，該診所護士林姻貝（業經不起訴處分確定）即交付ＦＭ２五顆裝之夾鏈袋一包予黃雨騰，並收取一百元，旋經埋伏之警員喻再興當場逮獲，並在該診所內扣得ＦＭ２三千顆（每一千顆裝成一瓶，共有三瓶，此部分尚無法證明係其販賣之藥品）及分裝完成之ＦＭ２五顆裝十四小包、十顆裝十七小包暨黃雨騰自林姻貝處所購得之五顆裝一小包，另扣得門診紀錄表二十一張、八月份ＦＭ２清單一張及空夾鏈袋七○○個。因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人連續販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑五年二月）。固非無見。
惟查：（一）、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，且事實之認定與理由之說明必須互相一致，否則即有理由不備及矛盾之違法。原判決認定上訴人基於概括犯意，自八十八年七月中旬某日起，以每顆二十元之價格，販賣第三級毒品ＦＭ２予黃雨騰等不特定之人既遂，嗣黃雨騰於同年八月二十日為配合警方辦案，佯裝購買，上訴人再販賣一次予黃雨騰未遂等情，係以證人黃雨騰及林姻貝之證言暨扣案ＦＭ２一包（五顆）為據。然扣案藥品是否確為列管之第三級毒品ＦＭ２，原審未予鑑定，已難為適用法律之依據。且黃雨騰於警詢中僅稱其多次向上訴人購買ＦＭ２，而未指明八十八年七月中旬起尚向上訴人購買，原判決亦說明林姻貝自八十八年八月一日起方受僱任職該診所護士，自亦不能證明上訴人於八十八年七月間有販賣ＦＭ２之情事，則原判決認定上訴人自八十八年七月中旬起至同年月三十一日間，連續販賣ＦＭ２予「黃雨騰等不特定之人」部分，即有判決理由不備之違法。又檢察官起訴上訴人自八十八年間起即開始販賣ＦＭ２予不特定人，原判決就上訴人有無自八十八年一月間起至同年七月中旬間販賣ＦＭ２部分，未予論述，亦有已受請求之事項未予判決之違誤。（二）、氟硝西泮（flunit
razepam ，即ＦＭ２）屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品及管制藥品管理條例之第三級管制藥品，至應依毒品危害防制條例或管制藥品管理條例列管，專視其是否供醫藥及科學上需用而定，此觀之毒品危害防制條例第二條第四項規定即明。倘因供醫藥上需用而合法持有、販賣ＦＭ２，依前揭規定，似應適用管制藥品管理條例列管，而醫師若未經實際診察，即開給方劑或交付藥物，醫師法第十一條、第二十九條亦有所規範。原判決認ＦＭ２可使用於失眠症，上訴人係執業醫師，基於醫療目的，合法取得ＦＭ２之藥品（原判決第三頁），又謂上訴人販入之價格，較販出價格低廉，顯見係基於營利之意圖而販入，而欲從中賺取買賣差價牟利（原判決第十頁），已屬理由矛盾。倘上訴人基於營利目的販入，係向合法藥商購入ＦＭ２時即有營利之意圖？抑購入後另行起意犯罪？扣案瓶裝三千顆ＦＭ２部分，原判決事實及理由均認無法證明係上訴人販賣之藥品，而不予沒收，然扣案已以夾鏈袋分裝成五顆裝十四包及十顆裝十七包之ＦＭ２，何以在上訴人違法販賣之前仍係合法持有，而不予宣告沒收？黃雨騰曾以曾振川之名義二度實際至維德診所掛號就診取藥，此為原判決所審認（原判決第五、六頁），則最後一次未經診察，由上訴人診所護士林姻貝逕行販賣原合法持有之ＦＭ２予黃雨騰之行為，其經過詳情如何？此與是否應依毒品危害防制條例論處至有關係，皆屬與上訴人利益有重大關係之事項，自應依法詳加調查，原審未予究明釐清，即行判決，有調查職責未盡之違法。又原判決認定上訴人意圖營利，以每顆二十元價格，連續販賣第三級毒品ＦＭ２予黃雨騰等不特定之人，卻未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定認明並沒收其販賣所得財物，亦有未合。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十六 日