最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四九七六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年七月九日第
二審判決（九十二年度上訴字第六八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
一年度偵字第一五九七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○犯有刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪之事實，因認第一審判決，論上訴人以上開罪名，並以上訴人為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑後，量處有期徒刑玖年，併諭知褫奪公權伍年，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認具殺人犯意之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。上訴人如何具殺人故意，原判決已於理由一詳述其調查審認之結果，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使。次按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人等所為供述及合法調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人於一審及原審時之部分自白，證人楊雅芳、周佩穎於偵審時之供證，如原判決理由一、㈠、㈡、㈢、㈦、㈧所列各項證據，與其他調查證據取捨之結果，認定上訴人確有本件犯行，摒棄不採上訴人及辯護人事後所為有利、迴護之詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合。上訴意旨仍執陳詞，謂依據系爭錄影帶內容所示，案發當日因被害人潘吉男在「UP2U PUB」鬧場，上訴人出於教訓故意，持酒瓶敲擊潘吉男頭部共九次，僅第四下擊中潘吉男頭部，並致酒瓶破裂，上訴人自無於潘吉男倒地後，持續以未開封之酒瓶由上往下敲擊潘吉男頭部之情，人體頭部非每處均屬脆弱，上訴人縱以酒瓶敲擊潘吉男頭部，非必生死亡結果，上訴人未使用「UP2U PUB」店內水果刀攻擊潘吉男，自無殺人故意，潘吉男遭上訴人攻擊時，尚知以安全帽抵抗，自非已至酒醉程度，再潘吉男走出「UP2U PUB」欲騎機車離去時，仍對店內人員揚言讓店開不成，自屬現在不法之侵害，另上訴人於攻擊潘吉男後，將潘吉男扶置於路旁明顯處，並打電話叫救護車救人，致未生死亡結果，自屬中止犯，原判決以推測之詞為不利上訴人之認定，於法有違等語，係就原判決理由一已詳為論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言
。本件事證已臻明確，原審未再查明潘吉男有無其他傷勢，不為無益之調查，不得指為調查未盡。再按審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，既與事實無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，即不容任意指為違法。原判決並非僅以上訴人持酒瓶攻擊潘吉男頭部一節，為認定其具殺人故意之唯一證據，而係引述上開各種證據，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，難謂有何違法。此外，上訴人徒憑己意，對原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日